Sentencia Penal 36/2026 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 147/2025 de 28 de enero del 2026

PRIMERO.-(&5)Los hechos declarados probados en los apartados precedentes se obtienen a partir de la convicción originada en el Tribunal por la valoración conjunta y en conciencia efectuada del contenido de las pruebas que por tales se tienen producidas en juicio oral y que ,en este caso, son diversas y que han sido la declaración como acusado, la testifical de tres agentes de policía que han declarado y la pericial documentada y demás documental aportada y reproducida como prueba a la que haremos referencia.

Se han practicado así las siguientes pruebas con el contenido que reflejamos ahora:

A) Declaración del acusado

Manifestó solo a preguntas de su abogado sin querer responder al Fiscal que quería consumir era para consumo no tenía intención de vender es toxicómano. Lleva 210 meses preventivo está en proyecto hombre tengo informe del Cas de cruz Roja y psiquiátrico tiene reconocida la toxicomanía y no los ha podido aportar.

B) Testifical del agente MMEE NUM002

Dijo que conoce el acusado de una intervención anterior ratifica el atestado ,iba de paisano con su compañera en vieron al acusado lo conocíamos de una actuación previa por delito contra la salud publica le hicimos un pequeño seguimientos nos reconoció y se metió en un establecimiento para disimular fuimos a su encuentro y en el cacheo nos entregó dos recipientes marrones con éxtasis y en una bandolera un sobre con coca en formato roca sólida y cristal en sobrecito ,en el área de custodio de detenidos se le encuentran dos sobres con cristas de 100 y 55 grs cree recordar y la patrulla que lo encuentra lo entrega para el atestado dijo que lo usaría para el festival del sónar esa noche.

C) Testifical del agente GU NUM004

Como instructor del atestado como secretario firma un acta Se le exhibe el folio 17 reconoce su firma.es el acta interna cuando se tienen sustancias para enviar a policía científica para ver que tipo de droga es.

D) Testifical de la agente MMEE NUM003

Grupo de paisano. Reconoció al acusado porque unas semanas antes otros compañeros del grupo lo detuvieron por tráfico de drogas y al verlo lo identifique ratifica el atestado de paisano en vehículo sin logos , lo seguimos discretamente probablemente nos reconoció se puso nervios y entró en un estanco para hacer cola y el sopesar lo paramos le preguntamos si llevaba algo dijo que sí que tenía que ir por la noche e un festival de música tras ello se le cacheo llevaba dos frascos con éxtasis liquido múltiples pastillas de un genérico de la viagra éxtasis cristalizado y cocaína y por la cantidad era descartable el autoconsumo , lo detuvimos y en la sede se le encontró 155 grs de metanfetamina y se incorporó a la minuta.

E) La pericial documentada y la documentalse dio por reproducida. Así consta destacadamente como contenido de la documental:

.- Al folio 9 y ss atestado ratificado que contiene la información que los agentes policiales han referido que lo ratifican.

.-A folios 11,15,17 y 17 consta el acta de pesaje de las sustancias intervenidas en el cacheo y la prueba orientativa test positivo de drogas

.- Al folio 23 a 26 datos de identificación material y formal del acusado al folio 23 a 26

.- Al folio 26 informe de asistencia urgente que en la anamnesis -así se hace constar- informa de consumo crónico de anfetaminas + GBH

.- Al folio 29 hoja histórico penal antecedentes penales, por haber sido condenado por sentencia que adquiriera firmeza el 8 de septiembre de 2023 dictada por un tribunal del orden penal en Alemania por un delito relacionado con el tráfico ilícito de narcóticos sustancias psicotrópicas y precursores no exclusivamente para uso personal a la pena de 55 días de multa con una cuota diaria de 35,00 €, sin que conste fecha de cumplimiento u otros datos de la ejecución de condena

.- Al folio 42 acta de recepción de sustancias en el INT para su estudio

.- Al folio 43 documento acreditativo de la cadena de custodia de las sutancias intervenidas.

.- Al folio 45 a 52 Dictamen del INT Dictamen NUM005 en el que se identifican las sustancias intervenidas dando por resultado el que se declara probado como sustanciasi ntervenidas

SEGUNDO.- (&6) El hecho probado referido a la identificación material y formal del acusado

Ha quedado acreditado por sus manifestaciones, y la documental obrante en autos, así la identificación policial en el atestado según atestado propuesto como documental.( datos de identificación material y formal del acusado al folio 23 a 26)

TERCERO.- (&7) El hecho probado referido a lo ocupado y sus circunstancias de ocupación

Surge , en esencia, de la convicción acerca de la credibilidad y veracidad y fiabilidad de las declaraciones de los testigos policiales, y las declaración del acusado , que no niega ni cuestiona la ocupación de las sustanciuas que le fueron intervenidas en el caheo de Seguridad al ser interceptado y luego en le cacheo ya detenido en dependèncias polciales que refieren los policías testigos.

En relación a la ocupación de la droga en los hechos probados , valoramos y ponderamos como suficiente y creïble y fiable la versión manifestada por los agentes policiales que testificaron.

Y lo valoramos así como testimonios que valoramos por ello creíbles y fiables por las razones que ahora exponemos y que permitren darles valor de prueba de cargo:

cada uno de los agentes relata de forma que apreciamos como objetiva, firme, prolija, apareciendo como manifestaciones, desapasionadas, concretas, precisas y concordantes en lo esencial entre sí , y coincidentes con los datos obrantes al atestado incorporado en las actuaciones y refirieron detalles muy concretosde lo que cada uno vió en relación con la ocupación de la droga desde el rol que tenían asignado, y, el que coinciden esencialmente sin nada que permita cuestionar sus testimonios no sólo por ser agentes de la autoridad, sino porque, tales como la mención al lugar dónde se encontraban, la reacción que observaron del acusado que al verlos se amaga en un estanco para pasar desapercibido, , su reacción , igual en cuanto a la forma de ser halladas las sustancias que portaba y características coincidentes en el relato de la dinámica de la intervención . Por demás el acusado no negó ni hizo cuestión de la ocupación de las sustanciuas que le fueron intervenidas en el cacheo de seguridad al ser interceptado y luego en el cacheo ya detenido en dependencias policiales que refieren los policías testigos.

Así en esencia dijeron que iba de paisano , vieron al acusado lo conocían de una actuación previa por delito contra la salud publica le hicieron un pequeño seguimientos les reconoció y se metió en un establecimiento para disimular fueron a su encuentro y en el cacheo entregó dos recipientes marrones con éxtasis y en una bandolera un sobre con coca en formato roca sólida y cristal en sobrecito ,en el área de custodio de detenidos se le encuentran dos sobres con cristas de 100 y 55 grs cree recordar y la patrulla que lo encuentra lo entrega para el atestado dijo que lo usaría para el festival del sónar esa noche.

(&8)En esta dirección recordamos que el art. 717 LECrim dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Desde la sentencia Tribunal Supremo 2.12.98, se recordó que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical , adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios.

Igualmente y por ello ( STS.11.04.2011 o 10.10.2005 entre muchas), precisó que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE. .

Máxime cuando- como es el caso - no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), o como sujeto activo (delitos de detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, lesiones, etc.), supuestos en los que no resultaría aceptable, en línea de principio que sus manifestaciones policiales tuvieran que constituir prueba plena y objetiva destructora de la presunción de inocencia por sí mismas.

Por tanto, en nuestro caso la Sala analiza que tales declaraciones que cumplen con las exigencias formales establecidas en los arts. 297 y 717 LECrim practicadas en juicio oral público y contradictorio, es prueba lícita y válida, , en cuanto deponen sobre lo que vieron los agentes, cada uno desde su intervención y posición; así, son testificales que son concluyentes y permiten dar como probada la ocupación ewn poder del acusado de las sutancias intervenidas en la forma descrira en los hechos declarados probados..

CUARTO.-(&9) La naturaleza y carácter de lo intervenidose apoya igualmente en el análisis de la droga que como pericial documentada quw se dio por reproducida en la vista referido ello a la documental integrada por

Al folio 42 acta de recepción de sustancias en el INT para su estudio

Al folio 43 documento acreditativo de la cadena de custodia de las sutancias intervenidas.

Al folio 45 a 52 Dictamen del INT Dictamen NUM005 en el que se identifican las sustancias intervenidas dando por resultado el que se declara probado como sustanciasi ntervenidas

siendo que en estos últimos se dictamina sobre el porcentaje de la riqueza base y la cantidad total de estupefaciente de cada tipo base .

Estos informes operan con plenos efectos probatorios al provenir de un Organismo Público y no haber sido impugnado por la Defensa.

Destacamos la modificación del art. 788 de la LECriminal por Ley 38/2002 de 24 de octubre al establecer que en el ámbito del procedimiento abreviado "tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas". Como así sucede en este caso.

QUINTO.- (&10) El objeto de la conducta típicaque aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes.

Constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes,firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de febrero -BOE. de 23 de abril de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebrade 25 de marzo de 1972 (BOE. de 15 de febrero de 1977), que entró en vigor el 8 de agosto de 1975 y fue ratificado por España el 4 de enero de 1977, y al Convenio sobre Psicotrópicos,firmado en Viena el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión de 2 de febrero de 1973 -BOE. de 9 y 10 de septiembre de 1976).

A las listas I, II y IV de la Convención y a la aneja al Convenio de 1971 reenvía la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del TS. de 5 de mayo , 1 de junio y 15 de noviembre de 1984 y 10 de mayo de 1985 ), en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Española , en relación con el art. 1.5 del Código Civil .

SEXTO.- (&11)Diremos ya que la sustancia ocupada GBL y Metanfetamina superarían en toco caso los nivles de acopio para el augtoconsumo.No así la cocaína y el MDMA. En todo caso incluso auqnue dialkécticamente se atribuyeran estas últimas al autoconsumo, la posesión de las demás ya configura el tipo objectivo impitado ,como veremos.

Así seha ocupado cocaína.

El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud referido a la cocaína es admitido por la doctrina y la jurisprudencia enm baee a la normativa citada Cocaína, a la que constante Jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud( S.S.T.S.15/6/99 y 24/7/2.000, y cuyo tráfico se halla prohibido al estar incluida en las Listas Idel Convenio Único de las Naciones Unidas 1 de 1.961 ratificada por España en 1.966 y que ha sido reiteradamente considerada como sustancia que causa grave daño a la salud por nuestra jurisprudencia ( S.S T.S. 167/2.003, de 30 de Enero y 2.208/2.003, de 3 de Enero, por todas las demás).

En efecto la naturaleza de la cocaína es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

(&12)Se ha ocupado MDMA.

Se trata de METILENDIOXIMETANFETAMIMA (MDMA) BASE , compuesto antefatamínico sintético que presenta propiedades tipo anfetamina y psicodélicas a la que constante Jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la saludy cuyo tráfico se halla prohibido al estar incluida en las Listas Idel Convenio Único de las Naciones Unidas 1 de 1.961 ratificada por España en 1.966 y que ha sido reiteradamente considerada como sustancia que causa grave daño a la salud por nuestra jurisprudencia .

En efecto la naturaleza de la METILENDIOXIMETANFETAMIMA (MDMA) BASE , compuesto anfetamínico sintético que presenta propiedades tipo anfetamina y psicodélicas es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, , aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Se describen sus efectos señalando que la sobredosis aguda -de dicha sustancia- incluye delirios, convulsiones, hemorragias cerebrales secundarias a una rápida elevación de la presión arterial, rigidez muscular, etc. y que si bien la MDMA . tiene menor potencial tóxico que MDA., también se han descrito casos mortales relacionados con ella, aunque la crítica actual se plantea seriamente la responsabilidad directa de MDMA en la muerte, concluyendo que también se han descrito signos residuales de toxicidad horas o días después de la ingesta equiparables a la "resaca". La toxicidad crónica fue observada en sus primeros efectos sobre el sistema nervioso y que asimismo se ha manifestado en forma de diversa psicosis, la más habitual la psicosis paranóide, difícil de diferenciar de la esquizofrenia

La STS, Penal sección 1 del 09 de julio de 2013 ( ROJ: STS 4270/2013 - ECLI:ES:TS:2013:4270 añade que en las sentencias 1478/2004, de 10 de diciembre , 857/2006, de 13 de septiembre , 943/2010, de 21 de octubre , y 270/2011, de 20 de abril , se dice que la jurisprudencia ha venido aceptando

. que la dosis mínima psicoactiva se sitúa entre 20 y 50 miligramos

. la dosis habitual de consumo de MDMA suele ser a partir de un mínimo de 50 miligramos hasta 150 miligramos, por toma, con una duración en sus efectos de unas seis horas ( STS núm. 402/2000, de 6 de marzo );

.el consumo diario puede alcanzar los 480 miligramos en seis comprimidos, precisando que pueden llegar a tomarse entre uno y quince comprimidos, siguiendo una pauta recreacional y ligada a actividades de ocio, no siendo generalmente de uso cotidiano.

.la cuantía cuya tenencia permite inferir su destino al tráfico, es la que supera no obstante la tenencia para un periodo de cinco días que esta Sala viene utilizando para inferir la posesión para el autoconsumo ( SSTS 1081/2009, de 11-11 ; 645/2010, de 24-5 ; 1159/2011, de 7-11 ; y 38/2013, de 31-1 , entre otras). En lo que se refiere a la cocaína se ha fijado el consumo medio diario en aproximadamente 1,5 gramos, apoyándose en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido con fines de unificación de criterios y seguridad jurídica por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, infiriendo por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos de cocaína ( STS. 2063/2002 de 23 de mayo y STS 1778/2000 de 21 de octubre , entre otras).

(&13) Se ha ocupado GBL

En cuanto a la butilactona GBL , fue incluida en la Lista IV de sustancias psicotrópicas del Convenio de Viena, en marzo de 2001 y es precursor directo de la siguiente que tambien se identifica hidroxibutírato (GHB) esta última sustancia que ha sido empleada como medicamento pero que en los últimos tiempos se introduce en el mercado ilícito con el nombre de èxtasis líquido y tiene fundamentalmente un efecto depresor sobre sistema nervioso central

En España no tiene ninguna indicación terapèutica ni forma parte de la composición de ningún fármaco

En la actualidad, saber la cantidad de sustancia con pureza de 100% que integra una dosis es difícil al tratarse del mercado ilícito .Las indicaciones no son precisas.La bibliografia consultada- dice que el uso ilícito del GHB con frecuencia emplea dosis orales de 2,5 gramos o lo que es lo mismo que 35 mg por kilo para un adulto de 70 kilos .

Fue transferida por Orden SSI/806/2014 de 8 de mayo de la lista IV a la lista II del anexo I del Real decreto 2829 / 1977 de 6 de octubre por el que se regula las sustancias y preparados medicinales psicotrópicos

El TS STS 352/2019, 10 de Julio de 2019 ha señalado que la Gamma Butirolactona (GBL) pueden ser tenidas en cuenta a los efectos del artículo 368 del Código Penal conforme al Acuerdo del Plenono jurisdiccional de este Tribunal celebrado el 13 de diciembre de 2004 y a la Jurisprudencia de esta Sala que expresamente cita en apoyo de su pretensión.

En concreto, la sentencia 870/2008, de 16 de diciembre , recuerda que la sustancia denominada GHB fue incluida en la Lista IV de sustancias psicotrópicas del Convenio de Viena, en marzo de 2001, por la Comisión de Estupefacientes de las Naciones Unidas; y que por Orden SCO/469/2002, de 19 de febrero, del Ministerio de Sanidad y Consumo (BOE de 6 de marzo de 2002),

Fue incluido en el Anexo I del Real Decreto 2829/1977, de 6 de octubre, por el que se regulan las sustancias y productos psicotrópicos.

Y ciertamente en la citada Orden SCO 469/2002 se dispone que se incluye la sustancia GHB (ácido y hidroxibutírico) así como las sales ésteres o éteres que de la misma sea posible su formación en la Lista IV del Anexo I del Real Decreto 2829/1977 de 6 de octubre.

Igualmente se recoge en las sentencias de esta Sala 1224/2004, de 15 de diciembre , y 378/2006, de 31 de marzo , las que señalan que la mencionada sustancia constituye una droga que causa grave daño a la salud por sus graves efectos en el sistema nervioso central, constituyendo un profundo depresor capaz de desencadenar extrapiramidalismos, concurriendo con cuadros de euforia acompañados de vértigos, somnolencia, confusión, ataxia, y alucinaciones, náuseas, vómitos, hipotensión y bradicardia, pudiendo producir igualmente hipotermia y coma con dosis superiores a 50 mg/kilo, dependiendo la gravedad de los síntomas y su duración del número de dosis de GHB o de la coadministración con otros depresores del sistema nervioso, en especial el alcohol.

En igual sentido el Instituto Nacional de Toxicología, en informe de 7 de diciembre de 2004, precisó que en dosis de 50-70 mg/kg, que serían de 3.500-4.900 mg para una persona de 70 kilos, se puede llegar al coma, hipotonía muscular, bradicardia, crisis de apnea y junto a ello son efectos comunes la aparición de cefalea, confusión, ataxia, incontinencia urinaria, dificultad respiratoria, temblores, movimientos distónicos e hipotermia y asimismo se dictamina que pueden producirse fenómenos tanto de dependencia física como tolerancia. Igualmente se informa que han aparecido casos fatales tras el consumo ilegal de GHB, sobre todo cuando se mezcla con el alcohol. Es significativo que las dosis señaladas por el Instituto Nacional de Toxicología son inferiores a las que estima como de consumo diario, lo que evidencia su extrema gravedad.

Y termina exponiendo el informe indicado del Instituto Nacional de Toxicología de 7 de diciembre de 2004 que la dosis de abuso habitual, referida a las sustancias GHB y GBL, debe situarse entre 700 y 3.500 mg. (media 2100 mg ó 2,1 gramos),

(&14)Se ha ocupado metanfetamina

Incluida en la lista II de Sustancias psicotrópicas sometidas a fiscalización internacional de conformidad con el Convenio sobre sustancias psicotrópicas de 1971, sustancia que relacionada con la anfetamina tiene mayor actividad sobre el sistema nervioso central y mayor potyencialidad de abuso

la jurisprudencia, aun siendo consumidor quien posee la droga, considera que está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor, y, en punto a la metanfetamina

. fija su consumo medio diario en 60 mg, criterio del Instituto Nacional de Toxicología que recoge el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001,

.el consumidor medio prevé el consumo de cinco días,

SEPTIMO.-(&14)Dicho ello en orden a la subsunción de la conducta,los hechos relatados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño, en cuanto a la cocaïna se refiere previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

Eldelito contra la salud pública tipificado en el art. 368 CP es un tipo de peligro abstracto, de mera actividad, que se consuma con la adquisición de la posesión de la droga con miras a su transmisión a terceros por cualquier título, sin necesidad de que esta se produzca.

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido considerando la compraventa ilícita de drogas tóxicas o estupefacientes como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, lo que significa que la simple tenencia pre ordenada al tráfico con terceros ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. Dicha punibilidad se fundamenta en el grave peligro objetivo para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de cultivo, elaboración, transporte, donación o venta que engloba la norma, siguiendo con ello las recomendaciones de la Convención de NNUU de 19.12.88, ratificada por España mediante el Instrumento de adhesión firmado el 30 de julio de 1.990.

Debemos recordar, que son continuas las llamadas de atención de la jurisprudencia acerca de compatibilizar la exigencia del principio de legalidad con la amplitud descriptiva del art. 368 del Código penal, siendo ineludible la inclusión en su ámbito de todas las conductas de donación o transporte y otros que se engloban en el concepto "actos de favorecimiento" que expresa literalmente la norma. Tomando como referencia que el bien tutelado es la salud pública -de ahí el carácter de delitos abstractos- debe adicionarse el elemento subjetivo del injusto propio de todo delito de tendencia, como es el propósito y voluntad del autor de promover, facilitar o favorecer por cualquier medio el consumo ilegal de drogas tóxicas.

De ahí, que queden comprendidas en dicha infracción penal todas las conductas de favorecimiento, transporte, promoción, donación o compraventa a terceros, y exceptuados únicamente los supuestos de autoconsumo personal del poseedor o incluso consumo compartido entre sujetos adictos, siempre y cuando no medie precio. Habitualmente , el tránsito de la tenencia para autoconsumo impune a la conducta de tráfico típicamente antijurídica debe deducirse de distintos elementos de inferencia, como son la cantidad total poseída, su distribución en múltiples dosis ya preparadas para la venta, el lugar o modo de almacenamiento, las circunstancias económicas concurrentes sobre los medios de vida de los poseedores, e incluso los datos externos conductuales que revelen la potencial vocación de tráfico a terceros, ánimo tendencial subjetivo que debe aparecer como inequívoco y por ello merecedor de reproche penal.

Es por tal que conductas cuya peligrosidad individual solo tienen carácter marginal, son también peligrosas para la vigencia de la norma, cuando se permite su generalización y acumulación.

Esta doctrina se ha aplicado ocasionalmente en supuestos de tráfico, como señala lasentencia de 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, "esta Sala Segundaviene también declarando, incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo".

En definitiva la eliminación de la tipicidad del hecho en los casos de muy reducida cantidad de la droga objeto de tráfico ha sido apoyada en el argumento, de que hechos de esta naturaleza carecen de antijuricidad material y que, en consecuencia, no constituyen delito (ver: SSTS 1370/2001;1889/2000; 1716/2002;977/2003; 1067/2003;1621/2003), argumento que ha sido completado en ocasiones haciendo referencia a la incapacidad del hecho para afectar la salud pública, dada la imposibilidad de generar con tan poca cantidad de droga un peligro para la salud pública (ver: SSTS 772/1996;33/1997; 977/2003;1067/2003). Ambos puntos de vista tienen a su favor que el resultado al que conducen es político criminalmente sostenible, pues evita la imposición de una pena mínima que es generalmente considerada como superior al merecimiento concreto de sanción de los casos en los que la cantidad de droga traficada se reduce a una dosis de menor significación.

Ahora bien se ha cuestionado que con base en los argumentos utilizados en estas sentencias se puedan alcanzar los resultados que se consideran político criminalmente más acertados cuando la aplicación del mínimo de la pena supera el merecimiento de la misma.

Así el argumento, referido a la incapacidad de una mínima cantidad para generar un peligro para la salud pública y, por lo tanto, para fundamentar el carácter peligroso de la acción, presenta a su vez otra debilidad de que en realidad las cantidades algo mayores, sobre cuyo merecimiento de pena no se discute, tampoco tendrían capacidad real para afectar la salud pública, aunque sea abstractamente, si se considera que el peligro abstracto para el bien jurídico sólo sería posible cuando existiera el riesgo de generar adicción en un ámbito numéricamente difundido de la población. Dicho de otra manera, la jurisprudencia no cuestionada que esta Sala ha interpretado el bien jurídico que se quiere proteger sin exigir para estimar la lesión del mismo que la cantidad traficada tenga aptitud para producir adicción en un gran número de personas y también cuando la droga se hace llegar a personas que ya son adictas.

E igualmente, se ha recordado que la antigua teoría que distinguía entre la antijuricidad formal y la material previó expresamente la posibilidad de conflicto entre ambas formas de la contrariedad al derecho y postuló, basándose en la división de poderes, la primacía de la primera. Por lo tanto, se dijo, en tales supuestos el juez debe aplicar la ley formal contradicha por el hecho, dado que dar carácter excluyente a la antijuricidad material comportaría una reforma de la Ley, que sólo corresponde al Legislador, señalando al mismo tiempo que el principio de insignificancia, en el derecho comparado y en la teoría, no tiene aplicación respecto de delitos en sí mismo graves.

Por ello, la ultima corriente jurisprudencial afirma que en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera delege ferenda, un "principio de insignificancia" que podría excluir la tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada u opera como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad. La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que elpeligro abstractoes ya suficiente para justificar su intervención ( SSTS. 901/2003 de 21.6y 250/2003 de 21.7).

En esta dirección laSTS. 913/2007 de 6.11, nos recuerda que el entendimiento de la construcción jurisprudencial de la insignificancia como lesión irrelevante del bien jurídico, exige, desde luego, alguna puntualización. La consideración del derecho penal como instrumento exclusivo para la protección de bienes jurídicos resulta especialmente útil para limitar el derecho penal a la sanción de las conductas nocivas para la comunidad. De hecho, esa concepción del fin de la norma penal como vehículo para la protección de valores y bienes jurídicos esenciales, forma parte del fundamento del derecho penal moderno, sin descartar algunas voces doctrinales que niegan que la exclusiva idea de tutela de bienes jurídicos pueda explicar la íntegra funcionalidad de la norma penal. Pero de esa concepción no se desprende, sin más, que deba quedar excluida la persecución de conductas que infringen frontalmente el bien jurídico, aunque de forma insignificante. Es preciso, pues, no aferrarnos a una interpretación puramente cuantitativa -y por tanto convencional- que traicione criterios fundados de política criminal, por supuesto, conectados a la escala jerárquica de valores constitucionales.

