Sentencia Penal 456/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 30/2024 de 27 de mayo del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y motivos de queja. Objeto y alcance del recurso de apelación.

1.-La parte apelante Sr. Silvio solicita en esta segunda instancia, con carácter principal, la revocación de la condena decretada en la primera por delito intentado de robo con fuerza en las cosas con base en los motivos de impugnación consistentes en error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción constitucional de inocencia, infracción de los arts.237, 238 1.2.5º y 240.1 del Código Penal, infracción del art.16.2 del mismo texto así como, en fin, infracción de los arts.16 y 62 del mismo texto así como, en fin, infracción de los arts.16 y 62 del mismo texto.

El Ministerio Fiscal no ha apoyado el recurso y solicita su desestimación.

2.-Los motivos de apelación tienen encaje así en lo dispuesto en el art.790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Señala este que "se expondrán ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se basa la impugnación el recurrente.

Si pidiera la declaración de nulidad de juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia salvo en el caso de que se hubieran cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación. Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada en el mismo escrito de formalización.

Podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

3.-Como nos ha recordado al respecto, muy recientemente, la STS de 24.1.22, "no es cuestionable, cuando la sentencia apelada es condenatoria, como acontece en el caso que nos ocupa, que el tribunal de apelación dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad no solo de revisar el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también, y ello es muy importante remarcarlo, la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocenciade la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia. Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 187/2013 , por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 , el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho.Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...).

Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria.

De tal modo, cuando el tribunal que conoce de la apelación contra una sentencia condenatoria valora las informaciones probatorias producidas en la instancia, identificando hechos excluyentes o descartando la suficiencia probatoria de los que han sido declarados como probados por la sentencia de instancia, está obligado a reelaborar el relato fáctico, en coherencia al resultado de su intervención plenamente devolutiva."

4.-No obstante, como el acto de juicio oral tiene lugar ante el juez de instancia y éste tiene la ocasión única e inmejorable de poder recibir con inmediación las pruebas y percibir directamente a las personas intervinientes, en atención al principio de inmediaciónque informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación hecha por el juez de instancia de la prueba que recibió personalmente por ser el que aprovecha al máximo la valoración de los hechos y las ventajas de la inmediación, por lo que para que el tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, por, por ejemplo, valoraciones de ésta no racionales o ilógicas, en especial por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo, que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo o, en fin, que se haya desvirtuado por pruebas admitidas y practicadas en segunda instancia.

Por supuesto, en esta segunda instancia, deberá respetarse, en todo caso, la prohibición general de "reformatio in peius", de modo que no pueda agravarse en la misma la calificación penal objeto de condena en la instancia y, en línea de principio, estarse solo a las alegaciones y pretensiones deducidas ante la Sala en los términos propuestos en el recurso.

5.-Por otro lado, el principio de presunción de inocencia,amparado en el art.24 de nuestra Constitución, desde la inicial sentencia de nuestro Tribunal Constitucional nº.31/1981, de 28 de julio, exige para la condena penal la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se imputan al acusado y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción.

En la práctica, lo dicho significa que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

SEGUNDO.- Motivo de impugnación consistente en error en la apreciación de la prueba y vulneración de la presunción constitucional de inocencia. Desestimación.

1.-La parte condenada por delito menos grave e intentado de robo con fuerza en las cosas, Sr. Silvio, se queja en su recurso, con carácter principal. de que el juzgador de instancia se ha equivocado a la hora de valorar la prueba practicada ante su inmediación en el acto de juicio y dar por probada la participación del acusado en el referido delito. Añade que la condena no se ha fundamentado en prueba suficiente de cargo practicada en el acto de juicio. Por ello, solicita en esta segunda instancia la absolución del acusado condenado.

