Sentencia Penal 467/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 39/2024 de 27 de mayo del 2024

PRIMERO.- Planteamiento de los recursos y motivos de queja. Objeto y alcance del recurso de apelación.

1.-La parte apelante Sr. Juaquín solicita en esta segunda instancia la revocación de la condena decretada en la primera por delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa con base en los motivos de impugnación consistentes en infracción de la presunción constitucional de inocencia y error en la valoración de la prueba. Subsidiariamente, solicita la sustitución de la condena referida por la de delito de hurto por infracción del art.242 del Código Penal. Subsidiariamente, solicita la supresión de la circunstancia agravante de abuso de superioridad por infracción del art.22.2 del Código Penal.

La parte apelante Sr. Saúl solicita en esta segunda instancia la revocación de la condena decretada en la primera por delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa con base en los motivos de impugnación consistentes en infracción de la presunción constitucional de inocencia y error en la valoración de la prueba.

El tercer acusado condenado, Sr. Marcial, se ha adherido a los anteriores recursos.

El Ministerio Fiscal, finalmente, no ha apoyado el recurso y solicita su desestimación.

2.-Los motivos de apelación tienen encaje así en lo dispuesto en el art.790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Señala este que "se expondrán ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se basa la impugnación el recurrente.

Si pidiera la declaración de nulidad de juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia salvo en el caso de que se hubieran cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación. Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada en el mismo escrito de formalización.

Podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

3.-Como nos ha recordado al respecto, muy recientemente, la STS de 24.1.22, "no es cuestionable, cuando la sentencia apelada es condenatoria, como acontece en el caso que nos ocupa, que el tribunal de apelación dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad no solo de revisar el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también, y ello es muy importante remarcarlo, la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocenciade la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia. Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 187/2013 , por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 , el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho.Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...).

Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria.

De tal modo, cuando el tribunal que conoce de la apelación contra una sentencia condenatoria valora las informaciones probatorias producidas en la instancia, identificando hechos excluyentes o descartando la suficiencia probatoria de los que han sido declarados como probados por la sentencia de instancia, está obligado a reelaborar el relato fáctico, en coherencia al resultado de su intervención plenamente devolutiva."

4.-No obstante, como el acto de juicio oral tiene lugar ante el juez de instancia y éste tiene la ocasión única e inmejorable de poder recibir con inmediación las pruebas y percibir directamente a las personas intervinientes, en atención al principio de inmediaciónque informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación hecha por el juez de instancia de la prueba que recibió personalmente por ser el que aprovecha al máximo la valoración de los hechos y las ventajas de la inmediación, por lo que para que el tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, por, por ejemplo, valoraciones de ésta no racionales o ilógicas, en especial por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo, que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo o, en fin, que se haya desvirtuado por pruebas admitidas y practicadas en segunda instancia.

Por supuesto, en esta segunda instancia, deberá respetarse, en todo caso, la prohibición general de "reformatio in peius", de modo que no pueda agravarse en la misma la calificación penal objeto de condena en la instancia y, en línea de principio, estarse solo a las alegaciones y pretensiones deducidas ante la Sala en los términos propuestos en el recurso.

5.-Por otro lado, el principio de presunción de inocencia,amparado en el art.24 de nuestra Constitución, desde la inicial sentencia de nuestro Tribunal Constitucional nº.31/1981, de 28 de julio, exige para la condena penal la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se imputan al acusado y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción.

En la práctica, lo dicho significa que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por el Sr. Juaquín, con la adhesión del Sr. Marcial.

1.-La parte condenada por delito menos grave e intentado de robo con violencia e intimidación en las personas, Sr. Juaquín, se queja, con carácter principal, en su recurso de que la juzgadora de instancia se ha equivocado a la hora de valorar la prueba practicada ante su inmediación en el acto de juicio y dar por probada su participación en la sustracción violenta e intentada enjuiciada.

Entiende, además, que no se ha practicado en el acto de juicio prueba suficiente de cargo en relación a su participación y que desvirtúe su presunción de inocencia.

Vamos a desestimar este primer motivo de queja.