Por ello una asociación mecánica, acrítica y sin matices entre la escasa cuantía de la droga y la falta de antijuricidad, podría chocar frontalmente, no ya con la expresa voluntad legislativa, sino con el necesario cumplimiento de compromisos y convenios internacionales que expresan la compartida voluntad de todos los Estados suscriptores de definir un marco jurídico de persecución del tráfico ilegal de drogas tóxicas. Todo ello sin olvidar que, de aceptarse, sin más la tesis del principio de la insignificancia, se estaría indirectamente alentando una estrategia delictiva basada en el artificial fraccionamiento de grandes cantidades que serían, de esta forma, presentadas como dosis no psicoactivas. Dicho en otras palabras, si se afirma que el consumo por una persona de esa cantidad es totalmente inocuo para la salud y no comporta riesgo o peligro alguno, no hay forma racional de sostener que el consumo por cien personas de idéntica cantidad sí supondría tal riesgo.

En definitiva ante las dificultades técnicas que las cantidades de mínima significación generan, esta Sala ha entendido que es preciso establecer un criterio racional capaz de garantizar una aplicación objetiva e igualitaria delart. 368 CP. y ha adoptado la posición dogmática de definir el concepto del objeto de la acción de tráfico a partir de consideraciones teleológica y ha llegado a la conclusión de que solo se debería considerar droga tóxica o estupefaciente, en el sentido delart. 368 CP, aquélla sustancia que sea apta para producir los efectos que les son propios. Por tal razón ha tomado como referencia los cálculos del principio activo de cada droga respaldados por el Informe del Instituto Nacional de Toxicología, en el Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2.003, de tal manera que por debajo del mínimo de principio activo la sustancia de la que se trate no será considerada objeto de la acción típica, y ha venido aplicando de forma mayoritaria, la teoría de los mínimos psico-activos en multitud de sentencias que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal ( SSTS. 4/2004 de 14.1; 152/2004 de 11.2; 221/2004 de 20.2; 259/2004 de 20.2; 366/2004 de 22.3; 1215/2004 de 28.10;1.7.2005), y ha sido ratificada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de febrero de 2.005, en el sentido siguiente "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psico-activas, hasta tanto se produzca un informe legal o se adopte otro criterio o alternativa".

Por ello hemos dicho enSentencia 1081/2003, de 21 de julio, se ha aplicado siempre con carácter restringido el tema objeto de autos desde la doble consideración del análisis de la estructura típica y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos. Tratándose de un delito de peligro -aún cuando sea abstracto - dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidas aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aún potencialmente- la salud pública.

Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, como dice laSentencia 977/2003, de 4 de julio, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por lasespeciales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo.

El objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece laSentencia de 28 de octubre de 1996"el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal" es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo ( SSTS. 4.7.2003,16.7.2001,20.7.99,15.4.98).

(&15)Puede ser relevante tener presente los conceptos de :

a) dosis mínima psicoactivaconcepto utilizado preferentemente en toxicodinamia con referencia a las reacciones psicosomáticas experimentadas por el sujeto tras la ingesta de cualquier tóxico y se corresponde con la concentración más reducida de principio activo que cada tipo de droga necesita para causar alguna alteración apreciable sobre el organismo humano, con independencia de su idoneidad para satisfacer las necesidades del consumidor dosis de consumo habitual.

Respecto de la dosis mínima psicoactiva, la doctrina deesta Sala - SSTS. 280/2007 de 12.4, 870/2008 de 16.12-, es predominante en el sentido de que también la venta de una reducida cantidad de droga pone en peligro la vigencia de la norma delart. 368 CP. pues se trata de una conducta que constituye una forma de difusión del consumo de drogas tóxicas, que la norma quiere evitar atacando, precisamente, toda manifestación individual de comportamiento que acumulativamente llegarían a poner en peligro real la salud de muchas personas.

Los mínimos psico-activos -en palabras de la STS 1982/2002, de 28 de enero - son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión".

La jurisprudencia admite la atipicidad de las conductas de tráfico cuando, debido a su absoluta nimiedad, la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo por su precaria toxicidad ( SSTS 527/1998, de 15 de abril ; 985/1998, de 20 de julio ; 789/99, de 14 de abril ; 1453/2001, de 16 de julio ; 1081/2003, de 21 de julio ; y 14/2005, de 12 de febrero ). El principio de insignificancia reclamaría la impunidad cuando la cantidad de droga es tan exigua que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud. Falta antijuridicidad material por ausencia de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido ( SSTS 1441/2000, de 22 de septiembre ; 1889/2000, de 11 de diciembre ; 1591/2001, de 10 de diciembre ; 1439/2001, de 18 de julio ; y 216/2002, de 11 de mayo ).

Más recientemente se ha matizado el uso del término "insignificancia". Se prefiere hablar de "toxicidad". Lo que cae fuera del tipo penal son las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañarían riesgo. Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva pero con certeza. En este contexto, esta Sala sigue operando con los criterios establecidos en el reseñado Pleno de 24 de enero de 2003. Así lo constatan múltiples precedentes ( SSTS 936/2007, de 21 de noviembre ; 1110/2007, de 19 de diciembre ; 183/2008, de 29 de abril ; y 1168/2009, de 16 de noviembre ). Ahora bien, con respecto al concepto de mínimo psico-activo, y sus repercusiones penológicas en el elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004 , nos dice que los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central , determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión . Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por informe del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno".

Es decir, cualquier sustancia estupefaciente, que supere la dosis mínima psicoactiva, genera el prejuicio para la salud, que la norma típica sanciona; y que consecuentemente si es gravemente perjudicial para la salud por su naturaleza y catalogación, sigue siéndolo, cualesquiera que sea la cantidad y pureza (o grado de adulteración, si se prefiere), una vez superado ese mínimo psicoactivo

En la reunión del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 se consideró necesario fijar una referencia genérica para unificar las decisiones de los tribunales. Se dio así publicidad a unas dosis mínimas psicoactivas que facilitó el Instituto Nacional de Toxicología: 0,66 a 1 miligramo de heroína; 50 miligramos de cocaína; 10 miligramos de hachís y 20 miligramos de MDMA. Estas pautas fueron ratificadas en otro Pleno de 3 de febrero de 2005, que acordó mantener tales parámetros hasta que se produjera una reforma legal o se adoptaran nuevos criterios o una decisión alternativa ( STS 482/2014, de 10 de junio en la que se apoya el recurrente).

b) la dosis de abuso habitualque es la utilizada en cada toma por los consumidores de estupefacientes y sustancias psicotrópicas con "aptitud para satisfacer sus necesidades inmediatas", y que permite, en abstracto, dentro de unos parámetros extraídos de la praxis, obtener una media razonable sobre unos mínimos y máximos cuya oscilación depende de diversos factores (peso corporal, estado de salud, frecuencia, habituación etc...), siendo cifras, en todo caso, notablemente superiores a las fijadas como dosis mínimas psicoactivas.

b) la dosis de acopioque se idfentifica jurisprudencialmente la cantidad precisa para 5 días de consumo habitual

c) la cantidad de notòria importanciaresultado de computar el equivalente a 500 dosis

Por ello, es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos típicos de " promover", " facilitar" o " favorecer" su consumo previstos en el art. 368 CP, incluida la posesión de drogas con el propósito de traficarcon ellas de cualquier forma (cfr. STS2 288/2017 de 20 abr.).

(&16) El propósitocon que se posee una determinada cantidad de droga es iso prueba el eje central de muchos pronunciamientos menos de media acusación por un delito de tráfico de estupefacientes y sobre ese propósito hecho prueba hay numerosos pronunciamientos doctrinales y jurisprudenciales de los que podemos destacar los siguientes

a) constituye un hecho de conciencia

b) que no puede ser acreditado mediante una prueba directa, sino solo deducidode las circunstancias que rodean la tenencia, de manera que deberá ser un juicio de inferencia del tribunal el que permitirá afirmar que el poseedor de la droga se proponía traficar con ella o, por el contrario, consumirla, y, por lo tanto, que el hecho es típico o, en su caso, atípico.

c) el destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado,sino que al integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006, de 18 de abril y STS 676/2013, de 22 de julio , entre otras), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado "juicio de inferencia".Efectivamente viene siendo proclamado por el Tribunal Supremo y, a título de ejemplo, en su Sentencia num. 415/2.006, de 18 de Abril, establecería que "Es cierto que el destino de la droga ocupada al propio consumo no es una excepción que sea necesario probar sino, como establece la STS 18.3.2003 (RJ 2003\2670), que es el destino al trafico lo que debe ser acreditado y sobre lo que debe obtener una convicción adecuadamente motivada el Tribunal sentenciador

d) la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios de que el tenedor de la misma es consumidor,pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio , STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre ).

e) la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico,sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo , entre muchas otras).

f) para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativosbasados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio , 1251 /2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre , entre otras).

g) En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días.

h)En sexto lugar la doctrina jurisprudencial insiste " en que el cómputo lógico de la cantidad de droga,en estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la "notoria importancia" ( art. 369.1 6ª CP ), no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura,ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso" ( STS 25/2010, de 27 de enero y STS 178/2003, de 22 de julio ).

i) eltránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes, en este ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo: la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente por ser infracción de resultadocortado ( STS 18.12.2002 [RJ 2003\2227]), y si bien la posesión puede y debe ser demostrada por prueba directa, al tratarse de un hecho, de algo perteneciente al mundo exterior, y por tanto, perceptible sensorialmente, en cambio es claro que la intención del sujeto respecto al destino de la droga que se ocupa en su poder es un elemento subjetivo del delito que como tal pertenece al mundo interno del individuo, de modo que, es preciso obtenerlo a través de una inferencia que el Tribunal ha de realizar a partir de hechos previamente acreditados.

j) el destino al tráfico puede ser inferido, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios

La jurisprudencia exige que la deducción o razonamiento inferencial se apoye en varios elementos de hecho, que estén debidamente acreditados y se relacionen reforzándose entre sí, así como que el correspondiente juicio sea razonable y permita que la conclusión alcanzada fluya de forma natural a partir de aquella premisa fáctica, además de quedar recogido expresamente en la sentencia.

La razonabilidad de dicho juicio no queda excluida por el hecho de que quepan otras alternativas inferenciales, de manera que la certeza declarada por el Tribunal sea la única posible, pero sí exige que la elegida no constituya una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

Pues bien, para llevar a cabo dicha deducción, la jurisprudencia considera razonable ( Ej sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2016 ) atender -aparte de otros criterios- a:

a) la cantidad,

b) la pureza y

c) la variedad de las sustancias estupefacientes poseídas,

d) las modalidades de dicha posesión o

e) la forma de presentarse la droga,

f) el número de dosis y

g) el lugar en que se encuentren ,

h) la ocupación de dinero en billetes de valor facial reducido,

i) la forma de reaccionar el poseedor ante la presencia policial,

f) el intento disimulado de ocultarla o de deshacerse de ella,

g) la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar,

h) la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga,

i) al hecho de que el poseedor sea o no consumidor , sin que, sin embargo, esta condición sirva para excluir de manera absoluta el propósito de traficar, porque constituye " un fenómeno sociológico cada vez más extendido" el adicto que trafica para financiarse así su propia adición (cfr. STS2 724/2014 de 13 nov. FD2; en el mismo sentido, AATS2 1643/2008 de 20 nov. FD1, 1475/2009 de 30 abr. FD1, 261/2010 de 11 ene. FD2 y 766/2014 de 24 abr. FD3). 2.

Pues bien ewn conclusión al respecto, la tenencia preordenada al ocnsumo como hecho de ocnciencia lo extraemos de

Se tiene en cuanta a estos efectos, como datos relevantes en los que basar la inferencia, especialmente los siguientes indicios

a) la interceptación en su poder de las sustancias analizadas indicio probado como antes hemos indicado por las fuentes de prueba ya expuestas y que entendemos tiene Valor de cargo

b) la pluralidad de estuopefacientes hallados en su poder ya descritos indicio probado como en antes hemos indicado por las fuentes de prueba ya expuestas y que entendemos tiene valor de cargo

c) las cantidades de sustancia aprehendida, pues en varias de ellasw se supera incluso el nivel de acopio la superación para tres de ellas de los limites de consumo y acopio semanala incluso para la hipótesis dialéctica de que fuera consumidor de todas y cada una de ella indicio probado como antes hemos indicado por las fuentes de prueba ya expuestas y que entendemos tiene Vvalor de cargo

d) el hecho de su actitud al ser interceptado , indicio probado como antes hemos indicado por las fuentes de prueba ya expuestas y que entendemos tiene Valor de cargo

e) el hecho de que no se acreditado en modo alguno que fuere consumidor habitual o recreativo de droga, no se ha acreditado mas allà de sus manifestaciones que lo precisara en ese momento para su autosonsumo tofdo aquello hallado en su poder indicio probado como antes hemos indicado por las fuentes de prueba ya expuestas y que entendemos tiene valor de a cargO

La inferencia.

A partir de estos indicios que son plurales que entendemos son concomitantes entre ellos que entendemos tienen un Valor indudable de cargo obtenemos la inferència de que la persona a la que es hallado en su poder un conjunto plural de drogas en cantidades que no se corresponden siquiera con las que cabe admitir para un autoconsumo para el supuesto caso de que fuere consumidor resultando obvio que intentado ocultar ser la presencia policial tiene esa sustancias estupefacientes para vender a terceros no es una conclusión inferència al que nos parezca en exceso abierta, arbitraria, ilógica, irracional, o contraria a como normalment suceden las cosas o la experiència comúnmente compartida

OCTAVO.- (&17) Tesis de descargo

En aplicación de todo lo anterior respecto del acusado entendedemos que puede prosperar la tesis acusatoria rechazando la de descargo

Como debemos valorar la tesis de descargo, valoramos que siendo esta la afirmación de disponer y poseer todas las sustancias incautadas para su autoconsumo , esta tesis solo se ve respaldada por su propia declaración la del acusado sin otro apoyo que acredite a lo largo de lo instruído ni qué consumia en ese momento ni pluralidad ni intensidad de consumo ni patrón del mismo ni qué relación guardaba la intensidad o las notas del consumo con lo ocupado, y sin que pueda descartarse que fuere consumidor, no puede probarse que lo fuera al momento de los hechos ni afirmarse que ello determinara su conducta y sin que a ello sea óbice que obre en la documental al folio 26 informe de asistencia urgente que en la anamnesis -así se hace constar- informa de consumo crónico de anfetaminas + GBH,pues se trata de lo que dice el acusado cono anamesis, no un resultado medico legal .Por demás incluso dial?ñecticamente, es de ver que ni siquiera refiere consumo de cocaína - que se le ocupa- y que varias de las sustancias ocuapdas usperan incluso la cantridad de acopio admjitida jurisprudencailmente, lo que no permite admitir la tesis de descargo.

.Como recuerda la TS, Sala Segunda, de lo Penal, 248/2018, de 25 de enero SP/AUTRJ/945176 Recurso 2252/2017. Ponente: MANUEL MARCHENA GOMEZ con mención de la anterior STS 33/2016, de dos de febrero , la situación de autoconsumo, debe aplicarse con extrema prudencia y en supuestos claros y concretos en los que concurran todas las circunstancias que la consolidada doctrina del Tribunal Supremo vienen exigiendo, y que se resumen entre otras muchas en las sentencias de 7-6-2001 , 25-11-2002 y 27- 2-2003, en las que se establece que el artículo 368 del Código Penal declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública.

En este contexto, la misma jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada atipicidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger y, a tales efectos, la atipicidad del autoconsumo o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (25-6-2017, 24-6-2011 y 19-7-2011)

NOVENO.- (&18) Entendemos que el anterior (&16) cumple las condiciones y requisitos de la prueba indiciariaque en esencia sabemos son -como ejemplo- TS, Penal sección 1 del 17 de julio de 2025 ( ROJ: STS 3734/2025 - ECLI:ES:TS:2025:3734 ) Sentencia: 699/2025 Recurso: 10579/2024 Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE Previamente debemos recordar que esta Sala casacional, en relación a la prueba indiciaria, ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la fórmula de indicios ( SSTS. 17.11 y 11.12.2000, 21.1 y 29.10.2001, 29.1.2003, 16.3.2004) siempre que concurran una serie de requisitos:

a) Pluralidad de los hechos-base o indicios. Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim. la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE. , salvo cuando por su especial significación así proceda ( STS. 20.1.97).

b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar- en este casi el hechi de conciencia de destinar al trafico con tercerosa la droga intervneida- no todo hecho puede ser relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare" implica "estar alrededor" y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

d) Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

e) Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc. "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

f) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE. los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional y determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim. ( SSTS. 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99).

DECIMO.- (&19) Nos planteamos la aplicación al caso del párrafo segundo del art 368.2 CP en su nuevo redactado por LO 5/2010.

Establece el mismo que "los Tribunales rafic imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la rafico entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable" (a excepción que concurra alguna de las circunstancias de los arts. 369 bis y 370, que no es aquí el caso).

Esta modalidad atenuada responde, sin duda, a la plural y constante demanda, jurisdiccional incluida, de flexibilización de los márgenes hasta entonces invariables del rigor sancionador a fin de una más adecuada proporción en el castigo de raficon que, no rafico integrarse en el tipo de injusto, resultaban a todas luces de una menor trascendencia.

Como señala la STS 2.3.2011 "tal discrecionalidad ostenta un rafico netamente reglado, como observa la sentencia de esta Sala 32/2011. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable( art. 24.1 de la CE) ".

La dicción legal obliga a reparar en un dato objetivo (rafico entidad del hecho) y otro subjetivo (circunstancias personales del autor).

Claramente se advierte que aquel primero se conectará en la inmensa mayoría de los casos con la cantidad de droga transmitida, que es precisamente lo que lleva en el supuesto enjuiciado a la rebaja en grado conforme a la petición alternativa de la defensa, que autoriza la norma transcrita, y no raf por la rafico cantidad sino atendiendo a si carece o no de antecedentes de ningún tipo el acusado .

Como señalaba la Sentencia del TS de 6.4.2011, la aplicación de este tipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituya el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de rafico cantidad de sustancias estupefacientes y en raf circunstancias personales que no permiten sostener una mayor entidad en esa conducta de rafico de drogas.

Como señala la SAP, Penal sección 15 del 27 de rafico de 2015 ( ROJ: SAP M 17014/2015 - ECLI:ES:APM:2015:17014 ) Sentencia: 796/2015 Recurso: 1405/2014 Ponente: CARLOS FRANCISCO FRAILE COLOMA no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "rafico importancia" ( art. 369.1.5ª CP ). Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: i) cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); ii) rafico cuantía (368.2º); iii) supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); iv) rafico importancia (art. 369.1.5ª); y v) cantidad superlativa (art. 370).

El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de gradación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 Cpy entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de rafico importancia. No se está hablando de " rafico cantidad", sino de " rafico entidad". Hay razones raficon al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de " rafico entidad" (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de raficoncia sobre lugares de venta; tareas de simple raficonc realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por raf mal entendidas raficonci compasivas; actuación puntual y raficonc que no supone dedicación y ajena a móviles raficonc...).

c) Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de rafico de drogas. Esta es una consideración vital para resolver este asunto. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia - mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural raficonci o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste " rafico entidad" raf justamente la reducida cuantía de la droga manejada. De la misma forma, cuando, en atención al tipo aplicable la cuantía es alta (sin llegar a la prevista en el art. 370, donde está raficon excluida la atenuación), habrá base para negar la " rafico entidad" del hecho. No significa que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras raficon circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para raficoncia ese dato.

d) Sin ánimo de enredarse con sutiles debates filológicos y sin pretender dotar a este argumento gramatical de más importancia de la que tiene, parece relevante el adjetivo elegido por el legislador: " rafico". La entidad -"importancia"- del hecho ha de ser " rafico".

En otros subtipos atenuados se habla de "menor gravedad" ( arts. 147 o 242 CP ) o "menor entidad" (arts. 351 o 385 ter) lo que parece contener una raficon menos intensa. El calificativo " rafico" evoca la nimiedad de la conducta. La locución "menor gravedad o entidad" introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la raficon del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril ).

En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien una idea de valoración objetiva en sí. Sin poder extremarse las consecuencias de esta observación, sí que se subraya de esa forma el rafico más excepcional de esta atenuación.

El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1º. Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas raficon. La comprobación de que el mínimo de esa pena raficon en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como confiesa la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, a raficon un nuevo párrafo para atemperar en esos casos la penalidad a su real gravedad. No es aventurado especular con que se rafico especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1º. El tipo básico sigue radicando ahí: ese es el llamado a acoger los supuestos ordinarios. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la rafico de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura raficon, y el art. 368.1º en la residual. Esa praxis nos rafico en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares raficonci para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado (¿un tercer párrafo del art. 368?) para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve.

e) El precepto obliga a valorar también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea " rafico", en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación.

Solo obliga a atender a esas circunstancias personales, referente en otros muchos lugares del Código que contienen raficoncia para las laborales individualizadoras (destacadamente en el art. 66.1.6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4, 318 bis.5).

La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación raficoncia y cultural, raficoncia vitales, extracción social, madurez raficonci, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados.

El primero, sería el descubrimiento de rafico circunstancias que militan a favor de la atenuación. En el extremo opuesto rafico la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea rafic o indiferente.

De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso raf exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como "de rafico entidad", concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo , "siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente".

f) ¿Cabe valorar a través de esa mención a las circunstancias personales rafico que ya son raficoncia en el Código Penal como agravantes o atenuantes? La respuesta a este interrogante ha de ser cuidadosa y reflexiva para no llegar a modelos incoherentes. El Fiscal en su escrito de recurso arguye que no estamos ante una persona marginalizada frente a la que sí sería dispensable mayor indulgencia. Goza de una adecuada inserción social sin que se trate del supuesto de quien vende droga para atender a las necesidades de su propia adicción (lo que significa traducido a lenguaje jurídico-penal que no se da la atenuante del art. 21.2 CP ). Por su parte la sentencia alude a que el acusado no tiene antecedentes penales (o sea, que no hay agravante de raficoncia). Pero ese dato no es significativo a efectos de la aplicación del subtipo. A la inversa, la constatación de antecedentes penales rafic considerarse circunstancia personal apta para raficoncia la aplicación del art. 368.2 aunque no necesariamente incompatible. Pero la rafico de antecedentes penales es dato en principio rafic e insuficiente por sí solo para llevarnos a la degradación punitiva. Sencillamente excluye la agravante de raficoncia.

g) Las circunstancias personales juegan un papel secundario en el art. 368.2º. La clave principal de la que debe arrancarse es la rafico entidad del hecho. Si la conducta no admite de ninguna forma esa etiquetación el debate ha de darse por zanjado y raficonci la posibilidad de aplicar el art. 368.2º, en el bien entendido de que algunos factores de rafico predominantemente subjetivo y que por tanto encajarían en el concepto "circunstancias personales" también en ocasiones indirectamente abonan que el hecho rafi menor " entidad". Lo subjetivo es en muchos casos también un aspecto relevante del "hecho". Precisamente por eso por vía de principio no se encuentra impedimento alguno para que los partícipes en un mismo delito no raficonc en virtud del mismo rafic. Son imaginables supuestos en que uno de los coautores (por la consideración objetiva de su aportación; o sus móviles) se haga acreedor de la atenuación del art. 368.2º; y otro, en cambio, responda por el tipo ordinario (por su intención, su papel más protagonista, su habitualidad en la actividad; o incluso el obstáculo que surge de una circunstancia personal)."