La sentencia apelada, en resumen, apoya la condena y la participación del acusado en el delito de robo enjuiciado, a pesar de que éste acudió al acto de juicio para negar que fuera él quien participó en el mismo, afirmando que caminaba por la calle Gran Vía y le detuvieron tras haber visto a unas personas huir del lugar, sobre la base de las declaraciones testificales prestadas por los dos agentes de Guardia Urbana y el Sr. Aurelio, trasportista que se encontraba en el lugar, corroboradas todas ellas por las declaraciones testificales prestadas por el propietario del despacho profesional perjudicado y por el hallazgo de una bolsa arrojada por los autores del intento de robo al ser sorprendidos conteniendo una pata de cabra, un spray y un inhibidor de alarmas. Al parecer motivado del juzgador, la anterior prueba constituye prueba directa de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Por su parte, la parte apelante considera que dicha prueba de cargo practicada ha sido valorada por el juzgador de modo equivocado al destacar una serie de contradicciones entre las declaraciones testificales prestadas por los dos agentes y el Sr. Aurelio que inhabilitarían dicha prueba conjunta como prueba suficiente de cargo en apoyo de la participación del acusado en el intento de robo.

2.-Vamos a desestimar este primer motivo de queja.

En efecto, comprobamos, tras visionar el acto de la grabación del acto de juicio oral y analizar las anteriores quejas y argumentación jurídica contenida en la sentencia, que esta no ha incurrido en ninguna equivocación esencial a la hora de valorar la prueba que se le ofreció, ante su inmediación, en dicho acto plenario de juicio. Además, dicha prueba correctamente valorada, constituye prueba suficiente de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba al acusado.

En efecto, comprobamos cómo los dos agentes policiales intervinientes señalaron en juicio, coincidentemente entre sí y con el contenido inicial consignado en su atestado, que patrullaban por la zona cuando escucharon un fuerte estruendo de rotura de cristales, observando desde una distancia de unos 30 metros cómo dos personas se descolgaban de un balcón entresuelo a unos tres metros del suelo, arrojando una bolsa, que después comprobaron que contenía un inhibidor de alarmas, un spray y una pata de cabra, huyendo los dos a continuación por lugares diferentes, logrando, sin perderle de vista, detener solo al después identificado como el acusado recurrente, huyendo la otra persona.

Como es sabido, aquella prueba testifical policial ha sido convalidada por nuestra jurisprudencia desde el punto de vista de la presunción de inocencia y su destrucción en juicio, máxime en casos como éste en que los agentes no conocían al acusado de previas intervenciones o por motivos personales.

Ha señalado, entre otras muchas, por ejemplo, la STS de 19.6.13 que "estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE ".

Ha añadido, en este mismo sentido, la STS de 11.4.4.11, "que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2.4 ). En esta dirección el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional."En la misma línea, las más recientes SSTS de 10.2.16 y 7.3.17.

Se trata, en consecuencia, de una verdadera prueba directa de cargo la prestada por los dos agentes, sin que pueda, ni se haya, dudado de su fiabilidad.

La anterior prueba, más allá, se ha visto corroborada, íntegramente, como explica razonablemente la sentencia apelada, por las declaraciones testificales adicionales prestadas en el mismo acto, con todas las garantías, por el Sr. Aurelio. El mismo señaló que estaba en la zona realizando su actividad de transportista y escuchó un fuerte estruendo de rotura de cristales, observando cómo dos personas se descolgaban de un edificio próximo y cómo, ya en ese momento, la policía, tras una breve persecución, corrió de tras de aquellas dos personas en su huida, logrando detener a una de ellas.

Es cierto que de la prueba practicada en juicio, y las declaraciones de los tres anteriores, no queda claro si el Sr. Aurelio reconoció en el mismo lugar a la acusado detenido en esos mismos momentos por la policía. No obstante, lo relevante e indiscutible es que sus declaraciones, en todo caso, corroboran la casi integridad de las manifestaciones prestadas por los dos agentes. En todo caso, sobre este aspecto, aun cuando el Sr. Aurelio hubiera reconocido al acusado en esos momentos iniciales, ya detenido, ciertamente, no ofrece las garantías procesales exigibles en cuanto al reconocimiento del acusado en esas circunstancias, reconocimiento que, además, no se practicó después durante la investigación judicial ni tampoco en el mismo acto plenario de juicio. Insistimos, no obstante esa falta de reconocimiento por el Sr. Aurelio, el reconocimiento efectuado por los agentes, sin duda alguna, constituye ya de por sí prueba de cargo suficiente, limitándose la declaración del Sr. Aurelio, así, a confirmar el resto de hechos aportados por los agentes.