En efecto, comprobamos, tras visionar el acto de la grabación del acto de juicio oral y analizar las anteriores quejas y argumentación jurídica contenida en la sentencia, que esta no ha incurrido en ninguna equivocación esencial a la hora de valorar la prueba que se le ofreció, ante su inmediación, en dicho acto plenario de juicio.

La sentencia concluye, sin mostrar ninguna duda, y de modo razonable, que el recurrente, auxiliado activamente, por los otros dos acusados, en un primer momento, se acercó al turista Sra. Marcos mientras caminaba por la calle Avinyó, intentando distraerle y apoderarse de su móvil que guardaba en su bolsillo, percatándose éste, y tras lo cual, en un segundo episodio, los tres le acorralaron al turista y le arrancaron su cadena de oro que portaba al cuello, siendo posteriormente detenidos tras su huida por agentes de la policía que vieron toda la escena.

La parte recurrente estima que la juzgadora, no obstante, se ha equivocado a la hora de apreciar la prueba puesto que no ha existido, a su aprecer, una "identificación plena" del acusado por parte de los agentes en el acto de juicio, sin que baste al efecto el hecho de la mera detención de tres personas junto al perjudicado. Además, entiende que las declaraciones testificales prestadas por los agentes en dicho acto no resultan suficiente ni fiable puesto que, conforme a los mismos, vieron la primera escena en la que los acusados distraían al perjudicado para sustraerle su móvil, no impidiendo, inexplicablemente que les detuvieran ene ese mismo momento, impidiendo la siguiente secuencia de acorralamiento y sustracción violenta declarada como probada y por la que se condena.

No puede estimarse la queja. En efecto, la sentencia da por probado los hechos que hemos visto en apoyo de la condena con base en las declaraciones testificales que prestaron los tres agentes en el acto plenario de juicio, con todas las garantías legales y constitucionales. Los hechos declarados probados, en realidad, recogen fielmente el resultado de esas tres declaraciones testificales, coincidentes entre sí y con el atestado inicial. Los agentes no manifestaron ninguna duda en cuanto a que las tres personas que detuvieron fueron las que antes habían intentado distraer al turista y después le habían arrancado su cadena de oro del cuello. Tras ello fueron debidamente identificados como los tres acusados.

Tampoco resta fiabilidad a sus declaraciones testificales de cargo el hecho de que los agentes no detuvieran a los acusados e intervinieran tras haber visto la primera escena descrita, puesto que la secuencia se desarrolló sin solución de continuidad, decidiendo intervenir los agentes en el momento en que consideraron oportuno conforme a criterios policiales.

Por ello, en ninguna equivocación ha incurrido la juzgadora de instancia, sin perjuicio de que la parte pueda ahora, legítimamente, en el legítimo ejercicio de su derecho constitucional de defensa, discrepar de dicha apreciación.

De otra parte, como es sabido, esta prueba testifical policial ha sido convalidada por nuestra jurisprudencia desde el punto de vista de la presunción de inocencia y su destrucción en juicio, máxime en casos como éste en que los agentes no conocían al acusado de previas intervenciones o por motivos personales.

Ha señalado, entre otras muchas, por ejemplo, la STS de 19.6.13 que "estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE ".

Ha añadido, en este mismo sentido, la STS de 11.4.4.11, "que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2.4 ). En esta dirección el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional."En la misma línea, las más recientes SSTS de 10.2.16 y 7.3.17.

Por lo demás, no puede ignorarse que ninguno de los tres acusados asistió al acto de juicio a pesar de estar debida y personalmente citados para ello. renunciaron con ello a defenderse directa y personalmente en dicho acto, mediante, por ejemplo, la aportación de una versión contradictoria o alternativa con la propuesta por la Acusación pública, de modo que su incomparecencia impidió a la juzgadora poder, en su caso, contrastar dicha eventual versión exculpatoria con la tesis acusatoria, finalmente acogida y que deviene como la más plausible y razonable.

2.-Vamos a desestimar igualmente la segunda queja que formula la misma parte, esta vez ya por infracción legal, en concreto del art.242 del Código Penal, que describe el tipo de robo con violencia o intimidación en las personas.

