Sentencia Penal 87/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 229/2024 de 27 de enero del 2025

PRIMERO.-La parte apelante impugna la sentencia en base a error en la valoración de la prueba, pues aunque no se menciona de forma expresa se deriva de los motivos expuestos en el recurso, y en base a infracción de ley por indebida aplicación del artículo 563 del CP. Expone que la STC de 24 de febrero de 2004 del pleno establece que la intervención penal en este delito sólo está justificada cuando la tenencia se produzca en condiciones y circunstancias que la conviertan especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, cuando exista según jurisprudencia posterior gravedad en los hechos es decir cuando se ponga realmente en peligro el bien jurídico. En este caso en los hechos probados se hace mención sólo a la mera tenencia de la escopeta en el domicilio sin que se contenga ninguna valoración sobre el supuesto peligro. Por otro lado, en contra de lo que consta en los hechos probados el Sr. Carlos Alberto dejó de residir en el domicilio en el año 2018, es decir dos años antes de que la escopeta fuera entregada por la Sra. Marí Luz a los agentes, tal y como la misma expuso, sin que se la llevara el acusado cuando se fue de casa. La prueba practicada denota en contra de lo que manifiesta el juzgador es que no había intención de usar el arma con fines ilícitos, siendo que además el acusado negó haber llevado el arma al domicilio.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Cabe efectuar con carácter previo las siguientes consideraciones generales en orden a las facultades de este Tribunal en relación con la valoración en esta segunda instancia de la prueba practicada en la primera instancia.

Recuerda la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 11, que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio, FFJJ 3 y 5 EDJ 1999/13070 ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre).

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

También debemos hacer una breve referencia al delito objeto de acusación y condena previsto en el artículo 363.1 del CP.

Debemos destacar la Sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 21-12-2022, nº 981/2022, rec. 379/2021 PTE.: Polo García, Susana ROJ: STS 4785:2022 ECLI: ES:TS:2022:4785 que analiza el mencionado precepto y recoge la Jurisprudencia Constitucional a la que alude la parte recurrente:

" (...)En el primer motivo se denuncia infracción de ley, se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 563 del Código Penal .

El hecho de producirse la tenencia del arma en el hogar del encausado no es similar al hecho de que la tenencia se hubiere producido en la vía pública, circunstancia diferente que además hace necesaria la intervención del Derecho Penal, debido a la existencia de una situación de peligro para la seguridad ciudadana; lo cual afirma que no es el caso, sin que exista prueba alguna de que hubiera intervenido en la modificación de la escopeta, armas que fueron entregadas voluntariamente a la policía, por lo que solicita la absolución del recurrente del delito de tenencia ilícita de armas.

2. Hemos dicho en la STS 355/2018, de 16 de julio , la doctrina científica y jurisprudencial considera el delito de tenencia ilícita de armas como un delito permanente, en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella; como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno, ni producción de daño, siquiera algún sector doctrinal prefiere hablar al respecto de un delito de peligro comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un número indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia (y por ello es calificado también como tipo de tenencia) que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma. Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el animus possidendi , esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma, pese a la prohibición de la norma ( SSTS. 709/2003 de 14.5 , 201/2006 de 1.3 , 311/2014 de 16.4 ).

Por tanto, es un delito de amplio espectro porque se consuma con distinta gravedad (siempre por la simple detentación independientemente de que se haga o no uso del arma) desde la posesión más o menos intrascendente, sin mayor proyección, hasta constituir un acto de suma gravedad para la paz social dado el número o calidad de las armas, la personalidad del agente o la presumible finalidad que con ella se persigue.

En la reciente sentencia 249/2020, de 27 de mayo , hemos explicado, que no toda tenencia de armas prohibidas puede ser integrada en el tipo penal, sino únicamente aquellas situaciones en la que la gravedad de los hechos pone en peligro el bien jurídico protegido: "El propio Tribunal, resume la doctrina contenida en la STC 24/2004 , de 24 de febrero (...).

Resultaría inconstitucional una interpretación del primer inciso del art. 563 CP en la que la vinculación del elemento normativo del precepto al Reglamento de armas fuera absoluta e incondicionada, de forma que cualquier arma prohibida en el mismo pasara a integrar el tipo delictivo, pues ello vulneraría la garantía esencial del principio de reserva de ley consagrado en el art. 25.1CE , además de plantear un problema de proporcionalidad de la sanción penal (FJ 5).

No obstante, señalábamos que ésta no era la única interpretación posible del precepto y que existía una interpretación del mismo conforme a la Constitución. "La interpretación constitucionalmente conforme ha de partir de que el art. 563 CP en su primer inciso no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas. Tal reducción del tipo se alcanza, en primer lugar, en el plano de la interpretación literal o gramatical, a partir del concepto de armas, excluyendo del ámbito de lo punible todos aquellos instrumentos u objetos que no lo sean (aunque su tenencia esté reglamentariamente prohibida) y que no tengan inequívocamente tal carácter en el caso concreto. Y, según el Diccionario de la Real Academia, son armas aquellos 'instrumentos, medios o máquinas destinados a ofender o a defenderse', por lo que en ningún caso será punible la tenencia de instrumentos que, aunque en abstracto y con carácter general puedan estar incluidos en los catálogos de prohibiciones administrativas, en el caso concreto no se configuren como instrumentos de ataque o defensa, sino otros, como el uso en actividades domésticas o profesionales o el coleccionismo.