Corrobora todo el anterior material probatorio, ya contundente e inatacable en esta segunda instancia ante la fiabilidad de las declaraciones policiales y las prestadas por el Sr. Aurelio y su suficiencia como prueba de cargo, además, el dato objetivo, incontrovertido, del contenido de la bolsa arrojada por los dos autores del delito, siempre con base en las declaraciones fiables de los agentes, y que no puede ser más significativo en su contenido incriminatorio: un spray, un inhibidor de alarmas y una pata de cabra.

Por lo demás, el propietario perjudicado, Sr. Jesús Carlos, manifestó en juicio, además de ratificar su denuncia y los desperfectos ocasionados, que se había inhibido el sistema de alarma que tenía instalado en su local, circunstancia constada por los mismos agentes.

Las eventuales contradicciones e inconsistencias que observa la parte recurrente y derivadas de la anterior prueba no invalida su eficacia como prueba de cargo ni evidencia ninguna equivocación por parte del juzgador de instancia, tal y como se ha explicado, más allá de que, lógicamente, y a la vista del transcurso del tiempo, las declaraciones de los agentes y el testigo Sr. Aurelio no puedan coincidir milimétricamente y deba tenerse en cuenta, como obvia la recurrente, que los agentes y el referido testigo presenciaron la escena desde posiciones muy diferentes.

En cuanto a si los agentes vieron, directa y personalmente, la rotura del cristal del local o bien se personaron en el lugar justo después, extremo sobre el que podría existir cierta duda y contradicción al parecer de la parte recurrente, solo podemos precisar que resulta indubitado que, en todo caso, los agentes escucharon el estruendo derivado de la rotura del cristal, vieran o no directamente esa acción. Aunque no la vieran exactamente, lo cierto, y esto es lo relevante, es que, en todo caso, sí vieron cómo dos personas, a continuación del ruido, se descolgaban justo del lugar donde provenía el ruido, huyendo a continuación y deteniendo al que después identificarían como el acusado recurrente, sin perderle de vista en ningún momento y viendo, claramente, al igual que la anterior escena, como los autores, el acusado o el que huyó, arrojaron la bolsa a que nos hemos referido con los objetos descritos. Los dos agentes insistieron en el acto de juicio que vieron claramente y sin duda los anteriores hechos a pesar de que inicialmente se hallaran a unos 30 metros.

El hecho de que el Sr. Aurelio no viera, según sus declaraciones en juicio, a los agentes en poder de la bolsa referida, desde la posición en que se encontraba no invalida, en modo alguno, el hecho acreditado el hallazgo de la misma puesto que así se desprende de las declaraciones de los agentes y así consta del atestado. El propio Sr. Aurelio refirió que no vio toda la intervención policial. Sí observó cómo parecía que estaban los agentes buscando algo por el lugar, lo que denota que, en efecto, aquéllos vieron cómo los autores lanzaron la bolsa cuando fueron sorprendidos y en su huida. No puede descartarse que los agentes localizaran la bolsa justo después, ya detenido el acusado, pudiendo concentrarse entonces en la aprehensión de la bolsa arrojada.

Finalmente, la corrección de la apreciación probatoria efectuada y explicada por el juzgador, razonable y sin error sustancial, y la suficiencia de la misma como prueba de cargo en destrucción de la presunción constitucional de inocencia, no viene contradicha por la falta de demás elementos periféricos de cargo y que echa en falta en este caso la parte recurrente. Ante la contundencia de la prueba de cargo ya explicada, resultaba intrascendente que no se hubieran recogido huellas por la policía o restos de ADN u otros elementos de geolocalización.

Desestimamos, en consecuencia, esta primera queja.

TERCERO.- Motivo de impugnación consistente en infracción de los arts.237 , 238 1.2.5 º y 240.1 del Código Penal . Desestimación.

En este segundo motivo de impugnación, ya por infracción de precepto legal, aunque en realidad se entremezcla con reproches de nuevo por valoración de la prueba, la parte recurrente se queja de que, en todo caso, de la prueba practicada no se desprende suficientemente que el acusado actuara el ánimo de lucro que exige el tipo subjetivo del delito de robo previsto en el art.237 del código Penal.