En efecto, la parte estima que los hechos declarados probados no describen el acto de violencia o intimidación que exige el referido tipo penal por lo que, a su parecer, los hechos serían, a lo sumo, constitutivos de un delito de hurto al no concurrir en el apoderamiento intentado aquellos actos de violencia o intimidación en las personas.

Como nos recordaba la ya antigua STS de 7.11.00, "el delito de robo tiene, según la doctrina, una estructura compleja, dado que resume en el tipo correspondiente los elementos del hurto y de las coacciones: "el autor -se afirma en la doctrina moderna- sustrae una cosa ajena, coaccionando a la víctima para que ésta tolere esa sustracción". Por lo tanto, la acción que permita el apoderamiento sólo podrá ser sancionada como robo cuando la entidad de la violencia sea tal que impida al sujeto pasivo ejercer la defensa de las cosas que son amenazadas de sustracción. En tales supuestos junto a la lesión de la propiedad se habrá vulnerado también el bien jurídico libertad.

El sistema de penas previsto en el Código sigue las reglas tradicionales para los delitos de esta estructura compleja, en los que el autor al afectar a la vez dos bienes jurídicos revela una energía criminal especialmente reprochable, dado que de esa manera genera además, peligros para otros bienes jurídicos. Tradicionalmente la figura del robo, sobre todo en el supuesto típico de violencia en las personas, ha adquirido autonomía debido a que se han considerado insuficientes las normas del concurso de delitos, precisamente porque por regla se trata de casos en los que la violencia ejercida suele generar también peligros para el cuerpo, la salud o la vida. Este peligro adicional que muestra la experiencia criminológica justifica, por lo demás, que en el derecho vigente el delito de robo sea más punible que un simple concurso (por lo general ideal) de hurto y coacciones.

En el presente caso, el autor no ha impedido a la víctima la defensa de la cosa mediante una coacción violenta, sino que ha sustraído el monedero aprovechándose del factor sorpresa que su acción representaba para la víctima. Este aprovechamiento no puede ser considerado equivalente a la violencia ejercida o a la amenaza de la misma, pues no limita la capacidad de defensa de las cosas del sujeto pasivo del delito y, por lo tanto, no ha tenido ningún efecto sobre su capacidad de defensa de la cosa sustraída."

Desestimamos la queja. En efecto, si bien se echa de menos en la sentencia apelada, en su apartado de hechos probados, una descripción más detallada en cuanto a la forma en que los acusados intentaron apoderarse de la cadena de oro que portaba el turista a su cuello, limitándose a expresar que se lo arrancaron, sin más, y aunque ciertamente la agresión no causó lesiones apreciables en la víctima, no obstante ello, no cabe duda de que dicha acción integra el concepto de violencia e intimidación que exige el tipo de robo.

En primer lugar, los acusados acorralaron conjuntamente al turista, del modo que describe la declaración de hechos probados, tras haberle antes intentado sustraer su móvil y ya alertada la víctima, en un acto que, por sí mismo, ya supone un cierto grado de intimidación.

Además de ello, los acusados le arrancaron la cadena del cuello, causando desperfectos en ella aunque no se haya determinado su valor ni se aporten más detalles al respecto, lo que, en todo caso, supone un cierto grado de violencia física.

Concurrió, por tanto, en la acción del acusado no solo una previa intimidación en el turista, al verse acorralado por tres personas, lo que ya justificaría la apreciación del robo, sino, además, un posterior e inequívoco acto de violencia física ejercida sobre la persona del turista al arrancarle de su cuello su cadena de oro.

Dichas circunstancias concurrentes en el modo del intento de apoderamiento excluyen el delito de hurto y justifican la apreciación del delito de robo por el que se acusaba. Igualmente, y aunque las partes no lo solicitaran expresamente en la instancia, tampoco ahora con ocasión de sus recursos, esas circunstancias conjuntas impiden la apreciación del subtipo de menor entidad previsto en el nº.4 del art.242 del Código Penal.

3.-Sí vamos a estimar el tercer y último motivo de impugnación planteado como infracción del art.22.2 CP en cuanto a la apreciación como circunstancia agravante de la responsabilidad penal por abuso de superioridad.