La Sentencia del Tribunal Supremo 782/2015, de 14 de diciembre , resume la jurisprudencia de esta Sala, hasta el momento recaída (la figura delictiva atenuada se introdujo por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre de ese año) que siempre ha considerado como raficon de menor entidad los actos de rafico o posesión preordenada referidos a cantidades de droga ciertamente rafico . Respecto a la finalidad perseguida por el legislador con el tipo atenuado, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo 878/2011, de 25 de julio , que destaca la previsión del tipo privilegiado para supuestos de " venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de rafico de menor relevancia o entidad

La Sentencia del Tribunal Supremo 32/2011, de 25 de enero , también se refiere a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean rafico cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan raficonciacia por su adición a tales sustancias". La Sentencia del Tribunal Supremo 1.049/2011, de 18 de octubre , subraya que "la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, y en concreto, con la superación mínima o no relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de droga poseída con la finalidad típica, menor raf la entidad o gravedad del hecho . Así, cantidades muy rafico a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy rafico relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su rafico afectación al bien jurídico protegido. Tratándose de una cantidad tan rafico a la llamada dosis mínima psicoactiva, la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, debe entenderse rafico".

Se ha dicho tambien que la agravante de reincidència- que no concurre en este caso- no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la raficoncia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de rafico de estupefacientes, la peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma, salvo supuestos excepcionales ( STS 94/2013, de 14 de febrero ).

(&20)Pues bien aplicado todo ello al caso

a) las sustancias ocupadas son plurales

b) las cantidades de las principales no son mínimas y rebasan el acopio semanal en algunes de ellas

c) tiene antecedente penal que, aun por las razones que expondremos no puede configurar la agravante de reincideencia, sí `piuede ser trenujido en cuenta para excluir la aplicaci?pon del tipo atenuado de acuerdo ocn la doctrina expuesta.

DECIMOPRIMERO - (&21)En orden al grado de ejecución y a la autoría, del expresado delito aparece como responsable en concepto de autor el acuasado al haberlo ejecutado personalmente ( arts. 27 y 28 CP ) siendo delitos consumado a tenor del resultado probado.

DECIMOSEGUNDO.- (&22)En orden a la apreciación de la ocncurrencia o no de la agravante de reinciencdencia instada por la Fiscalía recordaremos que

Tiene declarado el TS (cfr. Sentencias 879/2000, de 22 de mayo y 1222/1999, de 23 de julio ) en relación a la agravante de reincidencia que tanto la modificación legal de 1983 y la nueva regulación introducida en la materia por el CP/1995 se ha venido restringiendo cada vez más el radio de acción de esta agravante en la línea de conceder cada vez menos relevancia al comportamiento anterior del delincuente que en lo fundamental debe ser enjuiciado sólo por el acto criminal de que se trate en el supuesto concreto examinado.

Ahora esta agravante genérica queda definida en el art. 22.8º CP en los siguientes términos: «cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza».

Tiene que ser la aplicación concreta al caso, al confrontar la norma con la realidad que la práctica judicial nos ofrece, lo que nos sirva para ir delimitando el alcance de esta norma penal.

De los dos requisitos de identidad exigidos en tal art. 22.8 -mismo Título y misma naturaleza- parece que el primero ha de crear pocos problemas, con la aclaración que nos ofrece la Disposición Transitoria 7ª de la LO 10/1995 por la que se publicó el nuevo CP. No así el segundo, por la indeterminación propia de los términos en que se halla redactado: «misma naturaleza». Tal Disposición Transitoria 7ª nos da unas pistas al respecto cuando nos dice que «ataquen del mismo modo a idéntico bien jurídico».

Es decir, hay que tener en cuenta el bien jurídico atacado y también el modo concreto en que ese ataque se haya producido, a los efectos de medir la identidad de naturaleza entre el delito antecedente y el examinado en el caso. Tres sentencias de esta Sala, las de 8-7-1997, 17-10-1998 y 15-3-1999 , se refieren a la finalidad político-criminal de la reincidencia como agravante, diciendo que responde a la necesidad de una mayor represión penal por razones de prevención especial. Es decir, que ahora la reincidencia no se corresponde con la idea de que hay que castigar más por haber cometido antes otro delito u otros muchos delitos, sino con la de que hay que sancionar con pena más grave a quien, por la repetición de hechos delictivos de la misma clase, revele una inclinación a cometerlos.

Existirá, pues, una «misma naturaleza» cuando, al menos, concurra una doble identidad: la del bien jurídico protegido y la del modo concreto en que se haya producido el ataque a ese bien jurídico, pero ello en cuanto sea revelación de una determinada inclinación delictiva.

El fundamento de la reincidencia, pues, es la mayor peligrosidad que se acredita en el sujeto por su inclinación a cometer la misma clase de delito, por lo que el plus de punición se justifica por una razón de prevención especial orientada a la reforma de aquella inclinación, por más que, desde otra perspectiva más criminológica, la reincidencia acredite el fracaso de la respuesta carcelaria ( STS 1250/2003, de 30 de septiembre ). En todo caso, es obvio que la exigencia de que sean de la misma naturaleza supone que morfológicamente, la forma de ataque al bien jurídico sea o provenga desde y a través de una misma manera.

En tal sentido, como ya lo hemos dicho, las SSTS de 23 de julio 1999 y 12 de mayo de 2000 interpretan la nota de «misma naturaleza» diciendo que ello exige una doble identidad: de bien jurídico protegido y del modo de ataque concreto que ha sufrido aquél."

En igual sentido STS, Penal sección 1 del 31 de marzo de 2010 ( ROJ: STS 1748/2010 - ECLI:ES:TS:2010:1748)Sentencia: 299/2010 | Recurso: 2383/2009 | Ponente: DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO : "A la sentencia citada y parcialmente transcrita en el escrito del recurso, se unen otras que discurren por iguales sendas interpretativas: 1212/2004, de 18 de octubre o 1538/2005, de 27 de diciembre. Aunque el bien jurídico protegido es el mismo, la diferente modalidad de ataque rompe la unidad de naturaleza a efectos utilizando el parámetro exegético que proporciona la disposición transitoria 7ª del Código Penal de 1.995."

(&23) Sobre los requisitops de su apreciaciónefectivamente sobre la agravante de reincidencia podemos recordar la exigencia manifestada por el TS así por ejemplo TS, Penal sección 1 del 05 de octubre de 2006 ( ROJ: STS 6579/2006 - ECLI:ES:TS:2006:6579) Sentencia: 1020/2006 | Recurso: 2178/2005 | Ponente: JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR al señalar que :

" Para poder apreciar la agravante de reincidencia se requieren las siguientes exigencias: 1º) Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( Sentencias de 23 de octubre y 23 noviembre 1993, y 7 marzo 1994 ); 2º) En los casos en que la acusación cuente con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete, pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación ( Sentencias de 3 de octubre de 1996 y 2 abril 1998 ); 3º) En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulta la reincidencia sin que, por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1º , pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa supone una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo ( Sentencias de 26 de mayo 1998, 1352/98, de 11 de noviembre ).

Así pues, deben constar en la sentencia, al menos, la fecha de firmeza, el delito y las penas impuestas, y la fecha de extinción definitiva de la pena en caso de cumplimiento efectivo, o de la remisión definitiva en caso de suspensión de condena. Si no constan esos datos, su ausencia no puede interpretarse en contra del reo, de modo que deberá considerarse que la fecha inicial del cómputo del plazo de rehabilitación coincide con la fecha de firmeza de la sentencia (en este sentido, entre otras, sentencias 306/2000, de 22 de febrero y 1168/2002, de 19 de junio); 4º) Debe constar también el tipo de delito que se ha aplicado en el antecedente que deba tenerse en cuenta, y en su caso, el razonamiento sobre su inclusión en el mismo título y naturaleza, si bien este razonamiento puede ser suplido en casación.

Así sts Penal sección 1 del 22 de julio de 2009 ( ROJ: STS 4900/2009 - ECLI:ES:TS:2009:4900)Sentencia: 814/2009 | Recurso: 11397/2008 | Ponente: LUCIANO VARELA CASTRO

Parte de que los hechos probados predican solamente la fecha de las sentencias tomadas en consideración para la agravación y las penas en ellas impuestas. Pero no fija la fecha de extinción efectiva de esa responsabilidad penal.

Por ello, debe partirse de la fecha de extinción posible compatible con esos datos. Y, de esa manera, de la fecha de cancelación posible de los antecedentes.

Rerecordemos que esta Sala, en relación a la concurrencia de esta circunstancia de agravación viene exigiendo con claridad y contundencia que todos los elementos fácticos de la sentencia precedente en la que se quiere fundar la reincidencia deben de hacerse constar en la propia resolución , y que la falta de tales datos objetivos lleva inexorablemente a la eliminación de tal circunstancia de agravación.

Con la STS 786/2013 de 23 de Octubre debemos recordar que es doctrina constante y reiterada sin descansopor esta Sala que la agravación punitiva derivada de la reincidencia exige la constatación de todos los datos acreditativos de la anterior condena, con expresión del Tribunal, fecha, naturaleza del delito, y todas las incidencias necesarias para verificar que el antecedente ni está cancelado ni ha podido serlo en los términos delart. 136 Cpenal .

Entre otras se pueden citar las sentencias 36/98 de 24 de Enero y 2342/2001 de 25 de Febrero de 2002 , que declaran que para poder apreciarse las agravantes de reincidencia , han de expresarse en el relato histórico todos los datos precisos que la condicionarán --fechas de las sentencias condenatorias anteriores, fechas de las firmezas, penas impuestas y delitos por los que se impusieron, y fechas de cumplimiento de las penas-- para poder determinar si las condenas pueden computarse a efectos de reincidencias y si eran o no cancelables, aplicando las normas del art. 118 Cpenal de 1973, o la del 136 Cpenal de 1995 -- STS de 3 de Octubre 2002 --, como en esa misma línea señala la sentencia de esta Sala de 21 de Enero de 2003 "....5º. Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición, expresando la STC 80/1992, de 28 de Mayo , que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( art. 118.3.0 del Cpenal 1973 y art. 136.3.0 del Cpenal vigente), deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia -- SSTS de 22 de Febrero de 1993 ; 27 de Enero y 24 de Octubre de 1995 ; 6 y 9 de Mayo y 24 de Septiembre de 1996 )....".

En el mismo sentido, SSTS 490/2000 ; 1255/2006 ; 750/2011 ; 310/2012 ; 621/2012 ó 33/2013 , entre otras.

(&24) Aplicado al casoconstabndio el antecedente penal alemán, sin embaego no ocnsta en la hoja histórico penal que lo recoge ,ni en los hechos propuestros del escrito de calificación del l Ministerio Fiscal , datos referidos a la extención o no de la pena

Nada que nos permita saber si el antecedente está cancelado o si ha podido serlo, o indultado, lo que de acuerdo con la jurisprudencia expuesta al no sea decidí entrar por complir todos los requisitos de apreciación de la agravante de reincidència pues aunque hemos dicho que en ausencia de ese dato puede valer la fecha de firmeza de la sentencia para partir de ahí verificar un calculo a favor del reo de la posible cancelación del antecedente o prescripción de la pena lo cierto es que al tratarse de una sentencia derecho alemán y no haberse practicado ni propuesto prueba sobre el régimen normativo ya de cumplimiento haya extinción de ha de prescripción de la pena ya de cancelación del antecedente penal de la misma en relación a estos extremos que permitiera su aplicación con los daots obrantes para saber en qué plazos o cirucnstrancias se habría estimar producida o imposible de producir estas circunstancias , o si ha mediado indulto por ejemplo, no es posible estimar como medidas las exigències que vemos en la jurisprudencia para apreciar la reincidència máxime desde el punto de vista aquí hemos hecho referencia de la interpretación restrictiva simple de su aplicación y que por lo tanto o hace exigente el cumplimiento de los requisitos a los que la jurisprudencial alude, que no deben verse mermados por el solo hecho de que se trate de un antecedente penal extranjero pues el mismo se pretende que tanga los mismos efectos que un antecedente penal nacional.

DECIMOTERCERO.- (&25)En orden a la pena a imponer y a su individualización corta, , una verz descartada la agravante de reincidència , respecto de las penas a imponer por el delito contra la salud publica de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de no notoria importacia y en el marco del tipo del art 368.2 CP de menor entidad partimos de una horquilla penológica que, 3 años de prisión Y 6 años de prisión.

Solicitaba el Ministerio Fiscal 5 años y 15000 euros de multa.

Entendemos que la pena aplicable en la individualización corta no debe superar en mucho el mínimo legal al habérsele ocupado una pluralidad de sustancias lo que incrementa la antijuridiidad material de la conductar y por ello estimamos imponer la pena en tres años y seis meses de prisión ,seis meses por encima del mínimo legal previsto.

Respecto de la pena de multa del tanto al triplo, la droga tenía un valor en el mercado ilícito al que sin duda iba ser destinada de 6000 euros de acuerdo ocn las tablas OCNE , que dará una multa que en el tanto es de 6000 euros de importe, y de forma pareja a lo señalado para la pena de prisión se impone por los motivos dichos antes la poena de multa algo por encima del tanto, y se imponent en 8000 euros

En cuanto a la responsabilidad personal subsidiaira por impago de multa se solicitaban 70 días para una multa pedida de 15.000 euros. Se le imponen finalment 8000 euros estimando una RPS de 40 días.

DECIMOCUARTO .(&26) --En orden al destino de lo incautado conforme a la dispuesto en el art 742 LECRM y respecto de los efectos judiciales puestos a disposición judicial en este procedimiento, de acuerdo con lo conceptuado en el art 367 LECRIM y en particular en el art 367 de la LECRM, el Ministerio Fiscal, al amparo de lo dispuesto en el art.127 del CP, la imposición de la pena por delito doloso conlleva necesariamente la pérdida de los efectos que del delito o falta provengan y de los medios o instrumentos con los que se haya ejecutado así como de las ganancias provenientes del delito o falta a tenor del art . 374 del Código penal procede el decomiso de la sustancia estupefaciente de ilegal circulación , como norma especial opera el art 374 del CP, que ordena el decomiso de las drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas y reitera el de las ganancias obtenidas. De acuerdo con lo dispuesto en el propio art. 374.1 CP procede, una vez que la Sentencia sea firme, ordenar a la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, la destrucción de la totalidad de las drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas y en su caso también de las muestras guardadas de las mismas.

DECIMOQUINTO .-(&27) En orden al abono de las privaciones de libertad sufridas conforme al art . 58,1º CP , en su redacción vigente al tiempo de los hechos, que "el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente se abonará en su totalidad al condenado para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación haya sido acordada incluyendo le período de detención.

DECIMOSEXTO- (&28) En orden a las medidas cautelares adoptadas durante el procedimiento 8) procede su alzamiento al haberse llevado a cabo el acto del juicio con la comparecencia del acusado sin que se aprecie la necesidad por ningún otro concepto de disponer o mantenerlas en el ínterin hasta su firmeza y ejecución debiendo sólo mantenerse la obligación de comunicar cualquier cambio de domicilio y atender cualquier citación de comparecencia o requerimiento de personación que le haga el Tribunal .

DECIMOSEPTIMO .- (&29)En orden a las costas del procedimiento la responsabilidad criminal 9)comporta la condena al único condenado las costas, por imperativo legal según lo dispuesto en los arts. 123 del CP/95 y 240 de la Lecrim.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación procede dictar el siguiente

PRIMERO.-(&5)Los hechos declarados probados en los apartados precedentes se obtienen a partir de la convicción originada en el Tribunal por la valoración conjunta y en conciencia efectuada del contenido de las pruebas que por tales se tienen producidas en juicio oral y que ,en este caso, son diversas y que han sido la declaración como acusado, la testifical de tres agentes de policía que han declarado y la pericial documentada y demás documental aportada y reproducida como prueba a la que haremos referencia.

Se han practicado así las siguientes pruebas con el contenido que reflejamos ahora:

A) Declaración del acusado

Manifestó solo a preguntas de su abogado sin querer responder al Fiscal que quería consumir era para consumo no tenía intención de vender es toxicómano. Lleva 210 meses preventivo está en proyecto hombre tengo informe del Cas de cruz Roja y psiquiátrico tiene reconocida la toxicomanía y no los ha podido aportar.

B) Testifical del agente MMEE NUM002

Dijo que conoce el acusado de una intervención anterior ratifica el atestado ,iba de paisano con su compañera en vieron al acusado lo conocíamos de una actuación previa por delito contra la salud publica le hicimos un pequeño seguimientos nos reconoció y se metió en un establecimiento para disimular fuimos a su encuentro y en el cacheo nos entregó dos recipientes marrones con éxtasis y en una bandolera un sobre con coca en formato roca sólida y cristal en sobrecito ,en el área de custodio de detenidos se le encuentran dos sobres con cristas de 100 y 55 grs cree recordar y la patrulla que lo encuentra lo entrega para el atestado dijo que lo usaría para el festival del sónar esa noche.

C) Testifical del agente GU NUM004

Como instructor del atestado como secretario firma un acta Se le exhibe el folio 17 reconoce su firma.es el acta interna cuando se tienen sustancias para enviar a policía científica para ver que tipo de droga es.

D) Testifical de la agente MMEE NUM003

Grupo de paisano. Reconoció al acusado porque unas semanas antes otros compañeros del grupo lo detuvieron por tráfico de drogas y al verlo lo identifique ratifica el atestado de paisano en vehículo sin logos , lo seguimos discretamente probablemente nos reconoció se puso nervios y entró en un estanco para hacer cola y el sopesar lo paramos le preguntamos si llevaba algo dijo que sí que tenía que ir por la noche e un festival de música tras ello se le cacheo llevaba dos frascos con éxtasis liquido múltiples pastillas de un genérico de la viagra éxtasis cristalizado y cocaína y por la cantidad era descartable el autoconsumo , lo detuvimos y en la sede se le encontró 155 grs de metanfetamina y se incorporó a la minuta.

E) La pericial documentada y la documentalse dio por reproducida. Así consta destacadamente como contenido de la documental:

.- Al folio 9 y ss atestado ratificado que contiene la información que los agentes policiales han referido que lo ratifican.

.-A folios 11,15,17 y 17 consta el acta de pesaje de las sustancias intervenidas en el cacheo y la prueba orientativa test positivo de drogas

.- Al folio 23 a 26 datos de identificación material y formal del acusado al folio 23 a 26

.- Al folio 26 informe de asistencia urgente que en la anamnesis -así se hace constar- informa de consumo crónico de anfetaminas + GBH

.- Al folio 29 hoja histórico penal antecedentes penales, por haber sido condenado por sentencia que adquiriera firmeza el 8 de septiembre de 2023 dictada por un tribunal del orden penal en Alemania por un delito relacionado con el tráfico ilícito de narcóticos sustancias psicotrópicas y precursores no exclusivamente para uso personal a la pena de 55 días de multa con una cuota diaria de 35,00 €, sin que conste fecha de cumplimiento u otros datos de la ejecución de condena

.- Al folio 42 acta de recepción de sustancias en el INT para su estudio

.- Al folio 43 documento acreditativo de la cadena de custodia de las sutancias intervenidas.

.- Al folio 45 a 52 Dictamen del INT Dictamen NUM005 en el que se identifican las sustancias intervenidas dando por resultado el que se declara probado como sustanciasi ntervenidas

SEGUNDO.- (&6) El hecho probado referido a la identificación material y formal del acusado

Ha quedado acreditado por sus manifestaciones, y la documental obrante en autos, así la identificación policial en el atestado según atestado propuesto como documental.( datos de identificación material y formal del acusado al folio 23 a 26)

TERCERO.- (&7) El hecho probado referido a lo ocupado y sus circunstancias de ocupación

Surge , en esencia, de la convicción acerca de la credibilidad y veracidad y fiabilidad de las declaraciones de los testigos policiales, y las declaración del acusado , que no niega ni cuestiona la ocupación de las sustanciuas que le fueron intervenidas en el caheo de Seguridad al ser interceptado y luego en le cacheo ya detenido en dependèncias polciales que refieren los policías testigos.

En relación a la ocupación de la droga en los hechos probados , valoramos y ponderamos como suficiente y creïble y fiable la versión manifestada por los agentes policiales que testificaron.

Y lo valoramos así como testimonios que valoramos por ello creíbles y fiables por las razones que ahora exponemos y que permitren darles valor de prueba de cargo:

cada uno de los agentes relata de forma que apreciamos como objetiva, firme, prolija, apareciendo como manifestaciones, desapasionadas, concretas, precisas y concordantes en lo esencial entre sí , y coincidentes con los datos obrantes al atestado incorporado en las actuaciones y refirieron detalles muy concretosde lo que cada uno vió en relación con la ocupación de la droga desde el rol que tenían asignado, y, el que coinciden esencialmente sin nada que permita cuestionar sus testimonios no sólo por ser agentes de la autoridad, sino porque, tales como la mención al lugar dónde se encontraban, la reacción que observaron del acusado que al verlos se amaga en un estanco para pasar desapercibido, , su reacción , igual en cuanto a la forma de ser halladas las sustancias que portaba y características coincidentes en el relato de la dinámica de la intervención . Por demás el acusado no negó ni hizo cuestión de la ocupación de las sustanciuas que le fueron intervenidas en el cacheo de seguridad al ser interceptado y luego en el cacheo ya detenido en dependencias policiales que refieren los policías testigos.

Así en esencia dijeron que iba de paisano , vieron al acusado lo conocían de una actuación previa por delito contra la salud publica le hicieron un pequeño seguimientos les reconoció y se metió en un establecimiento para disimular fueron a su encuentro y en el cacheo entregó dos recipientes marrones con éxtasis y en una bandolera un sobre con coca en formato roca sólida y cristal en sobrecito ,en el área de custodio de detenidos se le encuentran dos sobres con cristas de 100 y 55 grs cree recordar y la patrulla que lo encuentra lo entrega para el atestado dijo que lo usaría para el festival del sónar esa noche.

(&8)En esta dirección recordamos que el art. 717 LECrim dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Desde la sentencia Tribunal Supremo 2.12.98, se recordó que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical , adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios.

Igualmente y por ello ( STS.11.04.2011 o 10.10.2005 entre muchas), precisó que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE. .

Máxime cuando- como es el caso - no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), o como sujeto activo (delitos de detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, lesiones, etc.), supuestos en los que no resultaría aceptable, en línea de principio que sus manifestaciones policiales tuvieran que constituir prueba plena y objetiva destructora de la presunción de inocencia por sí mismas.

Por tanto, en nuestro caso la Sala analiza que tales declaraciones que cumplen con las exigencias formales establecidas en los arts. 297 y 717 LECrim practicadas en juicio oral público y contradictorio, es prueba lícita y válida, , en cuanto deponen sobre lo que vieron los agentes, cada uno desde su intervención y posición; así, son testificales que son concluyentes y permiten dar como probada la ocupación ewn poder del acusado de las sutancias intervenidas en la forma descrira en los hechos declarados probados..

CUARTO.-(&9) La naturaleza y carácter de lo intervenidose apoya igualmente en el análisis de la droga que como pericial documentada quw se dio por reproducida en la vista referido ello a la documental integrada por

Al folio 42 acta de recepción de sustancias en el INT para su estudio

Al folio 43 documento acreditativo de la cadena de custodia de las sutancias intervenidas.

Al folio 45 a 52 Dictamen del INT Dictamen NUM005 en el que se identifican las sustancias intervenidas dando por resultado el que se declara probado como sustanciasi ntervenidas

siendo que en estos últimos se dictamina sobre el porcentaje de la riqueza base y la cantidad total de estupefaciente de cada tipo base .

Estos informes operan con plenos efectos probatorios al provenir de un Organismo Público y no haber sido impugnado por la Defensa.

Destacamos la modificación del art. 788 de la LECriminal por Ley 38/2002 de 24 de octubre al establecer que en el ámbito del procedimiento abreviado "tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas". Como así sucede en este caso.

QUINTO.- (&10) El objeto de la conducta típicaque aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes.

Constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes,firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de febrero -BOE. de 23 de abril de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebrade 25 de marzo de 1972 (BOE. de 15 de febrero de 1977), que entró en vigor el 8 de agosto de 1975 y fue ratificado por España el 4 de enero de 1977, y al Convenio sobre Psicotrópicos,firmado en Viena el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión de 2 de febrero de 1973 -BOE. de 9 y 10 de septiembre de 1976).

A las listas I, II y IV de la Convención y a la aneja al Convenio de 1971 reenvía la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del TS. de 5 de mayo , 1 de junio y 15 de noviembre de 1984 y 10 de mayo de 1985 ), en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Española , en relación con el art. 1.5 del Código Civil .

SEXTO.- (&11)Diremos ya que la sustancia ocupada GBL y Metanfetamina superarían en toco caso los nivles de acopio para el augtoconsumo.No así la cocaína y el MDMA. En todo caso incluso auqnue dialkécticamente se atribuyeran estas últimas al autoconsumo, la posesión de las demás ya configura el tipo objectivo impitado ,como veremos.