Por ello, entiende, como hizo en la instancia, que, en cualquier caso, estaríamos ante un delito leve de daños del art.263 del Código Penal.

Pues bien, la Sala solo puede convalidar y reiterar los argumentos que aporta la sentencia apelada para rechazar esta queja.

En efecto, ninguna duda puede caber, ni siquiera desde la perspectiva del principio in dubio pro reoy la presunción de inocencia, ni en la mejor de las hipótesis razonables para el reo, de que de los hechos declarados probados en cuanto a la actuación imputada al acusado, escalar por un edificio hasta romper uno de sus cristales portando un spray, un inhibidor de alarmas y una pata de cabra, cuando en efecto consta que llegó a inhibir la alarma, se desprende que su única voluntad era la de apoderarse de todos los objetos de valor que hubiera en el interior del despacho violentado con la intención de obtener un beneficio económico. Poco más puede argumentase al respecto.

Evidentemente, en este caso, además de ello, el acusado, no puede negarse, tenía la intención concurrente e inequívoca de causar desperfectos en la propieda ajena. Sin embargo, insistimos, esa intención de dañar no era sino parte integrante del plan principal de apoderamiento ilícito constitutivo del delito de robo, quedando subsumida esa intención de dañar en esta segunda, más grave y principal o finalística. Digamos, pues, que el delito leve de daños quedaría subsumido en el más grave delito de robo. Casi todo delito de robo con fuerza en las cosas conlleva un delito de daños. Lo que, desde luego, no resulta acogible es que esos desperfectos, consustanciales al delito de robo en una de sus modalidades de comisión por fractura, desplace al delito más grave de robo y que vendría así a abarcar toda la antijuricidad e injusto de los hechos cometidos.

Se desestima el motivo de queja.

CUARTO.- Motivo de impugnación consistente en la infracción del art.16.2 del Código Penal . Desestimación.

1.-A continuación, la parte recurrente reprocha a la sentencia apelada no haber aplicado, como supuesto exoneratorio de la responsabilidad penal, el supuesto de desistimiento voluntario previsto en el precepto que se dice infringido.

Vamos a desestimar el motivo.

Efectivamente, el art.16.2 del Código Penal establece que "quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados si éstos fueren ya constitutivos de otro delito."

En este caso, y conforme a los hechos declarados probados, el acusado ni desistió voluntariamente de la ejecución ni impidió de igual modo voluntario la producción del resultado.

Si el acusado no logró su claro propósito de apoderamiento ilícito, tras realizar todos los actos que objetivamente deberían haber producido el resultado querido, tras escalar el edificio, inhabilitar la alarma y romper el cristal del local, fue, sencilla y únicamente, porque la rotura de éste y su consecuente estruendo alertó tanto a los agentes policiales como al Sr. Aurelio que se hallaban en el lugar. La frustración del delito que iba a consumar no se debió, en absoluto, a un propio acto voluntario de éste, a modo de arrepentimiento espontáneo, desconectado de cualquier circunstancia exterior al mismo o ajena a él.

No pueden acogerse los argumentos probatorios que contiene el recurso para demostrar que el abandono del lugar del local por parte del acusado no se debió a la inesperada presencia policial. Contraviene los hechos declarados probados en la sentencia apelada y que hemos convalidado por fijados correcta y razonablemente.

Centrada así la cuestión, los hechos han sido correctamente calificados mediante el grado de tentativa previsto en el art.16.1 CP.

2.-Como nos ha recordado, por todas, por ejemplo, la STS de 28.5.20, "el precepto recoge la figura del desistimiento voluntario, atribuyéndole efectos excluyentes de la responsabilidad criminal por razones de política criminal, al presentar el ordenamiento jurídico un aliciente para que el autor abandone la realización criminal ya iniciada, potenciando de este modo la protección del bien jurídico que constituye la razón de ser de la correspondiente norma penal. Aunque para algunos autores el fundamento de esta norma se encuentra en la disminución de la culpabilidad de quien actúa en evitación del resultado que colma la tipicidad.