En efecto, en primer lugar, la sentencia apelada en este apartado adolece de una falta de motivación suficiente, máxime si se tiene en cuenta que se trata de una circunstancia agravante la apreciada y que exigía, por ello, una justificación reforzada. Al respecto, solo indica en su fundamentación jurídica que la agravante se aprecia por el mero hecho del acorralamiento por tres personas, nada más, en un escueto argumento por el que parece asimilarse, automática y acríticamente, el abuso de superioridad como agravante al número o dato objetivo de atacantes, sin siquiera aportar más circunstancias o detalles ni tampoco el necesario elemento subjetivo integrante de la agravante.

Pero es que, además, del anterior déficit motivacional en fundamento de la agravante, nuestro Tribunal Supremo, desde antiguo, viene reduciendo muy significativamente la apreciación de la referida agravante en el ámbito de los delitos de robo con violencia e intimidación cuando, como en este caso, para la justificación de los elementos objetivos integrantes del delito de robo, la violencia e intimidación en las personas, ya se ha tenido en cuenta las anteriores circunstancias de acorralamiento y el hecho de que fueran tres los atacantes, por infracción del principio non bis in idem.

En este sentido, nos recordaba, por ejemplo, la STS de 21.9.21 que "el abuso de superioridad concurre cuando una eventual defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor, que se ve por ello asistido de una mayor facilidad para la comisión del delito.

La circunstancia agravante encuentra su fundamento en la prepotencia del sujeto activo o el abuso sobre su víctima. Debe existir un desequilibrio notorio entre las situaciones de poder de los sujetos implicados en el delito, con una potenciación agresiva del autor que favorezca que su acción prospere frente a un sujeto pasivo que se encuentra en situación normal o debilitada, de suerte que en nuestra STS de 4.7.98 proclamábamos que no cabe apreciar esta circunstancia en aquellos supuestos en los que la potencia extraordinaria sea necesaria para la realización del propósito delictivo.

En relación al delito de robo con violencia o intimidación, nuestra doctrina jurisprudencial mayoritaria ha rechazado apreciar esta circunstancia agravante en virtud de una doble circunstancia que se proyecta sobre el fundamento de la agravación.De un lado, porque configurada la agravación como una alevosía menor, esta sólo sería predicable de los delitos contra las personas y debería ser extraña a supuestos en los que el bien jurídico protegido es el patrimonio. De otro, porque en cualquier delito de robo con violencia o intimidación existe una situación de desequilibrio a favor del ejecutor de la acción como consecuencia de la propia dinámica de comisión de los hechos, de modo que las circunstancias que sustentan la agravación están ínsitas en la actuación conforme con el tipo penal aplicado. Por todo ello, hemos considerado que para evitar la vulneración del principio del "non bis in ídem", la agravación sólo debería aplicarse como agravante en la sanción de los actos de violencia física realizados con ocasión del robo ( SSTS de 13.3.02 y 4.12.12 ) más aún cuando las circunstancias fácticas que sustentan el constatado desequilibrio entre el autor y su víctima, determinan por sí mismas la aplicación del tipo penal agravado de robo, uso de arma o instrumento peligroso o conducen a despreciar que concurra la menor entidad de la violencia que justificaría la aplicación del subtipo atenuado del artículo 242.4 del Código Penal .

Como recuerda nuestra STS de 4.12.12 (con cita de las SSTS de 30.12.15 , 16.12.12 , 15.11.11 y 27.11.11 ), la agravante de abuso de superioridad requiere así de los siguientes requisitos:

1) Un requisito objetivo, consistente en una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurran una pluralidad de atacantes (superioridad personal), siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación.

2) Un resultado, esto es, esta superioridad ha de producir una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando.

3) Un requisito subjetivo, consistente en que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ellas para más fácil realización del delito y

4) Un requisito excluyente, que entraña que la superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

Es cierto que la reciente doctrina de esta Sala admite, aun de forma excepcional y con matices, la compatibilidad entre el robo con violencia y la agravante de abuso de superioridad ( SSTS de 30.7.15 , 7.7.15 0 12.5.14 ). Sin embargo, hemos expresado que la superioridad no puede venir dada por el uso del arma, dado que ya se ha valorado específicamente al aplicar la modalidad agravada de robo con uso de armas o instrumentos peligrosos, admitiendo que puede proceder del elevado número de agresores unido al uso de una violencia sobreabundante, siempre actuando con un criterio de singularidad, como señalan las SSTS de 4.12.12 y 12.5.14 para evitar una doble incriminación."