Así seha ocupado cocaína.

El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud referido a la cocaína es admitido por la doctrina y la jurisprudencia enm baee a la normativa citada Cocaína, a la que constante Jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud( S.S.T.S.15/6/99 y 24/7/2.000, y cuyo tráfico se halla prohibido al estar incluida en las Listas Idel Convenio Único de las Naciones Unidas 1 de 1.961 ratificada por España en 1.966 y que ha sido reiteradamente considerada como sustancia que causa grave daño a la salud por nuestra jurisprudencia ( S.S T.S. 167/2.003, de 30 de Enero y 2.208/2.003, de 3 de Enero, por todas las demás).

En efecto la naturaleza de la cocaína es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

(&12)Se ha ocupado MDMA.

Se trata de METILENDIOXIMETANFETAMIMA (MDMA) BASE , compuesto antefatamínico sintético que presenta propiedades tipo anfetamina y psicodélicas a la que constante Jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la saludy cuyo tráfico se halla prohibido al estar incluida en las Listas Idel Convenio Único de las Naciones Unidas 1 de 1.961 ratificada por España en 1.966 y que ha sido reiteradamente considerada como sustancia que causa grave daño a la salud por nuestra jurisprudencia .

En efecto la naturaleza de la METILENDIOXIMETANFETAMIMA (MDMA) BASE , compuesto anfetamínico sintético que presenta propiedades tipo anfetamina y psicodélicas es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, , aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Se describen sus efectos señalando que la sobredosis aguda -de dicha sustancia- incluye delirios, convulsiones, hemorragias cerebrales secundarias a una rápida elevación de la presión arterial, rigidez muscular, etc. y que si bien la MDMA . tiene menor potencial tóxico que MDA., también se han descrito casos mortales relacionados con ella, aunque la crítica actual se plantea seriamente la responsabilidad directa de MDMA en la muerte, concluyendo que también se han descrito signos residuales de toxicidad horas o días después de la ingesta equiparables a la "resaca". La toxicidad crónica fue observada en sus primeros efectos sobre el sistema nervioso y que asimismo se ha manifestado en forma de diversa psicosis, la más habitual la psicosis paranóide, difícil de diferenciar de la esquizofrenia

La STS, Penal sección 1 del 09 de julio de 2013 ( ROJ: STS 4270/2013 - ECLI:ES:TS:2013:4270 añade que en las sentencias 1478/2004, de 10 de diciembre , 857/2006, de 13 de septiembre , 943/2010, de 21 de octubre , y 270/2011, de 20 de abril , se dice que la jurisprudencia ha venido aceptando

. que la dosis mínima psicoactiva se sitúa entre 20 y 50 miligramos

. la dosis habitual de consumo de MDMA suele ser a partir de un mínimo de 50 miligramos hasta 150 miligramos, por toma, con una duración en sus efectos de unas seis horas ( STS núm. 402/2000, de 6 de marzo );

.el consumo diario puede alcanzar los 480 miligramos en seis comprimidos, precisando que pueden llegar a tomarse entre uno y quince comprimidos, siguiendo una pauta recreacional y ligada a actividades de ocio, no siendo generalmente de uso cotidiano.

.la cuantía cuya tenencia permite inferir su destino al tráfico, es la que supera no obstante la tenencia para un periodo de cinco días que esta Sala viene utilizando para inferir la posesión para el autoconsumo ( SSTS 1081/2009, de 11-11 ; 645/2010, de 24-5 ; 1159/2011, de 7-11 ; y 38/2013, de 31-1 , entre otras). En lo que se refiere a la cocaína se ha fijado el consumo medio diario en aproximadamente 1,5 gramos, apoyándose en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido con fines de unificación de criterios y seguridad jurídica por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, infiriendo por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos de cocaína ( STS. 2063/2002 de 23 de mayo y STS 1778/2000 de 21 de octubre , entre otras).

(&13) Se ha ocupado GBL

En cuanto a la butilactona GBL , fue incluida en la Lista IV de sustancias psicotrópicas del Convenio de Viena, en marzo de 2001 y es precursor directo de la siguiente que tambien se identifica hidroxibutírato (GHB) esta última sustancia que ha sido empleada como medicamento pero que en los últimos tiempos se introduce en el mercado ilícito con el nombre de èxtasis líquido y tiene fundamentalmente un efecto depresor sobre sistema nervioso central

En España no tiene ninguna indicación terapèutica ni forma parte de la composición de ningún fármaco

En la actualidad, saber la cantidad de sustancia con pureza de 100% que integra una dosis es difícil al tratarse del mercado ilícito .Las indicaciones no son precisas.La bibliografia consultada- dice que el uso ilícito del GHB con frecuencia emplea dosis orales de 2,5 gramos o lo que es lo mismo que 35 mg por kilo para un adulto de 70 kilos .

Fue transferida por Orden SSI/806/2014 de 8 de mayo de la lista IV a la lista II del anexo I del Real decreto 2829 / 1977 de 6 de octubre por el que se regula las sustancias y preparados medicinales psicotrópicos

El TS STS 352/2019, 10 de Julio de 2019 ha señalado que la Gamma Butirolactona (GBL) pueden ser tenidas en cuenta a los efectos del artículo 368 del Código Penal conforme al Acuerdo del Plenono jurisdiccional de este Tribunal celebrado el 13 de diciembre de 2004 y a la Jurisprudencia de esta Sala que expresamente cita en apoyo de su pretensión.

En concreto, la sentencia 870/2008, de 16 de diciembre , recuerda que la sustancia denominada GHB fue incluida en la Lista IV de sustancias psicotrópicas del Convenio de Viena, en marzo de 2001, por la Comisión de Estupefacientes de las Naciones Unidas; y que por Orden SCO/469/2002, de 19 de febrero, del Ministerio de Sanidad y Consumo (BOE de 6 de marzo de 2002),

Fue incluido en el Anexo I del Real Decreto 2829/1977, de 6 de octubre, por el que se regulan las sustancias y productos psicotrópicos.

Y ciertamente en la citada Orden SCO 469/2002 se dispone que se incluye la sustancia GHB (ácido y hidroxibutírico) así como las sales ésteres o éteres que de la misma sea posible su formación en la Lista IV del Anexo I del Real Decreto 2829/1977 de 6 de octubre.

Igualmente se recoge en las sentencias de esta Sala 1224/2004, de 15 de diciembre , y 378/2006, de 31 de marzo , las que señalan que la mencionada sustancia constituye una droga que causa grave daño a la salud por sus graves efectos en el sistema nervioso central, constituyendo un profundo depresor capaz de desencadenar extrapiramidalismos, concurriendo con cuadros de euforia acompañados de vértigos, somnolencia, confusión, ataxia, y alucinaciones, náuseas, vómitos, hipotensión y bradicardia, pudiendo producir igualmente hipotermia y coma con dosis superiores a 50 mg/kilo, dependiendo la gravedad de los síntomas y su duración del número de dosis de GHB o de la coadministración con otros depresores del sistema nervioso, en especial el alcohol.

En igual sentido el Instituto Nacional de Toxicología, en informe de 7 de diciembre de 2004, precisó que en dosis de 50-70 mg/kg, que serían de 3.500-4.900 mg para una persona de 70 kilos, se puede llegar al coma, hipotonía muscular, bradicardia, crisis de apnea y junto a ello son efectos comunes la aparición de cefalea, confusión, ataxia, incontinencia urinaria, dificultad respiratoria, temblores, movimientos distónicos e hipotermia y asimismo se dictamina que pueden producirse fenómenos tanto de dependencia física como tolerancia. Igualmente se informa que han aparecido casos fatales tras el consumo ilegal de GHB, sobre todo cuando se mezcla con el alcohol. Es significativo que las dosis señaladas por el Instituto Nacional de Toxicología son inferiores a las que estima como de consumo diario, lo que evidencia su extrema gravedad.

Y termina exponiendo el informe indicado del Instituto Nacional de Toxicología de 7 de diciembre de 2004 que la dosis de abuso habitual, referida a las sustancias GHB y GBL, debe situarse entre 700 y 3.500 mg. (media 2100 mg ó 2,1 gramos),

(&14)Se ha ocupado metanfetamina

Incluida en la lista II de Sustancias psicotrópicas sometidas a fiscalización internacional de conformidad con el Convenio sobre sustancias psicotrópicas de 1971, sustancia que relacionada con la anfetamina tiene mayor actividad sobre el sistema nervioso central y mayor potyencialidad de abuso

la jurisprudencia, aun siendo consumidor quien posee la droga, considera que está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor, y, en punto a la metanfetamina

. fija su consumo medio diario en 60 mg, criterio del Instituto Nacional de Toxicología que recoge el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001,

.el consumidor medio prevé el consumo de cinco días,

SEPTIMO.-(&14)Dicho ello en orden a la subsunción de la conducta,los hechos relatados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño, en cuanto a la cocaïna se refiere previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

Eldelito contra la salud pública tipificado en el art. 368 CP es un tipo de peligro abstracto, de mera actividad, que se consuma con la adquisición de la posesión de la droga con miras a su transmisión a terceros por cualquier título, sin necesidad de que esta se produzca.

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido considerando la compraventa ilícita de drogas tóxicas o estupefacientes como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, lo que significa que la simple tenencia pre ordenada al tráfico con terceros ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. Dicha punibilidad se fundamenta en el grave peligro objetivo para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de cultivo, elaboración, transporte, donación o venta que engloba la norma, siguiendo con ello las recomendaciones de la Convención de NNUU de 19.12.88, ratificada por España mediante el Instrumento de adhesión firmado el 30 de julio de 1.990.

Debemos recordar, que son continuas las llamadas de atención de la jurisprudencia acerca de compatibilizar la exigencia del principio de legalidad con la amplitud descriptiva del art. 368 del Código penal, siendo ineludible la inclusión en su ámbito de todas las conductas de donación o transporte y otros que se engloban en el concepto "actos de favorecimiento" que expresa literalmente la norma. Tomando como referencia que el bien tutelado es la salud pública -de ahí el carácter de delitos abstractos- debe adicionarse el elemento subjetivo del injusto propio de todo delito de tendencia, como es el propósito y voluntad del autor de promover, facilitar o favorecer por cualquier medio el consumo ilegal de drogas tóxicas.

De ahí, que queden comprendidas en dicha infracción penal todas las conductas de favorecimiento, transporte, promoción, donación o compraventa a terceros, y exceptuados únicamente los supuestos de autoconsumo personal del poseedor o incluso consumo compartido entre sujetos adictos, siempre y cuando no medie precio. Habitualmente , el tránsito de la tenencia para autoconsumo impune a la conducta de tráfico típicamente antijurídica debe deducirse de distintos elementos de inferencia, como son la cantidad total poseída, su distribución en múltiples dosis ya preparadas para la venta, el lugar o modo de almacenamiento, las circunstancias económicas concurrentes sobre los medios de vida de los poseedores, e incluso los datos externos conductuales que revelen la potencial vocación de tráfico a terceros, ánimo tendencial subjetivo que debe aparecer como inequívoco y por ello merecedor de reproche penal.

Es por tal que conductas cuya peligrosidad individual solo tienen carácter marginal, son también peligrosas para la vigencia de la norma, cuando se permite su generalización y acumulación.

Esta doctrina se ha aplicado ocasionalmente en supuestos de tráfico, como señala lasentencia de 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, "esta Sala Segundaviene también declarando, incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo".

En definitiva la eliminación de la tipicidad del hecho en los casos de muy reducida cantidad de la droga objeto de tráfico ha sido apoyada en el argumento, de que hechos de esta naturaleza carecen de antijuricidad material y que, en consecuencia, no constituyen delito (ver: SSTS 1370/2001;1889/2000; 1716/2002;977/2003; 1067/2003;1621/2003), argumento que ha sido completado en ocasiones haciendo referencia a la incapacidad del hecho para afectar la salud pública, dada la imposibilidad de generar con tan poca cantidad de droga un peligro para la salud pública (ver: SSTS 772/1996;33/1997; 977/2003;1067/2003). Ambos puntos de vista tienen a su favor que el resultado al que conducen es político criminalmente sostenible, pues evita la imposición de una pena mínima que es generalmente considerada como superior al merecimiento concreto de sanción de los casos en los que la cantidad de droga traficada se reduce a una dosis de menor significación.

Ahora bien se ha cuestionado que con base en los argumentos utilizados en estas sentencias se puedan alcanzar los resultados que se consideran político criminalmente más acertados cuando la aplicación del mínimo de la pena supera el merecimiento de la misma.

Así el argumento, referido a la incapacidad de una mínima cantidad para generar un peligro para la salud pública y, por lo tanto, para fundamentar el carácter peligroso de la acción, presenta a su vez otra debilidad de que en realidad las cantidades algo mayores, sobre cuyo merecimiento de pena no se discute, tampoco tendrían capacidad real para afectar la salud pública, aunque sea abstractamente, si se considera que el peligro abstracto para el bien jurídico sólo sería posible cuando existiera el riesgo de generar adicción en un ámbito numéricamente difundido de la población. Dicho de otra manera, la jurisprudencia no cuestionada que esta Sala ha interpretado el bien jurídico que se quiere proteger sin exigir para estimar la lesión del mismo que la cantidad traficada tenga aptitud para producir adicción en un gran número de personas y también cuando la droga se hace llegar a personas que ya son adictas.

E igualmente, se ha recordado que la antigua teoría que distinguía entre la antijuricidad formal y la material previó expresamente la posibilidad de conflicto entre ambas formas de la contrariedad al derecho y postuló, basándose en la división de poderes, la primacía de la primera. Por lo tanto, se dijo, en tales supuestos el juez debe aplicar la ley formal contradicha por el hecho, dado que dar carácter excluyente a la antijuricidad material comportaría una reforma de la Ley, que sólo corresponde al Legislador, señalando al mismo tiempo que el principio de insignificancia, en el derecho comparado y en la teoría, no tiene aplicación respecto de delitos en sí mismo graves.

Por ello, la ultima corriente jurisprudencial afirma que en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera delege ferenda, un "principio de insignificancia" que podría excluir la tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada u opera como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad. La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que elpeligro abstractoes ya suficiente para justificar su intervención ( SSTS. 901/2003 de 21.6y 250/2003 de 21.7).

En esta dirección laSTS. 913/2007 de 6.11, nos recuerda que el entendimiento de la construcción jurisprudencial de la insignificancia como lesión irrelevante del bien jurídico, exige, desde luego, alguna puntualización. La consideración del derecho penal como instrumento exclusivo para la protección de bienes jurídicos resulta especialmente útil para limitar el derecho penal a la sanción de las conductas nocivas para la comunidad. De hecho, esa concepción del fin de la norma penal como vehículo para la protección de valores y bienes jurídicos esenciales, forma parte del fundamento del derecho penal moderno, sin descartar algunas voces doctrinales que niegan que la exclusiva idea de tutela de bienes jurídicos pueda explicar la íntegra funcionalidad de la norma penal. Pero de esa concepción no se desprende, sin más, que deba quedar excluida la persecución de conductas que infringen frontalmente el bien jurídico, aunque de forma insignificante. Es preciso, pues, no aferrarnos a una interpretación puramente cuantitativa -y por tanto convencional- que traicione criterios fundados de política criminal, por supuesto, conectados a la escala jerárquica de valores constitucionales.

Por ello una asociación mecánica, acrítica y sin matices entre la escasa cuantía de la droga y la falta de antijuricidad, podría chocar frontalmente, no ya con la expresa voluntad legislativa, sino con el necesario cumplimiento de compromisos y convenios internacionales que expresan la compartida voluntad de todos los Estados suscriptores de definir un marco jurídico de persecución del tráfico ilegal de drogas tóxicas. Todo ello sin olvidar que, de aceptarse, sin más la tesis del principio de la insignificancia, se estaría indirectamente alentando una estrategia delictiva basada en el artificial fraccionamiento de grandes cantidades que serían, de esta forma, presentadas como dosis no psicoactivas. Dicho en otras palabras, si se afirma que el consumo por una persona de esa cantidad es totalmente inocuo para la salud y no comporta riesgo o peligro alguno, no hay forma racional de sostener que el consumo por cien personas de idéntica cantidad sí supondría tal riesgo.

En definitiva ante las dificultades técnicas que las cantidades de mínima significación generan, esta Sala ha entendido que es preciso establecer un criterio racional capaz de garantizar una aplicación objetiva e igualitaria delart. 368 CP. y ha adoptado la posición dogmática de definir el concepto del objeto de la acción de tráfico a partir de consideraciones teleológica y ha llegado a la conclusión de que solo se debería considerar droga tóxica o estupefaciente, en el sentido delart. 368 CP, aquélla sustancia que sea apta para producir los efectos que les son propios. Por tal razón ha tomado como referencia los cálculos del principio activo de cada droga respaldados por el Informe del Instituto Nacional de Toxicología, en el Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2.003, de tal manera que por debajo del mínimo de principio activo la sustancia de la que se trate no será considerada objeto de la acción típica, y ha venido aplicando de forma mayoritaria, la teoría de los mínimos psico-activos en multitud de sentencias que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal ( SSTS. 4/2004 de 14.1; 152/2004 de 11.2; 221/2004 de 20.2; 259/2004 de 20.2; 366/2004 de 22.3; 1215/2004 de 28.10;1.7.2005), y ha sido ratificada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de febrero de 2.005, en el sentido siguiente "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psico-activas, hasta tanto se produzca un informe legal o se adopte otro criterio o alternativa".

Por ello hemos dicho enSentencia 1081/2003, de 21 de julio, se ha aplicado siempre con carácter restringido el tema objeto de autos desde la doble consideración del análisis de la estructura típica y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos. Tratándose de un delito de peligro -aún cuando sea abstracto - dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidas aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aún potencialmente- la salud pública.

Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, como dice laSentencia 977/2003, de 4 de julio, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por lasespeciales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo.

El objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece laSentencia de 28 de octubre de 1996"el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal" es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo ( SSTS. 4.7.2003,16.7.2001,20.7.99,15.4.98).

(&15)Puede ser relevante tener presente los conceptos de :

a) dosis mínima psicoactivaconcepto utilizado preferentemente en toxicodinamia con referencia a las reacciones psicosomáticas experimentadas por el sujeto tras la ingesta de cualquier tóxico y se corresponde con la concentración más reducida de principio activo que cada tipo de droga necesita para causar alguna alteración apreciable sobre el organismo humano, con independencia de su idoneidad para satisfacer las necesidades del consumidor dosis de consumo habitual.

Respecto de la dosis mínima psicoactiva, la doctrina deesta Sala - SSTS. 280/2007 de 12.4, 870/2008 de 16.12-, es predominante en el sentido de que también la venta de una reducida cantidad de droga pone en peligro la vigencia de la norma delart. 368 CP. pues se trata de una conducta que constituye una forma de difusión del consumo de drogas tóxicas, que la norma quiere evitar atacando, precisamente, toda manifestación individual de comportamiento que acumulativamente llegarían a poner en peligro real la salud de muchas personas.

Los mínimos psico-activos -en palabras de la STS 1982/2002, de 28 de enero - son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión".

La jurisprudencia admite la atipicidad de las conductas de tráfico cuando, debido a su absoluta nimiedad, la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo por su precaria toxicidad ( SSTS 527/1998, de 15 de abril ; 985/1998, de 20 de julio ; 789/99, de 14 de abril ; 1453/2001, de 16 de julio ; 1081/2003, de 21 de julio ; y 14/2005, de 12 de febrero ). El principio de insignificancia reclamaría la impunidad cuando la cantidad de droga es tan exigua que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud. Falta antijuridicidad material por ausencia de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido ( SSTS 1441/2000, de 22 de septiembre ; 1889/2000, de 11 de diciembre ; 1591/2001, de 10 de diciembre ; 1439/2001, de 18 de julio ; y 216/2002, de 11 de mayo ).

Más recientemente se ha matizado el uso del término "insignificancia". Se prefiere hablar de "toxicidad". Lo que cae fuera del tipo penal son las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañarían riesgo. Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva pero con certeza. En este contexto, esta Sala sigue operando con los criterios establecidos en el reseñado Pleno de 24 de enero de 2003. Así lo constatan múltiples precedentes ( SSTS 936/2007, de 21 de noviembre ; 1110/2007, de 19 de diciembre ; 183/2008, de 29 de abril ; y 1168/2009, de 16 de noviembre ). Ahora bien, con respecto al concepto de mínimo psico-activo, y sus repercusiones penológicas en el elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004 , nos dice que los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central , determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión . Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por informe del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno".

Es decir, cualquier sustancia estupefaciente, que supere la dosis mínima psicoactiva, genera el prejuicio para la salud, que la norma típica sanciona; y que consecuentemente si es gravemente perjudicial para la salud por su naturaleza y catalogación, sigue siéndolo, cualesquiera que sea la cantidad y pureza (o grado de adulteración, si se prefiere), una vez superado ese mínimo psicoactivo

En la reunión del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 se consideró necesario fijar una referencia genérica para unificar las decisiones de los tribunales. Se dio así publicidad a unas dosis mínimas psicoactivas que facilitó el Instituto Nacional de Toxicología: 0,66 a 1 miligramo de heroína; 50 miligramos de cocaína; 10 miligramos de hachís y 20 miligramos de MDMA. Estas pautas fueron ratificadas en otro Pleno de 3 de febrero de 2005, que acordó mantener tales parámetros hasta que se produjera una reforma legal o se adoptaran nuevos criterios o una decisión alternativa ( STS 482/2014, de 10 de junio en la que se apoya el recurrente).

b) la dosis de abuso habitualque es la utilizada en cada toma por los consumidores de estupefacientes y sustancias psicotrópicas con "aptitud para satisfacer sus necesidades inmediatas", y que permite, en abstracto, dentro de unos parámetros extraídos de la praxis, obtener una media razonable sobre unos mínimos y máximos cuya oscilación depende de diversos factores (peso corporal, estado de salud, frecuencia, habituación etc...), siendo cifras, en todo caso, notablemente superiores a las fijadas como dosis mínimas psicoactivas.

b) la dosis de acopioque se idfentifica jurisprudencialmente la cantidad precisa para 5 días de consumo habitual

c) la cantidad de notòria importanciaresultado de computar el equivalente a 500 dosis

Por ello, es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos típicos de " promover", " facilitar" o " favorecer" su consumo previstos en el art. 368 CP, incluida la posesión de drogas con el propósito de traficarcon ellas de cualquier forma (cfr. STS2 288/2017 de 20 abr.).

(&16) El propósitocon que se posee una determinada cantidad de droga es iso prueba el eje central de muchos pronunciamientos menos de media acusación por un delito de tráfico de estupefacientes y sobre ese propósito hecho prueba hay numerosos pronunciamientos doctrinales y jurisprudenciales de los que podemos destacar los siguientes

a) constituye un hecho de conciencia

b) que no puede ser acreditado mediante una prueba directa, sino solo deducidode las circunstancias que rodean la tenencia, de manera que deberá ser un juicio de inferencia del tribunal el que permitirá afirmar que el poseedor de la droga se proponía traficar con ella o, por el contrario, consumirla, y, por lo tanto, que el hecho es típico o, en su caso, atípico.

c) el destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado,sino que al integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006, de 18 de abril y STS 676/2013, de 22 de julio , entre otras), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado "juicio de inferencia".Efectivamente viene siendo proclamado por el Tribunal Supremo y, a título de ejemplo, en su Sentencia num. 415/2.006, de 18 de Abril, establecería que "Es cierto que el destino de la droga ocupada al propio consumo no es una excepción que sea necesario probar sino, como establece la STS 18.3.2003 (RJ 2003\2670), que es el destino al trafico lo que debe ser acreditado y sobre lo que debe obtener una convicción adecuadamente motivada el Tribunal sentenciador

d) la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios de que el tenedor de la misma es consumidor,pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio , STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre ).

e) la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico,sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo , entre muchas otras).

f) para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativosbasados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio , 1251 /2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre , entre otras).

g) En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días.

h)En sexto lugar la doctrina jurisprudencial insiste " en que el cómputo lógico de la cantidad de droga,en estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la "notoria importancia" ( art. 369.1 6ª CP ), no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura,ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso" ( STS 25/2010, de 27 de enero y STS 178/2003, de 22 de julio ).

i) eltránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes, en este ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo: la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente por ser infracción de resultadocortado ( STS 18.12.2002 [RJ 2003\2227]), y si bien la posesión puede y debe ser demostrada por prueba directa, al tratarse de un hecho, de algo perteneciente al mundo exterior, y por tanto, perceptible sensorialmente, en cambio es claro que la intención del sujeto respecto al destino de la droga que se ocupa en su poder es un elemento subjetivo del delito que como tal pertenece al mundo interno del individuo, de modo que, es preciso obtenerlo a través de una inferencia que el Tribunal ha de realizar a partir de hechos previamente acreditados.

j) el destino al tráfico puede ser inferido, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios

La jurisprudencia exige que la deducción o razonamiento inferencial se apoye en varios elementos de hecho, que estén debidamente acreditados y se relacionen reforzándose entre sí, así como que el correspondiente juicio sea razonable y permita que la conclusión alcanzada fluya de forma natural a partir de aquella premisa fáctica, además de quedar recogido expresamente en la sentencia.