El precepto contempla dos supuestos diferentes de operatividad. El desistimiento propiamente dicho, que consiste en el abandono por el agente de la acción delictiva ya iniciada, interrumpiendo o abandonando la progresión de la misma en un momento del iter criminis en que lo realizado no conlleva la producción del resultado. En segundo lugar, lo que se conoce como el desistimiento activo, el que se produce cuando la acción realizada tiene ya eficacia para producir el resultado dañoso contemplado por la norma penal (tentativa acabada), pero se evita real y eficazmente su acaecimiento, por una actividad positiva del propio agente. En todo caso, siempre se requiere la concurrencia de un aspecto subjetivo representado por la voluntad del sujeto de apartase libre y voluntariamente del hecho criminal, como expresión de una voluntad propia de retorno a la legalidad,único supuesto en el que se justifica el tratamiento privilegiado que el legislador contempla.

Podríamos sintetizar los presupuestos aplicativos del artículo 16.2 del CP del siguiente modo: a) la comisión de un delito en grado de tentativa, cualquiera que fuere el grado de ejecución alcanzado, siempre que el mismo no hubiere llegado a consumarse; b) que la ausencia de consumación se deba a una actuación llevada a cabo por el propio autor del delito, no de la víctima o de terceros; c) que esa actuación consista bien en un comportamiento pasivo, como el mero "desistimiento de la ejecución ya iniciada", o activo, "impidiendo la producción del resultado"; d) que semejante comportamiento del autor sea completamente voluntario y no influido o condicionado por causas ajenas a su voluntad libre(entre otras SSTS 1140/2010 29 de diciembre ; STS 172/2015 de 26 de marzo ; o 176/2018 de 12 de abril ).

El desistimiento no exige ninguna motivación especial, pero si comprobar fehacientemente que el cese en la actuación del autor se deriva de su propia decisión,por lo que si se constata que objetivamente no tuvo posibilidad de consumar el hecho porque las circunstancias se lo impidieron, no cabe entender que estemos ante un desistimiento voluntario ( STS 28/2009 23 de enero 2009 ). Dejará de ser libre y voluntario el desistimiento en todos casos en que el abandono de la acción comenzada sea debido a la aparición de algún impedimento con el que el autor no contaba en su plan( STS 1096/2007 de 19 de diciembre )."

Conforme, por ejemplo, señalaba la SAP de Zaragoza, secc.6ª, de 18.6.19, no concurriría esa voluntariedad exigida, ante un caso muy parecido, "ya que el hecho de que el acusado al sentirse perseguido vaya arrojando todos los efectos que lo vinculen al delito -las tijeras con las que acababa de amenazar al perjudicado y los efectos recién sustraídos-, en modo alguno puede considerarse un desistimiento voluntario ya que éste exige que sea por propia decisión sin ser consecuencia de actos de terceros, y menos en esas circunstancias en que su pretensión era liberarse de los efectos que lo comprometían de cara precisamente a dificultar la investigación o a eludir su responsabilidad penal."

QUINTO.- Motivo de impugnación consistente en infracción de los arts.16 y 62 del Código Penal . Desestimación.

1.-Como último motivo de impugnación, la parte estima que la sentencia ha infringido los anteriores preceptos al, como consecuencia de la tentativa apreciada, haber rebajado la pena finalmente en uno solo de los dos grados posibles.

Reprocha, desde esta perspectiva, a la sentencia impugnada no haberse pronunciado siquiera sobre si estamos ante un supuesto de tentativa acabada o inacabada, parámetros a los que la parte asociaría la rebaja en uno o en dos grados. Al parecer de la parte, en este caso, nos encontraríamos ante un supuesto de tentativa inacabada por lo que vendría justificada la rebaja en dos grados, conforme al art.62 CP.

2.-Desestimamos la queja.

En efecto, conforme nos ha aclarado una última jurisprudencia, la rebaja de la pena en uno o dos grados ante casos de tentativa ya no viene relacionada, al menos de modo automático, con las tradicionales categorías de tentativa/frustración y sus equivalentes posteriores de tentativa acabada/inacabada.