Por todo ello, y en aplicación de la anterior doctrina, vamos a estimar la queja, con supresión de la circunstancia agravante de reincidencia, lo que va beneficiar no solo al ahora recurrente sino también a los restantes dos al hallarse en la misma situación.

TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por el Sr. Saúl, con la adhesión del Sr. Marcial.

Este segundo recurrente solo reprocha a la sentencia apelada que le condena por el mismo delito de robo intentado con base en los motivos de impugnación consistentes en error en la apreciación de la prueba y vulneración de la presunción constitucional de inocencia.

Se va a desestimar el recurso por las mismas consideraciones que hemos explicado en relación al anterior recurso e idéntico motivo de queja. Nos remitimos para ello, pues, al anterior apartado, en su número 1.

Solo añadir, al hilo de los concretos reproches probatorios que dirige la parte contra la sentencia y su apreciación de la prueba, que no resta fiabilidad alguna como prueba de cargo, ni a la razonabilidad del criterio expresado por la juzgadora de instancia, el hecho de que los agentes no pudieran, en juicio, recordar cómo iban vestidos los acusados y sí los hechos que manifestaron y se han resumido ya. En efecto, el transcurso del tiempo justifica razonablemente dicho olvido, el cual, por cierto, solo afecta aun aspecto completamente accesorio, siendo lógico que, en cambio, los agentes sí recordaran lo relevante de lo sucedido en cuanto a la secuencia de los hechos ocurridos y enjuiciados.

Tampoco les resta fiabilidad ni eficacia probatoria de cargo, y resulta perfectamente lógico, que, a una distancia solo de 10 metros, pudieran ver perfectamente la secuencia de los hechos enjuiciados, aun cuando se tratara de una calle estrecha, con más razón por ello, y sin que pueda presumirse, como sugiere la parte, que se encontraba repleta de turistas, puesto que eran las 3,50 horas de la madrugada.

Por lo demás, sus declaraciones testificales, por más que uno de los agentes no pudiera bien apreciar la escena desde su específica posición, como hemos visto, ha constituido prueba directa de cargo.

Desestimamos, pues, su recurso, con la supresión de la agravante de abuso de superioridad que se ha dicho.

CUARTO.- Modificación de las penas de prisión impuestas como consecuencia de la estimación parcial del recurso planteado por el Sr. Juaquín y que beneficia a los tres acusados condenados.

La supresión en esta segunda instancia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad conlleva la rebaja de las penas impuestas en el siguiente sentido.

La pena de prisión impuesta en el art.242 CP por delito de robo con violencia e intimidación abarca de 2 a 5 años de prisión.

La apreciación de la tentativa obliga a rebajar la pena en abstracto en uno o dos grados, según el peligro inherente y el grado de ejecución alcanzado, conforme al art.62 CP, por lo que la pena aplicable se sitúa en la horquilla comprendida entre uno y los dos años de prisión. En este sentido, se respeta la decisión de la instancia en la rebaja en un solo grado al haber alcanzado el intento de sustracción un avanzado grado de ejecución y un intenso peligro para el bien jurídico protegido puesto que los acusados habían logrado su propósito de apoderase de la cadena de oro, solo frustrado por la posterior detención de agentes.

En relación al acusado Sr. Juaquín se ha apreciado correctamente la agravante de reincidencia, no impugnada. Por ello, y teniendo en cuenta las demás circunstancias, y en particular el hecho, ahora sí utilizable, de que fueron los atacantes conjuntos, consideramos proporcionado imponer en relación al mismo una pena de prisión de un año y 8 meses.

En relación a los restantes dos acusados recurrentes, situamos, en base a las mismas consideraciones, la pena en un año y 2 meses de prisión.

Se mantiene en los tres casos la sustitución de las penas por expulsión del territorio nacional en los términos acordados en la instancia.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia procesal ( art.240 LECrim. ).