En segundo lugar, y acudiendo ahora a los principios generales limitadores del ejercicio del ius puniendi , la prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas, como anteriormente señalamos) frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Y además, la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado.

La concreción de tales criterios generales nos permite efectuar nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirmando que la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia deben valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso, sin que corresponda a este Tribunal su especificación. Esta pauta interpretativa resulta acorde, por lo demás, con la línea que, generalmente, viene siguiendo el Tribunal Supremo en la aplicación del precepto en cuestión". Finalmente, en el fundamento jurídico 8 y recapitulando todo lo expuesto, establecíamos cuál es la interpretación del primer inciso del art. 563 CP conforme a la cual el precepto es constitucional, a la que se remite el fallo: "a tenor del art. 563 CP las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquéllas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999 , de 14 de junio , FJ 3). A través de esta interpretación restrictiva, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción pena l; pues bien, solamente así entendido el precepto puede ser declarado conforme a la Constitución. Todo ello sin perjuicio de dejar constancia de la conveniencia de que el legislador defina expresamente el tipo del art. 563 CP con mayor precisión formal".

3. En el relato de hechos probados se hace constar que personados el grupo de estupefacientes en el domicilio del recurrente "Este hizo entrega de dos bolsas de cocaína, una pistola detonadora de la marca Ekol Volga 9 mm, Parabellum, en buen estado de funcionamiento, una escopeta de cañones paralelos calibre 12 mm, marca Horizont 1009, en deficiente estado de conservación pero capacitada para el disparo, y una escopeta recortada de cañones paralelos calibre 16 marca Fª de Pelayo, capacitada para el disparo y que se halla modificada en sus características originales ".

Entre las armas ocupadas, pueden considerarse como prohibidas, la pistola detonadora, además de la escopeta Horizon, que siendo armas reglamentadas carecía el recurrente de la oportuna licencia, capacitadas para el disparo, y la segunda en mal estado de conservación. Pero es que también, como se afirma los hechos declarados probados, el acusado tenía en su poder,la referida escopeta de cañones recortados modificadaen sus características originales capacitada para el disparo,por lo que nos encontramos no sólo con la posesión o tenencia de armas prohibidas, sino que además esta última, se trata de un arma en la que se ha modificado sustancialmente las características de su fabricación, siendo indiferente el hecho apuntado de que la modificación la llevara a cabo o no el acusado, porque estamos ante un delito permanente la situación jurídica se inicia desde que se tiene el arma en su poder hasta que se desprende de ella, además de un delito formal, y se sanciona la posesión del arma que genere en sí mismo un peligro abstracto,o también llamado por algún sector doctrinal como comunitario.

En el supuesto, la potencialidad lesiva propia de las armas de fuego descritas no es discutible,así como el resto de las exigencias establecidas por la jurisprudencia constitucional, incluso su peligrosidad para la seguridad ciudadanaal tratarse una de ellas de una escopeta modificada y teniendo en cuenta el contexto en el que las mismas fueron encontradas; siendo pues correcta la su subsunción jurídica efectuada.

El motivo no puede prosperar."

También destacar los siguientes fragmentos de Sentencias del Tribunal Supremo que analizan las características del tipo penal:

"Se castiga en el art. 563 del CP la tenencia de armas prohibidas, cuya definición y enumeración se contempla luego, en nuestro ordenamiento jurídico, en el Reglamento de Armas (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero). Se trata, por tanto, de un delito de peligro (la ley no establece -para la comisión de este delito- la necesidad de ningún resultado concreto), y, al propio tiempo, de una norma penal en blanco (con toda la compleja problemática que ello comporta desde la perspectiva de la "lex certa"). De ahí la doble exigencia, puesta de relieve por la jurisprudencia: a) la exigencia de un plus de peligrosidad para algún bien jurídicamente protegido que supere la simple posesión del arma; y, b) la inexcusable exigencia de certeza, precisión y taxatividad, del precepto reglamentario. En este sentido, se ha exigido también, para la aplicación del precepto cuestionado: 1) una situación objetiva de riesgo, derivada de la posesión del arma, habida cuenta del conjunto de circunstancias que configuren el hecho enjuiciado; y, 2) prohibición de aplicar, a estos efectos, una interpretación analógica y extensiva de la norma."(TS 2ª 5-11-08, EDJ 222304).

"(...) la doctrina científica y jurisprudencial considera el delito de tenencia ilícita de armas como un delito permanente, en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella; como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno, ni producción de daño, siquiera algún sector doctrinal prefiere hablar al respecto de un delito de peligro comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un número indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia (y por ello es calificado también como tipo de tenencia) que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma. Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el animus possidendi, esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma, pese a la prohibición de la norma (...).