Más exactamente, como ha aplicado la sentencia apelada, la distinción de los dos supuestos penológicos se ha de relacionar, precisamente, con los conceptos que aporta la propia norma, el art.62 CP, es decir, con el "peligro inherente al intento" y el "grado de ejecución alcanzado".

En este sentido, nos aclaraba la STS de 28.2.18 que "el artículo 62 del Código Penal , al establecer la pena correspondiente a los delitos en grado de tentativa, no se refiere a los conceptos de tentativa acabada o inacabada, sino que obliga a tener en cuenta no solo el «grado de ejecución alcanzado», sino también el «peligro inherente al intento», peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta.

En palabras de la STS 332/2014 de 24 de abril , «El Código Penal de 1995 concentró en un solo concepto las formas imperfectas de ejecución del delito, suprimiendo la diferencia tradicional en nuestro ordenamiento penal entre el delito frustrado y la tentativa.

Considera el nuevo texto, en consecuencia, que sólo existen dos modalidades de ejecución: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones, pero a la hora de la penalidad diferencia entre la reducción de la pena en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado, por lo que viene a reconocer que no todas las tentativas son iguales.

Por ello la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida como tentativa en nuestro ordenamiento penal.

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada, según recuerdan las STS. 817/2007 de 15 de octubre y 703/2013, de 8 de octubre , se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia de una tentativa acabada; y otra, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, es cuando estamos en presencia de la tentativa acabada.

La doctrina jurisprudencial sigue una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para tipificar la conducta realizada, distinguiéndola de otros tipos delictivos y para conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Aunque en la doctrina y parcialmente en la jurisprudencia, se manejan generalmente estos conceptos de tentativa acabada e inacabada, lo cierto es que la nueva redacción del art. 62 del Código Penal , no solo tiene en cuenta para la determinación de la pena legalmente procedente "el grado de ejecución alcanzado", sino también el "peligro inherente al intento", peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta.

La doctrina y la jurisprudencia ( STS 703/2013, de 8 de octubre ) han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Por tanto, debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado»

En la STS 764/2014 , por su parte, leemos: «Objetivamente quiere decir que el plan o actuación del autor, así como los medios utilizados, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Es decir que para una persona media, situada en el lugar del actor y con los conocimientos especiales que éste pudiera tener, el plan y los medios empleados deberían racionalmente producir el resultado, según la experiencia común.

Con ello se dejan fuera de la reacción punitiva: 1o) los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); 2o) los denominados "delitos putativos" (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso puede ser sancionado penalmente por imperativo del principio de legalidad; 3o) y los supuestos de delitos imposibles "stricto sensu" por inexistencia absoluta de objeto, que carecen de adecuación típica (falta de tipo); es decir los casos que la doctrina jurisprudencial denominaba inidoneidad absoluta.

En ninguno de estos casos los actos deberían objetivamente producir el resultado típico.

Por el contrario, si deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa, conforme a su actual definición típica, los casos en que los medios utilizados, "objetivamente" valorados "ex ante" y conforme a la experiencia general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro)...»

3.-Y ha sido desde esta consideración y categorías que la sentencia impugnada ha analizado la cuestión para, correctamente, entender que tanto ese peligro como el grado ejecutivo fueron, en este caso, máximos, por lo que solo era procedente aplicar la rebaja en un grado.

La Sala entiende que los criterios empelados por el juzgador de instancia para llegar a esa conclusión son razonables. En primer lugar, el acusado escaló el edificio, inhabilitó con éxito la alarma del local y llegó incluso a romper el cristal, siendo que solo abandonó su propósito al verse sorprendido por los agentes. Además, el acusado contaba, para todo ello, con elementos tan idóneos como la pata de cabra, un spray y un desinhibidor de alarmas y contaba con la cooperación de una segunda persona para conseguir eficazmente su propósito ilícito. Además, no puede ignorarse que el acusado incurrió en hasta tres modalidades de fuerza en las cosas integrantes del delito de robo.

Es correcto pues entender que el peligro de desapoderación fue intenso y el grado ejecutivo avanzado.

Desestimamos con ello esta última queja e, íntegramente el recurso, en confirmación de la sentencia apelada.

SEXTO.- Costas.

Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia procesal ( art.240 LECrim. ).