La razonabilidad de dicho juicio no queda excluida por el hecho de que quepan otras alternativas inferenciales, de manera que la certeza declarada por el Tribunal sea la única posible, pero sí exige que la elegida no constituya una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

Pues bien, para llevar a cabo dicha deducción, la jurisprudencia considera razonable ( Ej sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2016 ) atender -aparte de otros criterios- a:

a) la cantidad,

b) la pureza y

c) la variedad de las sustancias estupefacientes poseídas,

d) las modalidades de dicha posesión o

e) la forma de presentarse la droga,

f) el número de dosis y

g) el lugar en que se encuentren ,

h) la ocupación de dinero en billetes de valor facial reducido,

i) la forma de reaccionar el poseedor ante la presencia policial,

f) el intento disimulado de ocultarla o de deshacerse de ella,

g) la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar,

h) la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga,

i) al hecho de que el poseedor sea o no consumidor , sin que, sin embargo, esta condición sirva para excluir de manera absoluta el propósito de traficar, porque constituye " un fenómeno sociológico cada vez más extendido" el adicto que trafica para financiarse así su propia adición (cfr. STS2 724/2014 de 13 nov. FD2; en el mismo sentido, AATS2 1643/2008 de 20 nov. FD1, 1475/2009 de 30 abr. FD1, 261/2010 de 11 ene. FD2 y 766/2014 de 24 abr. FD3). 2.

Pues bien ewn conclusión al respecto, la tenencia preordenada al ocnsumo como hecho de ocnciencia lo extraemos de

Se tiene en cuanta a estos efectos, como datos relevantes en los que basar la inferencia, especialmente los siguientes indicios

a) la interceptación en su poder de las sustancias analizadas indicio probado como antes hemos indicado por las fuentes de prueba ya expuestas y que entendemos tiene Valor de cargo

b) la pluralidad de estuopefacientes hallados en su poder ya descritos indicio probado como en antes hemos indicado por las fuentes de prueba ya expuestas y que entendemos tiene valor de cargo

c) las cantidades de sustancia aprehendida, pues en varias de ellasw se supera incluso el nivel de acopio la superación para tres de ellas de los limites de consumo y acopio semanala incluso para la hipótesis dialéctica de que fuera consumidor de todas y cada una de ella indicio probado como antes hemos indicado por las fuentes de prueba ya expuestas y que entendemos tiene Vvalor de cargo

d) el hecho de su actitud al ser interceptado , indicio probado como antes hemos indicado por las fuentes de prueba ya expuestas y que entendemos tiene Valor de cargo

e) el hecho de que no se acreditado en modo alguno que fuere consumidor habitual o recreativo de droga, no se ha acreditado mas allà de sus manifestaciones que lo precisara en ese momento para su autosonsumo tofdo aquello hallado en su poder indicio probado como antes hemos indicado por las fuentes de prueba ya expuestas y que entendemos tiene valor de a cargO

La inferencia.

A partir de estos indicios que son plurales que entendemos son concomitantes entre ellos que entendemos tienen un Valor indudable de cargo obtenemos la inferència de que la persona a la que es hallado en su poder un conjunto plural de drogas en cantidades que no se corresponden siquiera con las que cabe admitir para un autoconsumo para el supuesto caso de que fuere consumidor resultando obvio que intentado ocultar ser la presencia policial tiene esa sustancias estupefacientes para vender a terceros no es una conclusión inferència al que nos parezca en exceso abierta, arbitraria, ilógica, irracional, o contraria a como normalment suceden las cosas o la experiència comúnmente compartida

OCTAVO.- (&17) Tesis de descargo

En aplicación de todo lo anterior respecto del acusado entendedemos que puede prosperar la tesis acusatoria rechazando la de descargo

Como debemos valorar la tesis de descargo, valoramos que siendo esta la afirmación de disponer y poseer todas las sustancias incautadas para su autoconsumo , esta tesis solo se ve respaldada por su propia declaración la del acusado sin otro apoyo que acredite a lo largo de lo instruído ni qué consumia en ese momento ni pluralidad ni intensidad de consumo ni patrón del mismo ni qué relación guardaba la intensidad o las notas del consumo con lo ocupado, y sin que pueda descartarse que fuere consumidor, no puede probarse que lo fuera al momento de los hechos ni afirmarse que ello determinara su conducta y sin que a ello sea óbice que obre en la documental al folio 26 informe de asistencia urgente que en la anamnesis -así se hace constar- informa de consumo crónico de anfetaminas + GBH,pues se trata de lo que dice el acusado cono anamesis, no un resultado medico legal .Por demás incluso dial?ñecticamente, es de ver que ni siquiera refiere consumo de cocaína - que se le ocupa- y que varias de las sustancias ocuapdas usperan incluso la cantridad de acopio admjitida jurisprudencailmente, lo que no permite admitir la tesis de descargo.

.Como recuerda la TS, Sala Segunda, de lo Penal, 248/2018, de 25 de enero SP/AUTRJ/945176 Recurso 2252/2017. Ponente: MANUEL MARCHENA GOMEZ con mención de la anterior STS 33/2016, de dos de febrero , la situación de autoconsumo, debe aplicarse con extrema prudencia y en supuestos claros y concretos en los que concurran todas las circunstancias que la consolidada doctrina del Tribunal Supremo vienen exigiendo, y que se resumen entre otras muchas en las sentencias de 7-6-2001 , 25-11-2002 y 27- 2-2003, en las que se establece que el artículo 368 del Código Penal declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública.

En este contexto, la misma jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada atipicidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger y, a tales efectos, la atipicidad del autoconsumo o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (25-6-2017, 24-6-2011 y 19-7-2011)

NOVENO.- (&18) Entendemos que el anterior (&16) cumple las condiciones y requisitos de la prueba indiciariaque en esencia sabemos son -como ejemplo- TS, Penal sección 1 del 17 de julio de 2025 ( ROJ: STS 3734/2025 - ECLI:ES:TS:2025:3734 ) Sentencia: 699/2025 Recurso: 10579/2024 Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE Previamente debemos recordar que esta Sala casacional, en relación a la prueba indiciaria, ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la fórmula de indicios ( SSTS. 17.11 y 11.12.2000, 21.1 y 29.10.2001, 29.1.2003, 16.3.2004) siempre que concurran una serie de requisitos:

a) Pluralidad de los hechos-base o indicios. Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim. la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE. , salvo cuando por su especial significación así proceda ( STS. 20.1.97).

b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar- en este casi el hechi de conciencia de destinar al trafico con tercerosa la droga intervneida- no todo hecho puede ser relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare" implica "estar alrededor" y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

d) Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

e) Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc. "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

f) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE. los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional y determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim. ( SSTS. 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99).

DECIMO.- (&19) Nos planteamos la aplicación al caso del párrafo segundo del art 368.2 CP en su nuevo redactado por LO 5/2010.

Establece el mismo que "los Tribunales rafic imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la rafico entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable" (a excepción que concurra alguna de las circunstancias de los arts. 369 bis y 370, que no es aquí el caso).

Esta modalidad atenuada responde, sin duda, a la plural y constante demanda, jurisdiccional incluida, de flexibilización de los márgenes hasta entonces invariables del rigor sancionador a fin de una más adecuada proporción en el castigo de raficon que, no rafico integrarse en el tipo de injusto, resultaban a todas luces de una menor trascendencia.

Como señala la STS 2.3.2011 "tal discrecionalidad ostenta un rafico netamente reglado, como observa la sentencia de esta Sala 32/2011. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable( art. 24.1 de la CE) ".

La dicción legal obliga a reparar en un dato objetivo (rafico entidad del hecho) y otro subjetivo (circunstancias personales del autor).

Claramente se advierte que aquel primero se conectará en la inmensa mayoría de los casos con la cantidad de droga transmitida, que es precisamente lo que lleva en el supuesto enjuiciado a la rebaja en grado conforme a la petición alternativa de la defensa, que autoriza la norma transcrita, y no raf por la rafico cantidad sino atendiendo a si carece o no de antecedentes de ningún tipo el acusado .

Como señalaba la Sentencia del TS de 6.4.2011, la aplicación de este tipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituya el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de rafico cantidad de sustancias estupefacientes y en raf circunstancias personales que no permiten sostener una mayor entidad en esa conducta de rafico de drogas.

Como señala la SAP, Penal sección 15 del 27 de rafico de 2015 ( ROJ: SAP M 17014/2015 - ECLI:ES:APM:2015:17014 ) Sentencia: 796/2015 Recurso: 1405/2014 Ponente: CARLOS FRANCISCO FRAILE COLOMA no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "rafico importancia" ( art. 369.1.5ª CP ). Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: i) cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); ii) rafico cuantía (368.2º); iii) supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); iv) rafico importancia (art. 369.1.5ª); y v) cantidad superlativa (art. 370).

El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de gradación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 Cpy entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de rafico importancia. No se está hablando de " rafico cantidad", sino de " rafico entidad". Hay razones raficon al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de " rafico entidad" (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de raficoncia sobre lugares de venta; tareas de simple raficonc realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por raf mal entendidas raficonci compasivas; actuación puntual y raficonc que no supone dedicación y ajena a móviles raficonc...).

c) Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de rafico de drogas. Esta es una consideración vital para resolver este asunto. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia - mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural raficonci o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste " rafico entidad" raf justamente la reducida cuantía de la droga manejada. De la misma forma, cuando, en atención al tipo aplicable la cuantía es alta (sin llegar a la prevista en el art. 370, donde está raficon excluida la atenuación), habrá base para negar la " rafico entidad" del hecho. No significa que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras raficon circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para raficoncia ese dato.

d) Sin ánimo de enredarse con sutiles debates filológicos y sin pretender dotar a este argumento gramatical de más importancia de la que tiene, parece relevante el adjetivo elegido por el legislador: " rafico". La entidad -"importancia"- del hecho ha de ser " rafico".

En otros subtipos atenuados se habla de "menor gravedad" ( arts. 147 o 242 CP ) o "menor entidad" (arts. 351 o 385 ter) lo que parece contener una raficon menos intensa. El calificativo " rafico" evoca la nimiedad de la conducta. La locución "menor gravedad o entidad" introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la raficon del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril ).

En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien una idea de valoración objetiva en sí. Sin poder extremarse las consecuencias de esta observación, sí que se subraya de esa forma el rafico más excepcional de esta atenuación.

El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1º. Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas raficon. La comprobación de que el mínimo de esa pena raficon en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como confiesa la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, a raficon un nuevo párrafo para atemperar en esos casos la penalidad a su real gravedad. No es aventurado especular con que se rafico especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1º. El tipo básico sigue radicando ahí: ese es el llamado a acoger los supuestos ordinarios. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la rafico de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura raficon, y el art. 368.1º en la residual. Esa praxis nos rafico en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares raficonci para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado (¿un tercer párrafo del art. 368?) para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve.

e) El precepto obliga a valorar también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea " rafico", en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación.

Solo obliga a atender a esas circunstancias personales, referente en otros muchos lugares del Código que contienen raficoncia para las laborales individualizadoras (destacadamente en el art. 66.1.6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4, 318 bis.5).

La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación raficoncia y cultural, raficoncia vitales, extracción social, madurez raficonci, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados.

El primero, sería el descubrimiento de rafico circunstancias que militan a favor de la atenuación. En el extremo opuesto rafico la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea rafic o indiferente.

De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso raf exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como "de rafico entidad", concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo , "siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente".

f) ¿Cabe valorar a través de esa mención a las circunstancias personales rafico que ya son raficoncia en el Código Penal como agravantes o atenuantes? La respuesta a este interrogante ha de ser cuidadosa y reflexiva para no llegar a modelos incoherentes. El Fiscal en su escrito de recurso arguye que no estamos ante una persona marginalizada frente a la que sí sería dispensable mayor indulgencia. Goza de una adecuada inserción social sin que se trate del supuesto de quien vende droga para atender a las necesidades de su propia adicción (lo que significa traducido a lenguaje jurídico-penal que no se da la atenuante del art. 21.2 CP ). Por su parte la sentencia alude a que el acusado no tiene antecedentes penales (o sea, que no hay agravante de raficoncia). Pero ese dato no es significativo a efectos de la aplicación del subtipo. A la inversa, la constatación de antecedentes penales rafic considerarse circunstancia personal apta para raficoncia la aplicación del art. 368.2 aunque no necesariamente incompatible. Pero la rafico de antecedentes penales es dato en principio rafic e insuficiente por sí solo para llevarnos a la degradación punitiva. Sencillamente excluye la agravante de raficoncia.

g) Las circunstancias personales juegan un papel secundario en el art. 368.2º. La clave principal de la que debe arrancarse es la rafico entidad del hecho. Si la conducta no admite de ninguna forma esa etiquetación el debate ha de darse por zanjado y raficonci la posibilidad de aplicar el art. 368.2º, en el bien entendido de que algunos factores de rafico predominantemente subjetivo y que por tanto encajarían en el concepto "circunstancias personales" también en ocasiones indirectamente abonan que el hecho rafi menor " entidad". Lo subjetivo es en muchos casos también un aspecto relevante del "hecho". Precisamente por eso por vía de principio no se encuentra impedimento alguno para que los partícipes en un mismo delito no raficonc en virtud del mismo rafic. Son imaginables supuestos en que uno de los coautores (por la consideración objetiva de su aportación; o sus móviles) se haga acreedor de la atenuación del art. 368.2º; y otro, en cambio, responda por el tipo ordinario (por su intención, su papel más protagonista, su habitualidad en la actividad; o incluso el obstáculo que surge de una circunstancia personal)."

La Sentencia del Tribunal Supremo 782/2015, de 14 de diciembre , resume la jurisprudencia de esta Sala, hasta el momento recaída (la figura delictiva atenuada se introdujo por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre de ese año) que siempre ha considerado como raficon de menor entidad los actos de rafico o posesión preordenada referidos a cantidades de droga ciertamente rafico . Respecto a la finalidad perseguida por el legislador con el tipo atenuado, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo 878/2011, de 25 de julio , que destaca la previsión del tipo privilegiado para supuestos de " venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de rafico de menor relevancia o entidad

La Sentencia del Tribunal Supremo 32/2011, de 25 de enero , también se refiere a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean rafico cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan raficonciacia por su adición a tales sustancias". La Sentencia del Tribunal Supremo 1.049/2011, de 18 de octubre , subraya que "la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, y en concreto, con la superación mínima o no relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de droga poseída con la finalidad típica, menor raf la entidad o gravedad del hecho . Así, cantidades muy rafico a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy rafico relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su rafico afectación al bien jurídico protegido. Tratándose de una cantidad tan rafico a la llamada dosis mínima psicoactiva, la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, debe entenderse rafico".

Se ha dicho tambien que la agravante de reincidència- que no concurre en este caso- no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la raficoncia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de rafico de estupefacientes, la peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma, salvo supuestos excepcionales ( STS 94/2013, de 14 de febrero ).

(&20)Pues bien aplicado todo ello al caso

a) las sustancias ocupadas son plurales

b) las cantidades de las principales no son mínimas y rebasan el acopio semanal en algunes de ellas

c) tiene antecedente penal que, aun por las razones que expondremos no puede configurar la agravante de reincideencia, sí `piuede ser trenujido en cuenta para excluir la aplicaci?pon del tipo atenuado de acuerdo ocn la doctrina expuesta.

DECIMOPRIMERO - (&21)En orden al grado de ejecución y a la autoría, del expresado delito aparece como responsable en concepto de autor el acuasado al haberlo ejecutado personalmente ( arts. 27 y 28 CP ) siendo delitos consumado a tenor del resultado probado.

DECIMOSEGUNDO.- (&22)En orden a la apreciación de la ocncurrencia o no de la agravante de reinciencdencia instada por la Fiscalía recordaremos que

Tiene declarado el TS (cfr. Sentencias 879/2000, de 22 de mayo y 1222/1999, de 23 de julio ) en relación a la agravante de reincidencia que tanto la modificación legal de 1983 y la nueva regulación introducida en la materia por el CP/1995 se ha venido restringiendo cada vez más el radio de acción de esta agravante en la línea de conceder cada vez menos relevancia al comportamiento anterior del delincuente que en lo fundamental debe ser enjuiciado sólo por el acto criminal de que se trate en el supuesto concreto examinado.

Ahora esta agravante genérica queda definida en el art. 22.8º CP en los siguientes términos: «cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza».

Tiene que ser la aplicación concreta al caso, al confrontar la norma con la realidad que la práctica judicial nos ofrece, lo que nos sirva para ir delimitando el alcance de esta norma penal.

De los dos requisitos de identidad exigidos en tal art. 22.8 -mismo Título y misma naturaleza- parece que el primero ha de crear pocos problemas, con la aclaración que nos ofrece la Disposición Transitoria 7ª de la LO 10/1995 por la que se publicó el nuevo CP. No así el segundo, por la indeterminación propia de los términos en que se halla redactado: «misma naturaleza». Tal Disposición Transitoria 7ª nos da unas pistas al respecto cuando nos dice que «ataquen del mismo modo a idéntico bien jurídico».

Es decir, hay que tener en cuenta el bien jurídico atacado y también el modo concreto en que ese ataque se haya producido, a los efectos de medir la identidad de naturaleza entre el delito antecedente y el examinado en el caso. Tres sentencias de esta Sala, las de 8-7-1997, 17-10-1998 y 15-3-1999 , se refieren a la finalidad político-criminal de la reincidencia como agravante, diciendo que responde a la necesidad de una mayor represión penal por razones de prevención especial. Es decir, que ahora la reincidencia no se corresponde con la idea de que hay que castigar más por haber cometido antes otro delito u otros muchos delitos, sino con la de que hay que sancionar con pena más grave a quien, por la repetición de hechos delictivos de la misma clase, revele una inclinación a cometerlos.

Existirá, pues, una «misma naturaleza» cuando, al menos, concurra una doble identidad: la del bien jurídico protegido y la del modo concreto en que se haya producido el ataque a ese bien jurídico, pero ello en cuanto sea revelación de una determinada inclinación delictiva.

El fundamento de la reincidencia, pues, es la mayor peligrosidad que se acredita en el sujeto por su inclinación a cometer la misma clase de delito, por lo que el plus de punición se justifica por una razón de prevención especial orientada a la reforma de aquella inclinación, por más que, desde otra perspectiva más criminológica, la reincidencia acredite el fracaso de la respuesta carcelaria ( STS 1250/2003, de 30 de septiembre ). En todo caso, es obvio que la exigencia de que sean de la misma naturaleza supone que morfológicamente, la forma de ataque al bien jurídico sea o provenga desde y a través de una misma manera.

En tal sentido, como ya lo hemos dicho, las SSTS de 23 de julio 1999 y 12 de mayo de 2000 interpretan la nota de «misma naturaleza» diciendo que ello exige una doble identidad: de bien jurídico protegido y del modo de ataque concreto que ha sufrido aquél."

En igual sentido STS, Penal sección 1 del 31 de marzo de 2010 ( ROJ: STS 1748/2010 - ECLI:ES:TS:2010:1748)Sentencia: 299/2010 | Recurso: 2383/2009 | Ponente: DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO : "A la sentencia citada y parcialmente transcrita en el escrito del recurso, se unen otras que discurren por iguales sendas interpretativas: 1212/2004, de 18 de octubre o 1538/2005, de 27 de diciembre. Aunque el bien jurídico protegido es el mismo, la diferente modalidad de ataque rompe la unidad de naturaleza a efectos utilizando el parámetro exegético que proporciona la disposición transitoria 7ª del Código Penal de 1.995."

(&23) Sobre los requisitops de su apreciaciónefectivamente sobre la agravante de reincidencia podemos recordar la exigencia manifestada por el TS así por ejemplo TS, Penal sección 1 del 05 de octubre de 2006 ( ROJ: STS 6579/2006 - ECLI:ES:TS:2006:6579) Sentencia: 1020/2006 | Recurso: 2178/2005 | Ponente: JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR al señalar que :

" Para poder apreciar la agravante de reincidencia se requieren las siguientes exigencias: 1º) Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( Sentencias de 23 de octubre y 23 noviembre 1993, y 7 marzo 1994 ); 2º) En los casos en que la acusación cuente con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete, pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación ( Sentencias de 3 de octubre de 1996 y 2 abril 1998 ); 3º) En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulta la reincidencia sin que, por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1º , pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa supone una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo ( Sentencias de 26 de mayo 1998, 1352/98, de 11 de noviembre ).

Así pues, deben constar en la sentencia, al menos, la fecha de firmeza, el delito y las penas impuestas, y la fecha de extinción definitiva de la pena en caso de cumplimiento efectivo, o de la remisión definitiva en caso de suspensión de condena. Si no constan esos datos, su ausencia no puede interpretarse en contra del reo, de modo que deberá considerarse que la fecha inicial del cómputo del plazo de rehabilitación coincide con la fecha de firmeza de la sentencia (en este sentido, entre otras, sentencias 306/2000, de 22 de febrero y 1168/2002, de 19 de junio); 4º) Debe constar también el tipo de delito que se ha aplicado en el antecedente que deba tenerse en cuenta, y en su caso, el razonamiento sobre su inclusión en el mismo título y naturaleza, si bien este razonamiento puede ser suplido en casación.

Así sts Penal sección 1 del 22 de julio de 2009 ( ROJ: STS 4900/2009 - ECLI:ES:TS:2009:4900)Sentencia: 814/2009 | Recurso: 11397/2008 | Ponente: LUCIANO VARELA CASTRO

Parte de que los hechos probados predican solamente la fecha de las sentencias tomadas en consideración para la agravación y las penas en ellas impuestas. Pero no fija la fecha de extinción efectiva de esa responsabilidad penal.

Por ello, debe partirse de la fecha de extinción posible compatible con esos datos. Y, de esa manera, de la fecha de cancelación posible de los antecedentes.

Rerecordemos que esta Sala, en relación a la concurrencia de esta circunstancia de agravación viene exigiendo con claridad y contundencia que todos los elementos fácticos de la sentencia precedente en la que se quiere fundar la reincidencia deben de hacerse constar en la propia resolución , y que la falta de tales datos objetivos lleva inexorablemente a la eliminación de tal circunstancia de agravación.

Con la STS 786/2013 de 23 de Octubre debemos recordar que es doctrina constante y reiterada sin descansopor esta Sala que la agravación punitiva derivada de la reincidencia exige la constatación de todos los datos acreditativos de la anterior condena, con expresión del Tribunal, fecha, naturaleza del delito, y todas las incidencias necesarias para verificar que el antecedente ni está cancelado ni ha podido serlo en los términos delart. 136 Cpenal .

Entre otras se pueden citar las sentencias 36/98 de 24 de Enero y 2342/2001 de 25 de Febrero de 2002 , que declaran que para poder apreciarse las agravantes de reincidencia , han de expresarse en el relato histórico todos los datos precisos que la condicionarán --fechas de las sentencias condenatorias anteriores, fechas de las firmezas, penas impuestas y delitos por los que se impusieron, y fechas de cumplimiento de las penas-- para poder determinar si las condenas pueden computarse a efectos de reincidencias y si eran o no cancelables, aplicando las normas del art. 118 Cpenal de 1973, o la del 136 Cpenal de 1995 -- STS de 3 de Octubre 2002 --, como en esa misma línea señala la sentencia de esta Sala de 21 de Enero de 2003 "....5º. Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición, expresando la STC 80/1992, de 28 de Mayo , que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( art. 118.3.0 del Cpenal 1973 y art. 136.3.0 del Cpenal vigente), deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia -- SSTS de 22 de Febrero de 1993 ; 27 de Enero y 24 de Octubre de 1995 ; 6 y 9 de Mayo y 24 de Septiembre de 1996 )....".