Por tanto, es un delito de amplio espectro porque se consuma con distinta gravedad (siempre por la simple detentación independientemente de que se haga o no uso del arma) desde la posesión más o menos intrascendente, sin mayor proyección, hasta constituir un acto de suma gravedad para la paz social dado el número o calidad de las armas, la personalidad del agente o la presumible finalidad que con ella se persigue.

En la reciente sentencia 249/2020, de 27 de mayo , EDJ 570917, hemos explicado, que no toda tenencia de armas prohibidas puede ser integrada en el tipo penal, sino únicamente aquellas situaciones en la que la gravedad de los hechos pone en peligro el bien jurídico protegido (...)."( TS 2ª 21-12-22, EDJ 784574).

"Es un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquellos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición a pesar de que físicamente no pudiera ser detentada más que por uno solo si de la generación de un delito subsiguiente se tratare ( SSTS. 1.6.99 , EDJ 13728, 2.6.2000 , EDJ 18920, 16.12.2002 , EDJ 59898, 30.4.2003, EDJ 263060 y 17.6.2007 ), siendo lo importante a estos efectos, prescindiendo de que con el arma se llevan a cabo cualquier otra infracción, siendo lo importante se repite, que ese goce plural, en cuanto a los sujetos intervinientes, sea consecuencia de su común conocimiento, de una tácita unión de voluntades, de una especie de "societas scaelaris" que lleva en fin todos los copartícipes a una responsabilidad por participación compartida ( STS. 14.5.93 , EDJ 4559)."(TS 2ª 29-11-07 , EDJ 222944; 14-11-97, EDJ 8519).

TERCERO.-En el presente caso, revisadas las actuaciones comprobamos que el juez de la instancia ante la existencia de versiones contradictorias entre la testigo, Sra. Marí Luz y el acusado, da credibilidad a la testigo sin mayor motivación. La pericial practicada por los agentes de la Guardia Civil simplemente viene a corroborar que el arma es prohibida, ya que se trata de una modificación sustancial, que no puede poseerse ni con licencia y que funcionaba correctamente.

De lo expuesto y de los términos del recurso concluimos que no se discute las características del arma, en concreto que se trata de una escopeta con los cañones recortados, por lo que estamos ante un arma prohibida.

Debemos destacar, conforme a la Jurisprudencia anteriormente referida, que la mera posesión de este tipo de arma, al tratarse de un arma de fuego modificada y capacitada para el disparo, supone una evidente potencialidad lesiva y por tanto la consiguiente peligrosidad para la seguridad ciudadana.

Ahora bien, la cuestión que se plantea en este caso es si realmente el acusado estaba en posesión efectiva del arma atendiendo a las circunstancias concretas del caso. Es aquí donde constatamos un claro error en la valoración de la prueba y una evidente falta de motivación por lo que desconocemos los motivos que llevan al juzgador al fallo condenatorio. Ante la existencia de versiones contradictorias, no se da ningún argumento para hacer prevalecer la declaración de la testigo sobre la del acusado, sin que se motive nada sobre la fiabilidad de la testifical, pues el mero de hecho de declarar bajo juramento o promesa de decir verdad no es suficiente para ello.

Como hemos dicho las versiones son contradictorias. El acusado manifestó que el arma la encontró en el bosque su exmujer, un día que iba paseando a los perros, y la llevó a casa, la guardó en un armario, pero él nunca la cogió; también explicó que en el agosto de 2018 se fue del domicilio, no se llevó el arma ni la reclamó. Por el contrario la testigo explicó que fue el acusado quien llevó el arma a casa, sin saber concretar en qué año (tal vez en el 2014 dijo) ni las circunstancias en las que la llevó, sólo refiriendo que la guardó en la casa; el acusado se marchó del domicilio en el año 2018 aunque volvía cuando quería y ella guardó el arma en unas cajas con las pertenencias del acusado en un coche titularidad de ella y que tenía aparcado enfrente de su casa; también manifestó que él no iba por sus pertenencias y que ella entregó el arma a los agentes en el año 2020 tras una denuncia de violencia de género, y que el arma estaba en una caja en su coche.

Por tanto, de la prueba practicada no puede darse por probado que el arma perteneciese realmente al acusado y que el mismo tuviese su posesión efectiva, pues sólo contamos con versiones contradictorias sobre lo sucedido, la versión de la testigo es genérica y poco concreta, y todo ello sin olvidar que ambas partes manifestaron que el acusado abandonó el domicilio en el año 2018 y que no se llevó consigo el arma. A pesar de estas manifestaciones el juzgador fija en los hechos probados que la vivienda de Vallromanes fue el domicilio del acusado hasta el año 2020.

Ante la falta de prueba de cargo y las dudas más que razonables de que los hechos sucedieran tal y como se recogen en el escrito de acusación, en virtud del principio in dubio pro reo, debe dictarse una Sentencia absolutoria.

Por lo expuesto, el recurso debe ser estimado, ya que existe error en la valoración de la prueba e infracción legal, ya que de la prueba practicada en el plenario no ha quedo suficientemente probada la posesión efectiva del arma prohibida por parte del acusado.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada ( art. 240.1 LEcrim) .

En virtud de lo expuesto el Tribunal ha decidido,