En el mismo sentido, SSTS 490/2000 ; 1255/2006 ; 750/2011 ; 310/2012 ; 621/2012 ó 33/2013 , entre otras.

(&24) Aplicado al casoconstabndio el antecedente penal alemán, sin embaego no ocnsta en la hoja histórico penal que lo recoge ,ni en los hechos propuestros del escrito de calificación del l Ministerio Fiscal , datos referidos a la extención o no de la pena

Nada que nos permita saber si el antecedente está cancelado o si ha podido serlo, o indultado, lo que de acuerdo con la jurisprudencia expuesta al no sea decidí entrar por complir todos los requisitos de apreciación de la agravante de reincidència pues aunque hemos dicho que en ausencia de ese dato puede valer la fecha de firmeza de la sentencia para partir de ahí verificar un calculo a favor del reo de la posible cancelación del antecedente o prescripción de la pena lo cierto es que al tratarse de una sentencia derecho alemán y no haberse practicado ni propuesto prueba sobre el régimen normativo ya de cumplimiento haya extinción de ha de prescripción de la pena ya de cancelación del antecedente penal de la misma en relación a estos extremos que permitiera su aplicación con los daots obrantes para saber en qué plazos o cirucnstrancias se habría estimar producida o imposible de producir estas circunstancias , o si ha mediado indulto por ejemplo, no es posible estimar como medidas las exigències que vemos en la jurisprudencia para apreciar la reincidència máxime desde el punto de vista aquí hemos hecho referencia de la interpretación restrictiva simple de su aplicación y que por lo tanto o hace exigente el cumplimiento de los requisitos a los que la jurisprudencial alude, que no deben verse mermados por el solo hecho de que se trate de un antecedente penal extranjero pues el mismo se pretende que tanga los mismos efectos que un antecedente penal nacional.

DECIMOTERCERO.- (&25)En orden a la pena a imponer y a su individualización corta, , una verz descartada la agravante de reincidència , respecto de las penas a imponer por el delito contra la salud publica de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de no notoria importacia y en el marco del tipo del art 368.2 CP de menor entidad partimos de una horquilla penológica que, 3 años de prisión Y 6 años de prisión.

Solicitaba el Ministerio Fiscal 5 años y 15000 euros de multa.

Entendemos que la pena aplicable en la individualización corta no debe superar en mucho el mínimo legal al habérsele ocupado una pluralidad de sustancias lo que incrementa la antijuridiidad material de la conductar y por ello estimamos imponer la pena en tres años y seis meses de prisión ,seis meses por encima del mínimo legal previsto.

Respecto de la pena de multa del tanto al triplo, la droga tenía un valor en el mercado ilícito al que sin duda iba ser destinada de 6000 euros de acuerdo ocn las tablas OCNE , que dará una multa que en el tanto es de 6000 euros de importe, y de forma pareja a lo señalado para la pena de prisión se impone por los motivos dichos antes la poena de multa algo por encima del tanto, y se imponent en 8000 euros

En cuanto a la responsabilidad personal subsidiaira por impago de multa se solicitaban 70 días para una multa pedida de 15.000 euros. Se le imponen finalment 8000 euros estimando una RPS de 40 días.

DECIMOCUARTO .(&26) --En orden al destino de lo incautado conforme a la dispuesto en el art 742 LECRM y respecto de los efectos judiciales puestos a disposición judicial en este procedimiento, de acuerdo con lo conceptuado en el art 367 LECRIM y en particular en el art 367 de la LECRM, el Ministerio Fiscal, al amparo de lo dispuesto en el art.127 del CP, la imposición de la pena por delito doloso conlleva necesariamente la pérdida de los efectos que del delito o falta provengan y de los medios o instrumentos con los que se haya ejecutado así como de las ganancias provenientes del delito o falta a tenor del art . 374 del Código penal procede el decomiso de la sustancia estupefaciente de ilegal circulación , como norma especial opera el art 374 del CP, que ordena el decomiso de las drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas y reitera el de las ganancias obtenidas. De acuerdo con lo dispuesto en el propio art. 374.1 CP procede, una vez que la Sentencia sea firme, ordenar a la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, la destrucción de la totalidad de las drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas y en su caso también de las muestras guardadas de las mismas.

DECIMOQUINTO .-(&27) En orden al abono de las privaciones de libertad sufridas conforme al art . 58,1º CP , en su redacción vigente al tiempo de los hechos, que "el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente se abonará en su totalidad al condenado para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación haya sido acordada incluyendo le período de detención.

DECIMOSEXTO- (&28) En orden a las medidas cautelares adoptadas durante el procedimiento 8) procede su alzamiento al haberse llevado a cabo el acto del juicio con la comparecencia del acusado sin que se aprecie la necesidad por ningún otro concepto de disponer o mantenerlas en el ínterin hasta su firmeza y ejecución debiendo sólo mantenerse la obligación de comunicar cualquier cambio de domicilio y atender cualquier citación de comparecencia o requerimiento de personación que le haga el Tribunal .

DECIMOSEPTIMO .- (&29)En orden a las costas del procedimiento la responsabilidad criminal 9)comporta la condena al único condenado las costas, por imperativo legal según lo dispuesto en los arts. 123 del CP/95 y 240 de la Lecrim.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación procede dictar el siguiente

PRIMERO.-(&5)Los hechos declarados probados en los apartados precedentes se obtienen a partir de la convicción originada en el Tribunal por la valoración conjunta y en conciencia efectuada del contenido de las pruebas que por tales se tienen producidas en juicio oral y que ,en este caso, son diversas y que han sido la declaración como acusado, la testifical de tres agentes de policía que han declarado y la pericial documentada y demás documental aportada y reproducida como prueba a la que haremos referencia.

Se han practicado así las siguientes pruebas con el contenido que reflejamos ahora:

A) Declaración del acusado

Manifestó solo a preguntas de su abogado sin querer responder al Fiscal que quería consumir era para consumo no tenía intención de vender es toxicómano. Lleva 210 meses preventivo está en proyecto hombre tengo informe del Cas de cruz Roja y psiquiátrico tiene reconocida la toxicomanía y no los ha podido aportar.

B) Testifical del agente MMEE NUM002

Dijo que conoce el acusado de una intervención anterior ratifica el atestado ,iba de paisano con su compañera en vieron al acusado lo conocíamos de una actuación previa por delito contra la salud publica le hicimos un pequeño seguimientos nos reconoció y se metió en un establecimiento para disimular fuimos a su encuentro y en el cacheo nos entregó dos recipientes marrones con éxtasis y en una bandolera un sobre con coca en formato roca sólida y cristal en sobrecito ,en el área de custodio de detenidos se le encuentran dos sobres con cristas de 100 y 55 grs cree recordar y la patrulla que lo encuentra lo entrega para el atestado dijo que lo usaría para el festival del sónar esa noche.

C) Testifical del agente GU NUM004

Como instructor del atestado como secretario firma un acta Se le exhibe el folio 17 reconoce su firma.es el acta interna cuando se tienen sustancias para enviar a policía científica para ver que tipo de droga es.

D) Testifical de la agente MMEE NUM003

Grupo de paisano. Reconoció al acusado porque unas semanas antes otros compañeros del grupo lo detuvieron por tráfico de drogas y al verlo lo identifique ratifica el atestado de paisano en vehículo sin logos , lo seguimos discretamente probablemente nos reconoció se puso nervios y entró en un estanco para hacer cola y el sopesar lo paramos le preguntamos si llevaba algo dijo que sí que tenía que ir por la noche e un festival de música tras ello se le cacheo llevaba dos frascos con éxtasis liquido múltiples pastillas de un genérico de la viagra éxtasis cristalizado y cocaína y por la cantidad era descartable el autoconsumo , lo detuvimos y en la sede se le encontró 155 grs de metanfetamina y se incorporó a la minuta.

E) La pericial documentada y la documentalse dio por reproducida. Así consta destacadamente como contenido de la documental:

.- Al folio 9 y ss atestado ratificado que contiene la información que los agentes policiales han referido que lo ratifican.

.-A folios 11,15,17 y 17 consta el acta de pesaje de las sustancias intervenidas en el cacheo y la prueba orientativa test positivo de drogas

.- Al folio 23 a 26 datos de identificación material y formal del acusado al folio 23 a 26

.- Al folio 26 informe de asistencia urgente que en la anamnesis -así se hace constar- informa de consumo crónico de anfetaminas + GBH

.- Al folio 29 hoja histórico penal antecedentes penales, por haber sido condenado por sentencia que adquiriera firmeza el 8 de septiembre de 2023 dictada por un tribunal del orden penal en Alemania por un delito relacionado con el tráfico ilícito de narcóticos sustancias psicotrópicas y precursores no exclusivamente para uso personal a la pena de 55 días de multa con una cuota diaria de 35,00 €, sin que conste fecha de cumplimiento u otros datos de la ejecución de condena

.- Al folio 42 acta de recepción de sustancias en el INT para su estudio

.- Al folio 43 documento acreditativo de la cadena de custodia de las sutancias intervenidas.

.- Al folio 45 a 52 Dictamen del INT Dictamen NUM005 en el que se identifican las sustancias intervenidas dando por resultado el que se declara probado como sustanciasi ntervenidas

SEGUNDO.- (&6) El hecho probado referido a la identificación material y formal del acusado

Ha quedado acreditado por sus manifestaciones, y la documental obrante en autos, así la identificación policial en el atestado según atestado propuesto como documental.( datos de identificación material y formal del acusado al folio 23 a 26)

TERCERO.- (&7) El hecho probado referido a lo ocupado y sus circunstancias de ocupación

Surge , en esencia, de la convicción acerca de la credibilidad y veracidad y fiabilidad de las declaraciones de los testigos policiales, y las declaración del acusado , que no niega ni cuestiona la ocupación de las sustanciuas que le fueron intervenidas en el caheo de Seguridad al ser interceptado y luego en le cacheo ya detenido en dependèncias polciales que refieren los policías testigos.

En relación a la ocupación de la droga en los hechos probados , valoramos y ponderamos como suficiente y creïble y fiable la versión manifestada por los agentes policiales que testificaron.

Y lo valoramos así como testimonios que valoramos por ello creíbles y fiables por las razones que ahora exponemos y que permitren darles valor de prueba de cargo:

cada uno de los agentes relata de forma que apreciamos como objetiva, firme, prolija, apareciendo como manifestaciones, desapasionadas, concretas, precisas y concordantes en lo esencial entre sí , y coincidentes con los datos obrantes al atestado incorporado en las actuaciones y refirieron detalles muy concretosde lo que cada uno vió en relación con la ocupación de la droga desde el rol que tenían asignado, y, el que coinciden esencialmente sin nada que permita cuestionar sus testimonios no sólo por ser agentes de la autoridad, sino porque, tales como la mención al lugar dónde se encontraban, la reacción que observaron del acusado que al verlos se amaga en un estanco para pasar desapercibido, , su reacción , igual en cuanto a la forma de ser halladas las sustancias que portaba y características coincidentes en el relato de la dinámica de la intervención . Por demás el acusado no negó ni hizo cuestión de la ocupación de las sustanciuas que le fueron intervenidas en el cacheo de seguridad al ser interceptado y luego en el cacheo ya detenido en dependencias policiales que refieren los policías testigos.

Así en esencia dijeron que iba de paisano , vieron al acusado lo conocían de una actuación previa por delito contra la salud publica le hicieron un pequeño seguimientos les reconoció y se metió en un establecimiento para disimular fueron a su encuentro y en el cacheo entregó dos recipientes marrones con éxtasis y en una bandolera un sobre con coca en formato roca sólida y cristal en sobrecito ,en el área de custodio de detenidos se le encuentran dos sobres con cristas de 100 y 55 grs cree recordar y la patrulla que lo encuentra lo entrega para el atestado dijo que lo usaría para el festival del sónar esa noche.

(&8)En esta dirección recordamos que el art. 717 LECrim dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Desde la sentencia Tribunal Supremo 2.12.98, se recordó que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical , adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios.

Igualmente y por ello ( STS.11.04.2011 o 10.10.2005 entre muchas), precisó que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE. .

Máxime cuando- como es el caso - no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), o como sujeto activo (delitos de detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, lesiones, etc.), supuestos en los que no resultaría aceptable, en línea de principio que sus manifestaciones policiales tuvieran que constituir prueba plena y objetiva destructora de la presunción de inocencia por sí mismas.

Por tanto, en nuestro caso la Sala analiza que tales declaraciones que cumplen con las exigencias formales establecidas en los arts. 297 y 717 LECrim practicadas en juicio oral público y contradictorio, es prueba lícita y válida, , en cuanto deponen sobre lo que vieron los agentes, cada uno desde su intervención y posición; así, son testificales que son concluyentes y permiten dar como probada la ocupación ewn poder del acusado de las sutancias intervenidas en la forma descrira en los hechos declarados probados..

CUARTO.-(&9) La naturaleza y carácter de lo intervenidose apoya igualmente en el análisis de la droga que como pericial documentada quw se dio por reproducida en la vista referido ello a la documental integrada por

Al folio 42 acta de recepción de sustancias en el INT para su estudio

Al folio 43 documento acreditativo de la cadena de custodia de las sutancias intervenidas.

Al folio 45 a 52 Dictamen del INT Dictamen NUM005 en el que se identifican las sustancias intervenidas dando por resultado el que se declara probado como sustanciasi ntervenidas

siendo que en estos últimos se dictamina sobre el porcentaje de la riqueza base y la cantidad total de estupefaciente de cada tipo base .

Estos informes operan con plenos efectos probatorios al provenir de un Organismo Público y no haber sido impugnado por la Defensa.

Destacamos la modificación del art. 788 de la LECriminal por Ley 38/2002 de 24 de octubre al establecer que en el ámbito del procedimiento abreviado "tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas". Como así sucede en este caso.

QUINTO.- (&10) El objeto de la conducta típicaque aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes.

Constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes,firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de febrero -BOE. de 23 de abril de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebrade 25 de marzo de 1972 (BOE. de 15 de febrero de 1977), que entró en vigor el 8 de agosto de 1975 y fue ratificado por España el 4 de enero de 1977, y al Convenio sobre Psicotrópicos,firmado en Viena el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión de 2 de febrero de 1973 -BOE. de 9 y 10 de septiembre de 1976).

A las listas I, II y IV de la Convención y a la aneja al Convenio de 1971 reenvía la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del TS. de 5 de mayo , 1 de junio y 15 de noviembre de 1984 y 10 de mayo de 1985 ), en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Española , en relación con el art. 1.5 del Código Civil .

SEXTO.- (&11)Diremos ya que la sustancia ocupada GBL y Metanfetamina superarían en toco caso los nivles de acopio para el augtoconsumo.No así la cocaína y el MDMA. En todo caso incluso auqnue dialkécticamente se atribuyeran estas últimas al autoconsumo, la posesión de las demás ya configura el tipo objectivo impitado ,como veremos.

Así seha ocupado cocaína.

El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud referido a la cocaína es admitido por la doctrina y la jurisprudencia enm baee a la normativa citada Cocaína, a la que constante Jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud( S.S.T.S.15/6/99 y 24/7/2.000, y cuyo tráfico se halla prohibido al estar incluida en las Listas Idel Convenio Único de las Naciones Unidas 1 de 1.961 ratificada por España en 1.966 y que ha sido reiteradamente considerada como sustancia que causa grave daño a la salud por nuestra jurisprudencia ( S.S T.S. 167/2.003, de 30 de Enero y 2.208/2.003, de 3 de Enero, por todas las demás).

En efecto la naturaleza de la cocaína es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

(&12)Se ha ocupado MDMA.

Se trata de METILENDIOXIMETANFETAMIMA (MDMA) BASE , compuesto antefatamínico sintético que presenta propiedades tipo anfetamina y psicodélicas a la que constante Jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la saludy cuyo tráfico se halla prohibido al estar incluida en las Listas Idel Convenio Único de las Naciones Unidas 1 de 1.961 ratificada por España en 1.966 y que ha sido reiteradamente considerada como sustancia que causa grave daño a la salud por nuestra jurisprudencia .

En efecto la naturaleza de la METILENDIOXIMETANFETAMIMA (MDMA) BASE , compuesto anfetamínico sintético que presenta propiedades tipo anfetamina y psicodélicas es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, , aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Se describen sus efectos señalando que la sobredosis aguda -de dicha sustancia- incluye delirios, convulsiones, hemorragias cerebrales secundarias a una rápida elevación de la presión arterial, rigidez muscular, etc. y que si bien la MDMA . tiene menor potencial tóxico que MDA., también se han descrito casos mortales relacionados con ella, aunque la crítica actual se plantea seriamente la responsabilidad directa de MDMA en la muerte, concluyendo que también se han descrito signos residuales de toxicidad horas o días después de la ingesta equiparables a la "resaca". La toxicidad crónica fue observada en sus primeros efectos sobre el sistema nervioso y que asimismo se ha manifestado en forma de diversa psicosis, la más habitual la psicosis paranóide, difícil de diferenciar de la esquizofrenia

La STS, Penal sección 1 del 09 de julio de 2013 ( ROJ: STS 4270/2013 - ECLI:ES:TS:2013:4270 añade que en las sentencias 1478/2004, de 10 de diciembre , 857/2006, de 13 de septiembre , 943/2010, de 21 de octubre , y 270/2011, de 20 de abril , se dice que la jurisprudencia ha venido aceptando

. que la dosis mínima psicoactiva se sitúa entre 20 y 50 miligramos

. la dosis habitual de consumo de MDMA suele ser a partir de un mínimo de 50 miligramos hasta 150 miligramos, por toma, con una duración en sus efectos de unas seis horas ( STS núm. 402/2000, de 6 de marzo );

.el consumo diario puede alcanzar los 480 miligramos en seis comprimidos, precisando que pueden llegar a tomarse entre uno y quince comprimidos, siguiendo una pauta recreacional y ligada a actividades de ocio, no siendo generalmente de uso cotidiano.

.la cuantía cuya tenencia permite inferir su destino al tráfico, es la que supera no obstante la tenencia para un periodo de cinco días que esta Sala viene utilizando para inferir la posesión para el autoconsumo ( SSTS 1081/2009, de 11-11 ; 645/2010, de 24-5 ; 1159/2011, de 7-11 ; y 38/2013, de 31-1 , entre otras). En lo que se refiere a la cocaína se ha fijado el consumo medio diario en aproximadamente 1,5 gramos, apoyándose en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido con fines de unificación de criterios y seguridad jurídica por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, infiriendo por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos de cocaína ( STS. 2063/2002 de 23 de mayo y STS 1778/2000 de 21 de octubre , entre otras).

(&13) Se ha ocupado GBL

En cuanto a la butilactona GBL , fue incluida en la Lista IV de sustancias psicotrópicas del Convenio de Viena, en marzo de 2001 y es precursor directo de la siguiente que tambien se identifica hidroxibutírato (GHB) esta última sustancia que ha sido empleada como medicamento pero que en los últimos tiempos se introduce en el mercado ilícito con el nombre de èxtasis líquido y tiene fundamentalmente un efecto depresor sobre sistema nervioso central

En España no tiene ninguna indicación terapèutica ni forma parte de la composición de ningún fármaco

En la actualidad, saber la cantidad de sustancia con pureza de 100% que integra una dosis es difícil al tratarse del mercado ilícito .Las indicaciones no son precisas.La bibliografia consultada- dice que el uso ilícito del GHB con frecuencia emplea dosis orales de 2,5 gramos o lo que es lo mismo que 35 mg por kilo para un adulto de 70 kilos .

Fue transferida por Orden SSI/806/2014 de 8 de mayo de la lista IV a la lista II del anexo I del Real decreto 2829 / 1977 de 6 de octubre por el que se regula las sustancias y preparados medicinales psicotrópicos

El TS STS 352/2019, 10 de Julio de 2019 ha señalado que la Gamma Butirolactona (GBL) pueden ser tenidas en cuenta a los efectos del artículo 368 del Código Penal conforme al Acuerdo del Plenono jurisdiccional de este Tribunal celebrado el 13 de diciembre de 2004 y a la Jurisprudencia de esta Sala que expresamente cita en apoyo de su pretensión.

En concreto, la sentencia 870/2008, de 16 de diciembre , recuerda que la sustancia denominada GHB fue incluida en la Lista IV de sustancias psicotrópicas del Convenio de Viena, en marzo de 2001, por la Comisión de Estupefacientes de las Naciones Unidas; y que por Orden SCO/469/2002, de 19 de febrero, del Ministerio de Sanidad y Consumo (BOE de 6 de marzo de 2002),

Fue incluido en el Anexo I del Real Decreto 2829/1977, de 6 de octubre, por el que se regulan las sustancias y productos psicotrópicos.

Y ciertamente en la citada Orden SCO 469/2002 se dispone que se incluye la sustancia GHB (ácido y hidroxibutírico) así como las sales ésteres o éteres que de la misma sea posible su formación en la Lista IV del Anexo I del Real Decreto 2829/1977 de 6 de octubre.

Igualmente se recoge en las sentencias de esta Sala 1224/2004, de 15 de diciembre , y 378/2006, de 31 de marzo , las que señalan que la mencionada sustancia constituye una droga que causa grave daño a la salud por sus graves efectos en el sistema nervioso central, constituyendo un profundo depresor capaz de desencadenar extrapiramidalismos, concurriendo con cuadros de euforia acompañados de vértigos, somnolencia, confusión, ataxia, y alucinaciones, náuseas, vómitos, hipotensión y bradicardia, pudiendo producir igualmente hipotermia y coma con dosis superiores a 50 mg/kilo, dependiendo la gravedad de los síntomas y su duración del número de dosis de GHB o de la coadministración con otros depresores del sistema nervioso, en especial el alcohol.

En igual sentido el Instituto Nacional de Toxicología, en informe de 7 de diciembre de 2004, precisó que en dosis de 50-70 mg/kg, que serían de 3.500-4.900 mg para una persona de 70 kilos, se puede llegar al coma, hipotonía muscular, bradicardia, crisis de apnea y junto a ello son efectos comunes la aparición de cefalea, confusión, ataxia, incontinencia urinaria, dificultad respiratoria, temblores, movimientos distónicos e hipotermia y asimismo se dictamina que pueden producirse fenómenos tanto de dependencia física como tolerancia. Igualmente se informa que han aparecido casos fatales tras el consumo ilegal de GHB, sobre todo cuando se mezcla con el alcohol. Es significativo que las dosis señaladas por el Instituto Nacional de Toxicología son inferiores a las que estima como de consumo diario, lo que evidencia su extrema gravedad.

Y termina exponiendo el informe indicado del Instituto Nacional de Toxicología de 7 de diciembre de 2004 que la dosis de abuso habitual, referida a las sustancias GHB y GBL, debe situarse entre 700 y 3.500 mg. (media 2100 mg ó 2,1 gramos),

(&14)Se ha ocupado metanfetamina

Incluida en la lista II de Sustancias psicotrópicas sometidas a fiscalización internacional de conformidad con el Convenio sobre sustancias psicotrópicas de 1971, sustancia que relacionada con la anfetamina tiene mayor actividad sobre el sistema nervioso central y mayor potyencialidad de abuso

la jurisprudencia, aun siendo consumidor quien posee la droga, considera que está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor, y, en punto a la metanfetamina

. fija su consumo medio diario en 60 mg, criterio del Instituto Nacional de Toxicología que recoge el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001,

.el consumidor medio prevé el consumo de cinco días,

SEPTIMO.-(&14)Dicho ello en orden a la subsunción de la conducta,los hechos relatados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño, en cuanto a la cocaïna se refiere previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

Eldelito contra la salud pública tipificado en el art. 368 CP es un tipo de peligro abstracto, de mera actividad, que se consuma con la adquisición de la posesión de la droga con miras a su transmisión a terceros por cualquier título, sin necesidad de que esta se produzca.

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido considerando la compraventa ilícita de drogas tóxicas o estupefacientes como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, lo que significa que la simple tenencia pre ordenada al tráfico con terceros ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. Dicha punibilidad se fundamenta en el grave peligro objetivo para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de cultivo, elaboración, transporte, donación o venta que engloba la norma, siguiendo con ello las recomendaciones de la Convención de NNUU de 19.12.88, ratificada por España mediante el Instrumento de adhesión firmado el 30 de julio de 1.990.

Debemos recordar, que son continuas las llamadas de atención de la jurisprudencia acerca de compatibilizar la exigencia del principio de legalidad con la amplitud descriptiva del art. 368 del Código penal, siendo ineludible la inclusión en su ámbito de todas las conductas de donación o transporte y otros que se engloban en el concepto "actos de favorecimiento" que expresa literalmente la norma. Tomando como referencia que el bien tutelado es la salud pública -de ahí el carácter de delitos abstractos- debe adicionarse el elemento subjetivo del injusto propio de todo delito de tendencia, como es el propósito y voluntad del autor de promover, facilitar o favorecer por cualquier medio el consumo ilegal de drogas tóxicas.

De ahí, que queden comprendidas en dicha infracción penal todas las conductas de favorecimiento, transporte, promoción, donación o compraventa a terceros, y exceptuados únicamente los supuestos de autoconsumo personal del poseedor o incluso consumo compartido entre sujetos adictos, siempre y cuando no medie precio. Habitualmente , el tránsito de la tenencia para autoconsumo impune a la conducta de tráfico típicamente antijurídica debe deducirse de distintos elementos de inferencia, como son la cantidad total poseída, su distribución en múltiples dosis ya preparadas para la venta, el lugar o modo de almacenamiento, las circunstancias económicas concurrentes sobre los medios de vida de los poseedores, e incluso los datos externos conductuales que revelen la potencial vocación de tráfico a terceros, ánimo tendencial subjetivo que debe aparecer como inequívoco y por ello merecedor de reproche penal.

Es por tal que conductas cuya peligrosidad individual solo tienen carácter marginal, son también peligrosas para la vigencia de la norma, cuando se permite su generalización y acumulación.

Esta doctrina se ha aplicado ocasionalmente en supuestos de tráfico, como señala lasentencia de 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, "esta Sala Segundaviene también declarando, incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo".

En definitiva la eliminación de la tipicidad del hecho en los casos de muy reducida cantidad de la droga objeto de tráfico ha sido apoyada en el argumento, de que hechos de esta naturaleza carecen de antijuricidad material y que, en consecuencia, no constituyen delito (ver: SSTS 1370/2001;1889/2000; 1716/2002;977/2003; 1067/2003;1621/2003), argumento que ha sido completado en ocasiones haciendo referencia a la incapacidad del hecho para afectar la salud pública, dada la imposibilidad de generar con tan poca cantidad de droga un peligro para la salud pública (ver: SSTS 772/1996;33/1997; 977/2003;1067/2003). Ambos puntos de vista tienen a su favor que el resultado al que conducen es político criminalmente sostenible, pues evita la imposición de una pena mínima que es generalmente considerada como superior al merecimiento concreto de sanción de los casos en los que la cantidad de droga traficada se reduce a una dosis de menor significación.

Ahora bien se ha cuestionado que con base en los argumentos utilizados en estas sentencias se puedan alcanzar los resultados que se consideran político criminalmente más acertados cuando la aplicación del mínimo de la pena supera el merecimiento de la misma.

Así el argumento, referido a la incapacidad de una mínima cantidad para generar un peligro para la salud pública y, por lo tanto, para fundamentar el carácter peligroso de la acción, presenta a su vez otra debilidad de que en realidad las cantidades algo mayores, sobre cuyo merecimiento de pena no se discute, tampoco tendrían capacidad real para afectar la salud pública, aunque sea abstractamente, si se considera que el peligro abstracto para el bien jurídico sólo sería posible cuando existiera el riesgo de generar adicción en un ámbito numéricamente difundido de la población. Dicho de otra manera, la jurisprudencia no cuestionada que esta Sala ha interpretado el bien jurídico que se quiere proteger sin exigir para estimar la lesión del mismo que la cantidad traficada tenga aptitud para producir adicción en un gran número de personas y también cuando la droga se hace llegar a personas que ya son adictas.

E igualmente, se ha recordado que la antigua teoría que distinguía entre la antijuricidad formal y la material previó expresamente la posibilidad de conflicto entre ambas formas de la contrariedad al derecho y postuló, basándose en la división de poderes, la primacía de la primera. Por lo tanto, se dijo, en tales supuestos el juez debe aplicar la ley formal contradicha por el hecho, dado que dar carácter excluyente a la antijuricidad material comportaría una reforma de la Ley, que sólo corresponde al Legislador, señalando al mismo tiempo que el principio de insignificancia, en el derecho comparado y en la teoría, no tiene aplicación respecto de delitos en sí mismo graves.

Por ello, la ultima corriente jurisprudencial afirma que en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera delege ferenda, un "principio de insignificancia" que podría excluir la tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada u opera como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad. La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que elpeligro abstractoes ya suficiente para justificar su intervención ( SSTS. 901/2003 de 21.6y 250/2003 de 21.7).

En esta dirección laSTS. 913/2007 de 6.11, nos recuerda que el entendimiento de la construcción jurisprudencial de la insignificancia como lesión irrelevante del bien jurídico, exige, desde luego, alguna puntualización. La consideración del derecho penal como instrumento exclusivo para la protección de bienes jurídicos resulta especialmente útil para limitar el derecho penal a la sanción de las conductas nocivas para la comunidad. De hecho, esa concepción del fin de la norma penal como vehículo para la protección de valores y bienes jurídicos esenciales, forma parte del fundamento del derecho penal moderno, sin descartar algunas voces doctrinales que niegan que la exclusiva idea de tutela de bienes jurídicos pueda explicar la íntegra funcionalidad de la norma penal. Pero de esa concepción no se desprende, sin más, que deba quedar excluida la persecución de conductas que infringen frontalmente el bien jurídico, aunque de forma insignificante. Es preciso, pues, no aferrarnos a una interpretación puramente cuantitativa -y por tanto convencional- que traicione criterios fundados de política criminal, por supuesto, conectados a la escala jerárquica de valores constitucionales.

Por ello una asociación mecánica, acrítica y sin matices entre la escasa cuantía de la droga y la falta de antijuricidad, podría chocar frontalmente, no ya con la expresa voluntad legislativa, sino con el necesario cumplimiento de compromisos y convenios internacionales que expresan la compartida voluntad de todos los Estados suscriptores de definir un marco jurídico de persecución del tráfico ilegal de drogas tóxicas. Todo ello sin olvidar que, de aceptarse, sin más la tesis del principio de la insignificancia, se estaría indirectamente alentando una estrategia delictiva basada en el artificial fraccionamiento de grandes cantidades que serían, de esta forma, presentadas como dosis no psicoactivas. Dicho en otras palabras, si se afirma que el consumo por una persona de esa cantidad es totalmente inocuo para la salud y no comporta riesgo o peligro alguno, no hay forma racional de sostener que el consumo por cien personas de idéntica cantidad sí supondría tal riesgo.

En definitiva ante las dificultades técnicas que las cantidades de mínima significación generan, esta Sala ha entendido que es preciso establecer un criterio racional capaz de garantizar una aplicación objetiva e igualitaria delart. 368 CP. y ha adoptado la posición dogmática de definir el concepto del objeto de la acción de tráfico a partir de consideraciones teleológica y ha llegado a la conclusión de que solo se debería considerar droga tóxica o estupefaciente, en el sentido delart. 368 CP, aquélla sustancia que sea apta para producir los efectos que les son propios. Por tal razón ha tomado como referencia los cálculos del principio activo de cada droga respaldados por el Informe del Instituto Nacional de Toxicología, en el Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2.003, de tal manera que por debajo del mínimo de principio activo la sustancia de la que se trate no será considerada objeto de la acción típica, y ha venido aplicando de forma mayoritaria, la teoría de los mínimos psico-activos en multitud de sentencias que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal ( SSTS. 4/2004 de 14.1; 152/2004 de 11.2; 221/2004 de 20.2; 259/2004 de 20.2; 366/2004 de 22.3; 1215/2004 de 28.10;1.7.2005), y ha sido ratificada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de febrero de 2.005, en el sentido siguiente "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psico-activas, hasta tanto se produzca un informe legal o se adopte otro criterio o alternativa".

Por ello hemos dicho enSentencia 1081/2003, de 21 de julio, se ha aplicado siempre con carácter restringido el tema objeto de autos desde la doble consideración del análisis de la estructura típica y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos. Tratándose de un delito de peligro -aún cuando sea abstracto - dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidas aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aún potencialmente- la salud pública.

Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, como dice laSentencia 977/2003, de 4 de julio, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por lasespeciales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo.

El objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece laSentencia de 28 de octubre de 1996"el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal" es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo ( SSTS. 4.7.2003,16.7.2001,20.7.99,15.4.98).

(&15)Puede ser relevante tener presente los conceptos de :

a) dosis mínima psicoactivaconcepto utilizado preferentemente en toxicodinamia con referencia a las reacciones psicosomáticas experimentadas por el sujeto tras la ingesta de cualquier tóxico y se corresponde con la concentración más reducida de principio activo que cada tipo de droga necesita para causar alguna alteración apreciable sobre el organismo humano, con independencia de su idoneidad para satisfacer las necesidades del consumidor dosis de consumo habitual.

Respecto de la dosis mínima psicoactiva, la doctrina deesta Sala - SSTS. 280/2007 de 12.4, 870/2008 de 16.12-, es predominante en el sentido de que también la venta de una reducida cantidad de droga pone en peligro la vigencia de la norma delart. 368 CP. pues se trata de una conducta que constituye una forma de difusión del consumo de drogas tóxicas, que la norma quiere evitar atacando, precisamente, toda manifestación individual de comportamiento que acumulativamente llegarían a poner en peligro real la salud de muchas personas.

Los mínimos psico-activos -en palabras de la STS 1982/2002, de 28 de enero - son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión".

La jurisprudencia admite la atipicidad de las conductas de tráfico cuando, debido a su absoluta nimiedad, la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo por su precaria toxicidad ( SSTS 527/1998, de 15 de abril ; 985/1998, de 20 de julio ; 789/99, de 14 de abril ; 1453/2001, de 16 de julio ; 1081/2003, de 21 de julio ; y 14/2005, de 12 de febrero ). El principio de insignificancia reclamaría la impunidad cuando la cantidad de droga es tan exigua que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud. Falta antijuridicidad material por ausencia de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido ( SSTS 1441/2000, de 22 de septiembre ; 1889/2000, de 11 de diciembre ; 1591/2001, de 10 de diciembre ; 1439/2001, de 18 de julio ; y 216/2002, de 11 de mayo ).

Más recientemente se ha matizado el uso del término "insignificancia". Se prefiere hablar de "toxicidad". Lo que cae fuera del tipo penal son las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañarían riesgo. Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva pero con certeza. En este contexto, esta Sala sigue operando con los criterios establecidos en el reseñado Pleno de 24 de enero de 2003. Así lo constatan múltiples precedentes ( SSTS 936/2007, de 21 de noviembre ; 1110/2007, de 19 de diciembre ; 183/2008, de 29 de abril ; y 1168/2009, de 16 de noviembre ). Ahora bien, con respecto al concepto de mínimo psico-activo, y sus repercusiones penológicas en el elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004 , nos dice que los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central , determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión . Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por informe del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno".

Es decir, cualquier sustancia estupefaciente, que supere la dosis mínima psicoactiva, genera el prejuicio para la salud, que la norma típica sanciona; y que consecuentemente si es gravemente perjudicial para la salud por su naturaleza y catalogación, sigue siéndolo, cualesquiera que sea la cantidad y pureza (o grado de adulteración, si se prefiere), una vez superado ese mínimo psicoactivo

En la reunión del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 se consideró necesario fijar una referencia genérica para unificar las decisiones de los tribunales. Se dio así publicidad a unas dosis mínimas psicoactivas que facilitó el Instituto Nacional de Toxicología: 0,66 a 1 miligramo de heroína; 50 miligramos de cocaína; 10 miligramos de hachís y 20 miligramos de MDMA. Estas pautas fueron ratificadas en otro Pleno de 3 de febrero de 2005, que acordó mantener tales parámetros hasta que se produjera una reforma legal o se adoptaran nuevos criterios o una decisión alternativa ( STS 482/2014, de 10 de junio en la que se apoya el recurrente).

b) la dosis de abuso habitualque es la utilizada en cada toma por los consumidores de estupefacientes y sustancias psicotrópicas con "aptitud para satisfacer sus necesidades inmediatas", y que permite, en abstracto, dentro de unos parámetros extraídos de la praxis, obtener una media razonable sobre unos mínimos y máximos cuya oscilación depende de diversos factores (peso corporal, estado de salud, frecuencia, habituación etc...), siendo cifras, en todo caso, notablemente superiores a las fijadas como dosis mínimas psicoactivas.

b) la dosis de acopioque se idfentifica jurisprudencialmente la cantidad precisa para 5 días de consumo habitual

c) la cantidad de notòria importanciaresultado de computar el equivalente a 500 dosis

Por ello, es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos típicos de " promover", " facilitar" o " favorecer" su consumo previstos en el art. 368 CP, incluida la posesión de drogas con el propósito de traficarcon ellas de cualquier forma (cfr. STS2 288/2017 de 20 abr.).

(&16) El propósitocon que se posee una determinada cantidad de droga es iso prueba el eje central de muchos pronunciamientos menos de media acusación por un delito de tráfico de estupefacientes y sobre ese propósito hecho prueba hay numerosos pronunciamientos doctrinales y jurisprudenciales de los que podemos destacar los siguientes

a) constituye un hecho de conciencia

b) que no puede ser acreditado mediante una prueba directa, sino solo deducidode las circunstancias que rodean la tenencia, de manera que deberá ser un juicio de inferencia del tribunal el que permitirá afirmar que el poseedor de la droga se proponía traficar con ella o, por el contrario, consumirla, y, por lo tanto, que el hecho es típico o, en su caso, atípico.

c) el destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado,sino que al integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006, de 18 de abril y STS 676/2013, de 22 de julio , entre otras), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado "juicio de inferencia".Efectivamente viene siendo proclamado por el Tribunal Supremo y, a título de ejemplo, en su Sentencia num. 415/2.006, de 18 de Abril, establecería que "Es cierto que el destino de la droga ocupada al propio consumo no es una excepción que sea necesario probar sino, como establece la STS 18.3.2003 (RJ 2003\2670), que es el destino al trafico lo que debe ser acreditado y sobre lo que debe obtener una convicción adecuadamente motivada el Tribunal sentenciador

d) la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios de que el tenedor de la misma es consumidor,pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio , STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre ).

e) la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico,sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo , entre muchas otras).

f) para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativosbasados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio , 1251 /2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre , entre otras).

g) En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días.

h)En sexto lugar la doctrina jurisprudencial insiste " en que el cómputo lógico de la cantidad de droga,en estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la "notoria importancia" ( art. 369.1 6ª CP ), no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura,ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso" ( STS 25/2010, de 27 de enero y STS 178/2003, de 22 de julio ).

i) eltránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes, en este ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo: la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente por ser infracción de resultadocortado ( STS 18.12.2002 [RJ 2003\2227]), y si bien la posesión puede y debe ser demostrada por prueba directa, al tratarse de un hecho, de algo perteneciente al mundo exterior, y por tanto, perceptible sensorialmente, en cambio es claro que la intención del sujeto respecto al destino de la droga que se ocupa en su poder es un elemento subjetivo del delito que como tal pertenece al mundo interno del individuo, de modo que, es preciso obtenerlo a través de una inferencia que el Tribunal ha de realizar a partir de hechos previamente acreditados.

j) el destino al tráfico puede ser inferido, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios

La jurisprudencia exige que la deducción o razonamiento inferencial se apoye en varios elementos de hecho, que estén debidamente acreditados y se relacionen reforzándose entre sí, así como que el correspondiente juicio sea razonable y permita que la conclusión alcanzada fluya de forma natural a partir de aquella premisa fáctica, además de quedar recogido expresamente en la sentencia.

La razonabilidad de dicho juicio no queda excluida por el hecho de que quepan otras alternativas inferenciales, de manera que la certeza declarada por el Tribunal sea la única posible, pero sí exige que la elegida no constituya una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

Pues bien, para llevar a cabo dicha deducción, la jurisprudencia considera razonable ( Ej sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2016 ) atender -aparte de otros criterios- a:

a) la cantidad,

b) la pureza y

c) la variedad de las sustancias estupefacientes poseídas,

d) las modalidades de dicha posesión o

e) la forma de presentarse la droga,

f) el número de dosis y

g) el lugar en que se encuentren ,

h) la ocupación de dinero en billetes de valor facial reducido,

i) la forma de reaccionar el poseedor ante la presencia policial,

f) el intento disimulado de ocultarla o de deshacerse de ella,

g) la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar,

h) la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga,

i) al hecho de que el poseedor sea o no consumidor , sin que, sin embargo, esta condición sirva para excluir de manera absoluta el propósito de traficar, porque constituye " un fenómeno sociológico cada vez más extendido" el adicto que trafica para financiarse así su propia adición (cfr. STS2 724/2014 de 13 nov. FD2; en el mismo sentido, AATS2 1643/2008 de 20 nov. FD1, 1475/2009 de 30 abr. FD1, 261/2010 de 11 ene. FD2 y 766/2014 de 24 abr. FD3). 2.

Pues bien ewn conclusión al respecto, la tenencia preordenada al ocnsumo como hecho de ocnciencia lo extraemos de

Se tiene en cuanta a estos efectos, como datos relevantes en los que basar la inferencia, especialmente los siguientes indicios

a) la interceptación en su poder de las sustancias analizadas indicio probado como antes hemos indicado por las fuentes de prueba ya expuestas y que entendemos tiene Valor de cargo

b) la pluralidad de estuopefacientes hallados en su poder ya descritos indicio probado como en antes hemos indicado por las fuentes de prueba ya expuestas y que entendemos tiene valor de cargo

c) las cantidades de sustancia aprehendida, pues en varias de ellasw se supera incluso el nivel de acopio la superación para tres de ellas de los limites de consumo y acopio semanala incluso para la hipótesis dialéctica de que fuera consumidor de todas y cada una de ella indicio probado como antes hemos indicado por las fuentes de prueba ya expuestas y que entendemos tiene Vvalor de cargo

d) el hecho de su actitud al ser interceptado , indicio probado como antes hemos indicado por las fuentes de prueba ya expuestas y que entendemos tiene Valor de cargo

e) el hecho de que no se acreditado en modo alguno que fuere consumidor habitual o recreativo de droga, no se ha acreditado mas allà de sus manifestaciones que lo precisara en ese momento para su autosonsumo tofdo aquello hallado en su poder indicio probado como antes hemos indicado por las fuentes de prueba ya expuestas y que entendemos tiene valor de a cargO

La inferencia.

A partir de estos indicios que son plurales que entendemos son concomitantes entre ellos que entendemos tienen un Valor indudable de cargo obtenemos la inferència de que la persona a la que es hallado en su poder un conjunto plural de drogas en cantidades que no se corresponden siquiera con las que cabe admitir para un autoconsumo para el supuesto caso de que fuere consumidor resultando obvio que intentado ocultar ser la presencia policial tiene esa sustancias estupefacientes para vender a terceros no es una conclusión inferència al que nos parezca en exceso abierta, arbitraria, ilógica, irracional, o contraria a como normalment suceden las cosas o la experiència comúnmente compartida

OCTAVO.- (&17) Tesis de descargo

En aplicación de todo lo anterior respecto del acusado entendedemos que puede prosperar la tesis acusatoria rechazando la de descargo

Como debemos valorar la tesis de descargo, valoramos que siendo esta la afirmación de disponer y poseer todas las sustancias incautadas para su autoconsumo , esta tesis solo se ve respaldada por su propia declaración la del acusado sin otro apoyo que acredite a lo largo de lo instruído ni qué consumia en ese momento ni pluralidad ni intensidad de consumo ni patrón del mismo ni qué relación guardaba la intensidad o las notas del consumo con lo ocupado, y sin que pueda descartarse que fuere consumidor, no puede probarse que lo fuera al momento de los hechos ni afirmarse que ello determinara su conducta y sin que a ello sea óbice que obre en la documental al folio 26 informe de asistencia urgente que en la anamnesis -así se hace constar- informa de consumo crónico de anfetaminas + GBH,pues se trata de lo que dice el acusado cono anamesis, no un resultado medico legal .Por demás incluso dial?ñecticamente, es de ver que ni siquiera refiere consumo de cocaína - que se le ocupa- y que varias de las sustancias ocuapdas usperan incluso la cantridad de acopio admjitida jurisprudencailmente, lo que no permite admitir la tesis de descargo.

.Como recuerda la TS, Sala Segunda, de lo Penal, 248/2018, de 25 de enero SP/AUTRJ/945176 Recurso 2252/2017. Ponente: MANUEL MARCHENA GOMEZ con mención de la anterior STS 33/2016, de dos de febrero , la situación de autoconsumo, debe aplicarse con extrema prudencia y en supuestos claros y concretos en los que concurran todas las circunstancias que la consolidada doctrina del Tribunal Supremo vienen exigiendo, y que se resumen entre otras muchas en las sentencias de 7-6-2001 , 25-11-2002 y 27- 2-2003, en las que se establece que el artículo 368 del Código Penal declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública.

En este contexto, la misma jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada atipicidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger y, a tales efectos, la atipicidad del autoconsumo o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (25-6-2017, 24-6-2011 y 19-7-2011)

NOVENO.- (&18) Entendemos que el anterior (&16) cumple las condiciones y requisitos de la prueba indiciariaque en esencia sabemos son -como ejemplo- TS, Penal sección 1 del 17 de julio de 2025 ( ROJ: STS 3734/2025 - ECLI:ES:TS:2025:3734 ) Sentencia: 699/2025 Recurso: 10579/2024 Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE Previamente debemos recordar que esta Sala casacional, en relación a la prueba indiciaria, ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la fórmula de indicios ( SSTS. 17.11 y 11.12.2000, 21.1 y 29.10.2001, 29.1.2003, 16.3.2004) siempre que concurran una serie de requisitos:

a) Pluralidad de los hechos-base o indicios. Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim. la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE. , salvo cuando por su especial significación así proceda ( STS. 20.1.97).

b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar- en este casi el hechi de conciencia de destinar al trafico con tercerosa la droga intervneida- no todo hecho puede ser relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare" implica "estar alrededor" y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

d) Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

e) Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc. "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

f) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE. los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional y determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim. ( SSTS. 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99).

DECIMO.- (&19) Nos planteamos la aplicación al caso del párrafo segundo del art 368.2 CP en su nuevo redactado por LO 5/2010.

Establece el mismo que "los Tribunales rafic imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la rafico entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable" (a excepción que concurra alguna de las circunstancias de los arts. 369 bis y 370, que no es aquí el caso).

Esta modalidad atenuada responde, sin duda, a la plural y constante demanda, jurisdiccional incluida, de flexibilización de los márgenes hasta entonces invariables del rigor sancionador a fin de una más adecuada proporción en el castigo de raficon que, no rafico integrarse en el tipo de injusto, resultaban a todas luces de una menor trascendencia.

Como señala la STS 2.3.2011 "tal discrecionalidad ostenta un rafico netamente reglado, como observa la sentencia de esta Sala 32/2011. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable( art. 24.1 de la CE) ".

La dicción legal obliga a reparar en un dato objetivo (rafico entidad del hecho) y otro subjetivo (circunstancias personales del autor).

Claramente se advierte que aquel primero se conectará en la inmensa mayoría de los casos con la cantidad de droga transmitida, que es precisamente lo que lleva en el supuesto enjuiciado a la rebaja en grado conforme a la petición alternativa de la defensa, que autoriza la norma transcrita, y no raf por la rafico cantidad sino atendiendo a si carece o no de antecedentes de ningún tipo el acusado .

Como señalaba la Sentencia del TS de 6.4.2011, la aplicación de este tipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituya el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de rafico cantidad de sustancias estupefacientes y en raf circunstancias personales que no permiten sostener una mayor entidad en esa conducta de rafico de drogas.

Como señala la SAP, Penal sección 15 del 27 de rafico de 2015 ( ROJ: SAP M 17014/2015 - ECLI:ES:APM:2015:17014 ) Sentencia: 796/2015 Recurso: 1405/2014 Ponente: CARLOS FRANCISCO FRAILE COLOMA no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "rafico importancia" ( art. 369.1.5ª CP ). Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: i) cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); ii) rafico cuantía (368.2º); iii) supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); iv) rafico importancia (art. 369.1.5ª); y v) cantidad superlativa (art. 370).

El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de gradación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 Cpy entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de rafico importancia. No se está hablando de " rafico cantidad", sino de " rafico entidad". Hay razones raficon al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de " rafico entidad" (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de raficoncia sobre lugares de venta; tareas de simple raficonc realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por raf mal entendidas raficonci compasivas; actuación puntual y raficonc que no supone dedicación y ajena a móviles raficonc...).

c) Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de rafico de drogas. Esta es una consideración vital para resolver este asunto. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia - mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural raficonci o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste " rafico entidad" raf justamente la reducida cuantía de la droga manejada. De la misma forma, cuando, en atención al tipo aplicable la cuantía es alta (sin llegar a la prevista en el art. 370, donde está raficon excluida la atenuación), habrá base para negar la " rafico entidad" del hecho. No significa que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras raficon circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para raficoncia ese dato.

d) Sin ánimo de enredarse con sutiles debates filológicos y sin pretender dotar a este argumento gramatical de más importancia de la que tiene, parece relevante el adjetivo elegido por el legislador: " rafico". La entidad -"importancia"- del hecho ha de ser " rafico".

En otros subtipos atenuados se habla de "menor gravedad" ( arts. 147 o 242 CP ) o "menor entidad" (arts. 351 o 385 ter) lo que parece contener una raficon menos intensa. El calificativo " rafico" evoca la nimiedad de la conducta. La locución "menor gravedad o entidad" introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la raficon del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril ).

En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien una idea de valoración objetiva en sí. Sin poder extremarse las consecuencias de esta observación, sí que se subraya de esa forma el rafico más excepcional de esta atenuación.

El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1º. Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas raficon. La comprobación de que el mínimo de esa pena raficon en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como confiesa la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, a raficon un nuevo párrafo para atemperar en esos casos la penalidad a su real gravedad. No es aventurado especular con que se rafico especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1º. El tipo básico sigue radicando ahí: ese es el llamado a acoger los supuestos ordinarios. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la rafico de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura raficon, y el art. 368.1º en la residual. Esa praxis nos rafico en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares raficonci para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado (¿un tercer párrafo del art. 368?) para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve.

e) El precepto obliga a valorar también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea " rafico", en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación.

Solo obliga a atender a esas circunstancias personales, referente en otros muchos lugares del Código que contienen raficoncia para las laborales individualizadoras (destacadamente en el art. 66.1.6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4, 318 bis.5).

La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación raficoncia y cultural, raficoncia vitales, extracción social, madurez raficonci, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados.

El primero, sería el descubrimiento de rafico circunstancias que militan a favor de la atenuación. En el extremo opuesto rafico la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea rafic o indiferente.

De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso raf exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como "de rafico entidad", concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo , "siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente".

f) ¿Cabe valorar a través de esa mención a las circunstancias personales rafico que ya son raficoncia en el Código Penal como agravantes o atenuantes? La respuesta a este interrogante ha de ser cuidadosa y reflexiva para no llegar a modelos incoherentes. El Fiscal en su escrito de recurso arguye que no estamos ante una persona marginalizada frente a la que sí sería dispensable mayor indulgencia. Goza de una adecuada inserción social sin que se trate del supuesto de quien vende droga para atender a las necesidades de su propia adicción (lo que significa traducido a lenguaje jurídico-penal que no se da la atenuante del art. 21.2 CP ). Por su parte la sentencia alude a que el acusado no tiene antecedentes penales (o sea, que no hay agravante de raficoncia). Pero ese dato no es significativo a efectos de la aplicación del subtipo. A la inversa, la constatación de antecedentes penales rafic considerarse circunstancia personal apta para raficoncia la aplicación del art. 368.2 aunque no necesariamente incompatible. Pero la rafico de antecedentes penales es dato en principio rafic e insuficiente por sí solo para llevarnos a la degradación punitiva. Sencillamente excluye la agravante de raficoncia.

g) Las circunstancias personales juegan un papel secundario en el art. 368.2º. La clave principal de la que debe arrancarse es la rafico entidad del hecho. Si la conducta no admite de ninguna forma esa etiquetación el debate ha de darse por zanjado y raficonci la posibilidad de aplicar el art. 368.2º, en el bien entendido de que algunos factores de rafico predominantemente subjetivo y que por tanto encajarían en el concepto "circunstancias personales" también en ocasiones indirectamente abonan que el hecho rafi menor " entidad". Lo subjetivo es en muchos casos también un aspecto relevante del "hecho". Precisamente por eso por vía de principio no se encuentra impedimento alguno para que los partícipes en un mismo delito no raficonc en virtud del mismo rafic. Son imaginables supuestos en que uno de los coautores (por la consideración objetiva de su aportación; o sus móviles) se haga acreedor de la atenuación del art. 368.2º; y otro, en cambio, responda por el tipo ordinario (por su intención, su papel más protagonista, su habitualidad en la actividad; o incluso el obstáculo que surge de una circunstancia personal)."

La Sentencia del Tribunal Supremo 782/2015, de 14 de diciembre , resume la jurisprudencia de esta Sala, hasta el momento recaída (la figura delictiva atenuada se introdujo por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre de ese año) que siempre ha considerado como raficon de menor entidad los actos de rafico o posesión preordenada referidos a cantidades de droga ciertamente rafico . Respecto a la finalidad perseguida por el legislador con el tipo atenuado, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo 878/2011, de 25 de julio , que destaca la previsión del tipo privilegiado para supuestos de " venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de rafico de menor relevancia o entidad

La Sentencia del Tribunal Supremo 32/2011, de 25 de enero , también se refiere a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean rafico cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan raficonciacia por su adición a tales sustancias". La Sentencia del Tribunal Supremo 1.049/2011, de 18 de octubre , subraya que "la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, y en concreto, con la superación mínima o no relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de droga poseída con la finalidad típica, menor raf la entidad o gravedad del hecho . Así, cantidades muy rafico a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy rafico relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su rafico afectación al bien jurídico protegido. Tratándose de una cantidad tan rafico a la llamada dosis mínima psicoactiva, la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, debe entenderse rafico".

Se ha dicho tambien que la agravante de reincidència- que no concurre en este caso- no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la raficoncia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de rafico de estupefacientes, la peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma, salvo supuestos excepcionales ( STS 94/2013, de 14 de febrero ).

(&20)Pues bien aplicado todo ello al caso

a) las sustancias ocupadas son plurales

b) las cantidades de las principales no son mínimas y rebasan el acopio semanal en algunes de ellas

c) tiene antecedente penal que, aun por las razones que expondremos no puede configurar la agravante de reincideencia, sí `piuede ser trenujido en cuenta para excluir la aplicaci?pon del tipo atenuado de acuerdo ocn la doctrina expuesta.

DECIMOPRIMERO - (&21)En orden al grado de ejecución y a la autoría, del expresado delito aparece como responsable en concepto de autor el acuasado al haberlo ejecutado personalmente ( arts. 27 y 28 CP ) siendo delitos consumado a tenor del resultado probado.

DECIMOSEGUNDO.- (&22)En orden a la apreciación de la ocncurrencia o no de la agravante de reinciencdencia instada por la Fiscalía recordaremos que

Tiene declarado el TS (cfr. Sentencias 879/2000, de 22 de mayo y 1222/1999, de 23 de julio ) en relación a la agravante de reincidencia que tanto la modificación legal de 1983 y la nueva regulación introducida en la materia por el CP/1995 se ha venido restringiendo cada vez más el radio de acción de esta agravante en la línea de conceder cada vez menos relevancia al comportamiento anterior del delincuente que en lo fundamental debe ser enjuiciado sólo por el acto criminal de que se trate en el supuesto concreto examinado.

Ahora esta agravante genérica queda definida en el art. 22.8º CP en los siguientes términos: «cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza».

Tiene que ser la aplicación concreta al caso, al confrontar la norma con la realidad que la práctica judicial nos ofrece, lo que nos sirva para ir delimitando el alcance de esta norma penal.

De los dos requisitos de identidad exigidos en tal art. 22.8 -mismo Título y misma naturaleza- parece que el primero ha de crear pocos problemas, con la aclaración que nos ofrece la Disposición Transitoria 7ª de la LO 10/1995 por la que se publicó el nuevo CP. No así el segundo, por la indeterminación propia de los términos en que se halla redactado: «misma naturaleza». Tal Disposición Transitoria 7ª nos da unas pistas al respecto cuando nos dice que «ataquen del mismo modo a idéntico bien jurídico».

Es decir, hay que tener en cuenta el bien jurídico atacado y también el modo concreto en que ese ataque se haya producido, a los efectos de medir la identidad de naturaleza entre el delito antecedente y el examinado en el caso. Tres sentencias de esta Sala, las de 8-7-1997, 17-10-1998 y 15-3-1999 , se refieren a la finalidad político-criminal de la reincidencia como agravante, diciendo que responde a la necesidad de una mayor represión penal por razones de prevención especial. Es decir, que ahora la reincidencia no se corresponde con la idea de que hay que castigar más por haber cometido antes otro delito u otros muchos delitos, sino con la de que hay que sancionar con pena más grave a quien, por la repetición de hechos delictivos de la misma clase, revele una inclinación a cometerlos.

Existirá, pues, una «misma naturaleza» cuando, al menos, concurra una doble identidad: la del bien jurídico protegido y la del modo concreto en que se haya producido el ataque a ese bien jurídico, pero ello en cuanto sea revelación de una determinada inclinación delictiva.

El fundamento de la reincidencia, pues, es la mayor peligrosidad que se acredita en el sujeto por su inclinación a cometer la misma clase de delito, por lo que el plus de punición se justifica por una razón de prevención especial orientada a la reforma de aquella inclinación, por más que, desde otra perspectiva más criminológica, la reincidencia acredite el fracaso de la respuesta carcelaria ( STS 1250/2003, de 30 de septiembre ). En todo caso, es obvio que la exigencia de que sean de la misma naturaleza supone que morfológicamente, la forma de ataque al bien jurídico sea o provenga desde y a través de una misma manera.

En tal sentido, como ya lo hemos dicho, las SSTS de 23 de julio 1999 y 12 de mayo de 2000 interpretan la nota de «misma naturaleza» diciendo que ello exige una doble identidad: de bien jurídico protegido y del modo de ataque concreto que ha sufrido aquél."

En igual sentido STS, Penal sección 1 del 31 de marzo de 2010 ( ROJ: STS 1748/2010 - ECLI:ES:TS:2010:1748)Sentencia: 299/2010 | Recurso: 2383/2009 | Ponente: DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO : "A la sentencia citada y parcialmente transcrita en el escrito del recurso, se unen otras que discurren por iguales sendas interpretativas: 1212/2004, de 18 de octubre o 1538/2005, de 27 de diciembre. Aunque el bien jurídico protegido es el mismo, la diferente modalidad de ataque rompe la unidad de naturaleza a efectos utilizando el parámetro exegético que proporciona la disposición transitoria 7ª del Código Penal de 1.995."

(&23) Sobre los requisitops de su apreciaciónefectivamente sobre la agravante de reincidencia podemos recordar la exigencia manifestada por el TS así por ejemplo TS, Penal sección 1 del 05 de octubre de 2006 ( ROJ: STS 6579/2006 - ECLI:ES:TS:2006:6579) Sentencia: 1020/2006 | Recurso: 2178/2005 | Ponente: JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR al señalar que :

" Para poder apreciar la agravante de reincidencia se requieren las siguientes exigencias: 1º) Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( Sentencias de 23 de octubre y 23 noviembre 1993, y 7 marzo 1994 ); 2º) En los casos en que la acusación cuente con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete, pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación ( Sentencias de 3 de octubre de 1996 y 2 abril 1998 ); 3º) En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulta la reincidencia sin que, por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1º , pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa supone una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo ( Sentencias de 26 de mayo 1998, 1352/98, de 11 de noviembre ).

Así pues, deben constar en la sentencia, al menos, la fecha de firmeza, el delito y las penas impuestas, y la fecha de extinción definitiva de la pena en caso de cumplimiento efectivo, o de la remisión definitiva en caso de suspensión de condena. Si no constan esos datos, su ausencia no puede interpretarse en contra del reo, de modo que deberá considerarse que la fecha inicial del cómputo del plazo de rehabilitación coincide con la fecha de firmeza de la sentencia (en este sentido, entre otras, sentencias 306/2000, de 22 de febrero y 1168/2002, de 19 de junio); 4º) Debe constar también el tipo de delito que se ha aplicado en el antecedente que deba tenerse en cuenta, y en su caso, el razonamiento sobre su inclusión en el mismo título y naturaleza, si bien este razonamiento puede ser suplido en casación.

Así sts Penal sección 1 del 22 de julio de 2009 ( ROJ: STS 4900/2009 - ECLI:ES:TS:2009:4900)Sentencia: 814/2009 | Recurso: 11397/2008 | Ponente: LUCIANO VARELA CASTRO

Parte de que los hechos probados predican solamente la fecha de las sentencias tomadas en consideración para la agravación y las penas en ellas impuestas. Pero no fija la fecha de extinción efectiva de esa responsabilidad penal.

Por ello, debe partirse de la fecha de extinción posible compatible con esos datos. Y, de esa manera, de la fecha de cancelación posible de los antecedentes.

Rerecordemos que esta Sala, en relación a la concurrencia de esta circunstancia de agravación viene exigiendo con claridad y contundencia que todos los elementos fácticos de la sentencia precedente en la que se quiere fundar la reincidencia deben de hacerse constar en la propia resolución , y que la falta de tales datos objetivos lleva inexorablemente a la eliminación de tal circunstancia de agravación.

Con la STS 786/2013 de 23 de Octubre debemos recordar que es doctrina constante y reiterada sin descansopor esta Sala que la agravación punitiva derivada de la reincidencia exige la constatación de todos los datos acreditativos de la anterior condena, con expresión del Tribunal, fecha, naturaleza del delito, y todas las incidencias necesarias para verificar que el antecedente ni está cancelado ni ha podido serlo en los términos delart. 136 Cpenal .

Entre otras se pueden citar las sentencias 36/98 de 24 de Enero y 2342/2001 de 25 de Febrero de 2002 , que declaran que para poder apreciarse las agravantes de reincidencia , han de expresarse en el relato histórico todos los datos precisos que la condicionarán --fechas de las sentencias condenatorias anteriores, fechas de las firmezas, penas impuestas y delitos por los que se impusieron, y fechas de cumplimiento de las penas-- para poder determinar si las condenas pueden computarse a efectos de reincidencias y si eran o no cancelables, aplicando las normas del art. 118 Cpenal de 1973, o la del 136 Cpenal de 1995 -- STS de 3 de Octubre 2002 --, como en esa misma línea señala la sentencia de esta Sala de 21 de Enero de 2003 "....5º. Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición, expresando la STC 80/1992, de 28 de Mayo , que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( art. 118.3.0 del Cpenal 1973 y art. 136.3.0 del Cpenal vigente), deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia -- SSTS de 22 de Febrero de 1993 ; 27 de Enero y 24 de Octubre de 1995 ; 6 y 9 de Mayo y 24 de Septiembre de 1996 )....".

En el mismo sentido, SSTS 490/2000 ; 1255/2006 ; 750/2011 ; 310/2012 ; 621/2012 ó 33/2013 , entre otras.

(&24) Aplicado al casoconstabndio el antecedente penal alemán, sin embaego no ocnsta en la hoja histórico penal que lo recoge ,ni en los hechos propuestros del escrito de calificación del l Ministerio Fiscal , datos referidos a la extención o no de la pena

Nada que nos permita saber si el antecedente está cancelado o si ha podido serlo, o indultado, lo que de acuerdo con la jurisprudencia expuesta al no sea decidí entrar por complir todos los requisitos de apreciación de la agravante de reincidència pues aunque hemos dicho que en ausencia de ese dato puede valer la fecha de firmeza de la sentencia para partir de ahí verificar un calculo a favor del reo de la posible cancelación del antecedente o prescripción de la pena lo cierto es que al tratarse de una sentencia derecho alemán y no haberse practicado ni propuesto prueba sobre el régimen normativo ya de cumplimiento haya extinción de ha de prescripción de la pena ya de cancelación del antecedente penal de la misma en relación a estos extremos que permitiera su aplicación con los daots obrantes para saber en qué plazos o cirucnstrancias se habría estimar producida o imposible de producir estas circunstancias , o si ha mediado indulto por ejemplo, no es posible estimar como medidas las exigències que vemos en la jurisprudencia para apreciar la reincidència máxime desde el punto de vista aquí hemos hecho referencia de la interpretación restrictiva simple de su aplicación y que por lo tanto o hace exigente el cumplimiento de los requisitos a los que la jurisprudencial alude, que no deben verse mermados por el solo hecho de que se trate de un antecedente penal extranjero pues el mismo se pretende que tanga los mismos efectos que un antecedente penal nacional.

DECIMOTERCERO.- (&25)En orden a la pena a imponer y a su individualización corta, , una verz descartada la agravante de reincidència , respecto de las penas a imponer por el delito contra la salud publica de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de no notoria importacia y en el marco del tipo del art 368.2 CP de menor entidad partimos de una horquilla penológica que, 3 años de prisión Y 6 años de prisión.

Solicitaba el Ministerio Fiscal 5 años y 15000 euros de multa.

Entendemos que la pena aplicable en la individualización corta no debe superar en mucho el mínimo legal al habérsele ocupado una pluralidad de sustancias lo que incrementa la antijuridiidad material de la conductar y por ello estimamos imponer la pena en tres años y seis meses de prisión ,seis meses por encima del mínimo legal previsto.

Respecto de la pena de multa del tanto al triplo, la droga tenía un valor en el mercado ilícito al que sin duda iba ser destinada de 6000 euros de acuerdo ocn las tablas OCNE , que dará una multa que en el tanto es de 6000 euros de importe, y de forma pareja a lo señalado para la pena de prisión se impone por los motivos dichos antes la poena de multa algo por encima del tanto, y se imponent en 8000 euros

En cuanto a la responsabilidad personal subsidiaira por impago de multa se solicitaban 70 días para una multa pedida de 15.000 euros. Se le imponen finalment 8000 euros estimando una RPS de 40 días.

DECIMOCUARTO .(&26) --En orden al destino de lo incautado conforme a la dispuesto en el art 742 LECRM y respecto de los efectos judiciales puestos a disposición judicial en este procedimiento, de acuerdo con lo conceptuado en el art 367 LECRIM y en particular en el art 367 de la LECRM, el Ministerio Fiscal, al amparo de lo dispuesto en el art.127 del CP, la imposición de la pena por delito doloso conlleva necesariamente la pérdida de los efectos que del delito o falta provengan y de los medios o instrumentos con los que se haya ejecutado así como de las ganancias provenientes del delito o falta a tenor del art . 374 del Código penal procede el decomiso de la sustancia estupefaciente de ilegal circulación , como norma especial opera el art 374 del CP, que ordena el decomiso de las drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas y reitera el de las ganancias obtenidas. De acuerdo con lo dispuesto en el propio art. 374.1 CP procede, una vez que la Sentencia sea firme, ordenar a la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, la destrucción de la totalidad de las drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas y en su caso también de las muestras guardadas de las mismas.

DECIMOQUINTO .-(&27) En orden al abono de las privaciones de libertad sufridas conforme al art . 58,1º CP , en su redacción vigente al tiempo de los hechos, que "el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente se abonará en su totalidad al condenado para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación haya sido acordada incluyendo le período de detención.

DECIMOSEXTO- (&28) En orden a las medidas cautelares adoptadas durante el procedimiento 8) procede su alzamiento al haberse llevado a cabo el acto del juicio con la comparecencia del acusado sin que se aprecie la necesidad por ningún otro concepto de disponer o mantenerlas en el ínterin hasta su firmeza y ejecución debiendo sólo mantenerse la obligación de comunicar cualquier cambio de domicilio y atender cualquier citación de comparecencia o requerimiento de personación que le haga el Tribunal .

DECIMOSEPTIMO .- (&29)En orden a las costas del procedimiento la responsabilidad criminal 9)comporta la condena al único condenado las costas, por imperativo legal según lo dispuesto en los arts. 123 del CP/95 y 240 de la Lecrim.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación procede dictar el siguiente

PRIMERO.-(&5)Los hechos declarados probados en los apartados precedentes se obtienen a partir de la convicción originada en el Tribunal por la valoración conjunta y en conciencia efectuada del contenido de las pruebas que por tales se tienen producidas en juicio oral y que ,en este caso, son diversas y que han sido la declaración como acusado, la testifical de tres agentes de policía que han declarado y la pericial documentada y demás documental aportada y reproducida como prueba a la que haremos referencia.

Se han practicado así las siguientes pruebas con el contenido que reflejamos ahora:

A) Declaración del acusado

Manifestó solo a preguntas de su abogado sin querer responder al Fiscal que quería consumir era para consumo no tenía intención de vender es toxicómano. Lleva 210 meses preventivo está en proyecto hombre tengo informe del Cas de cruz Roja y psiquiátrico tiene reconocida la toxicomanía y no los ha podido aportar.

B) Testifical del agente MMEE NUM002

Dijo que conoce el acusado de una intervención anterior ratifica el atestado ,iba de paisano con su compañera en vieron al acusado lo conocíamos de una actuación previa por delito contra la salud publica le hicimos un pequeño seguimientos nos reconoció y se metió en un establecimiento para disimular fuimos a su encuentro y en el cacheo nos entregó dos recipientes marrones con éxtasis y en una bandolera un sobre con coca en formato roca sólida y cristal en sobrecito ,en el área de custodio de detenidos se le encuentran dos sobres con cristas de 100 y 55 grs cree recordar y la patrulla que lo encuentra lo entrega para el atestado dijo que lo usaría para el festival del sónar esa noche.

C) Testifical del agente GU NUM004

Como instructor del atestado como secretario firma un acta Se le exhibe el folio 17 reconoce su firma.es el acta interna cuando se tienen sustancias para enviar a policía científica para ver que tipo de droga es.

D) Testifical de la agente MMEE NUM003

Grupo de paisano. Reconoció al acusado porque unas semanas antes otros compañeros del grupo lo detuvieron por tráfico de drogas y al verlo lo identifique ratifica el atestado de paisano en vehículo sin logos , lo seguimos discretamente probablemente nos reconoció se puso nervios y entró en un estanco para hacer cola y el sopesar lo paramos le preguntamos si llevaba algo dijo que sí que tenía que ir por la noche e un festival de música tras ello se le cacheo llevaba dos frascos con éxtasis liquido múltiples pastillas de un genérico de la viagra éxtasis cristalizado y cocaína y por la cantidad era descartable el autoconsumo , lo detuvimos y en la sede se le encontró 155 grs de metanfetamina y se incorporó a la minuta.

E) La pericial documentada y la documentalse dio por reproducida. Así consta destacadamente como contenido de la documental:

.- Al folio 9 y ss atestado ratificado que contiene la información que los agentes policiales han referido que lo ratifican.

.-A folios 11,15,17 y 17 consta el acta de pesaje de las sustancias intervenidas en el cacheo y la prueba orientativa test positivo de drogas

.- Al folio 23 a 26 datos de identificación material y formal del acusado al folio 23 a 26

.- Al folio 26 informe de asistencia urgente que en la anamnesis -así se hace constar- informa de consumo crónico de anfetaminas + GBH

.- Al folio 29 hoja histórico penal antecedentes penales, por haber sido condenado por sentencia que adquiriera firmeza el 8 de septiembre de 2023 dictada por un tribunal del orden penal en Alemania por un delito relacionado con el tráfico ilícito de narcóticos sustancias psicotrópicas y precursores no exclusivamente para uso personal a la pena de 55 días de multa con una cuota diaria de 35,00 €, sin que conste fecha de cumplimiento u otros datos de la ejecución de condena

.- Al folio 42 acta de recepción de sustancias en el INT para su estudio

.- Al folio 43 documento acreditativo de la cadena de custodia de las sutancias intervenidas.

.- Al folio 45 a 52 Dictamen del INT Dictamen NUM005 en el que se identifican las sustancias intervenidas dando por resultado el que se declara probado como sustanciasi ntervenidas

SEGUNDO.- (&6) El hecho probado referido a la identificación material y formal del acusado

Ha quedado acreditado por sus manifestaciones, y la documental obrante en autos, así la identificación policial en el atestado según atestado propuesto como documental.( datos de identificación material y formal del acusado al folio 23 a 26)

TERCERO.- (&7) El hecho probado referido a lo ocupado y sus circunstancias de ocupación

Surge , en esencia, de la convicción acerca de la credibilidad y veracidad y fiabilidad de las declaraciones de los testigos policiales, y las declaración del acusado , que no niega ni cuestiona la ocupación de las sustanciuas que le fueron intervenidas en el caheo de Seguridad al ser interceptado y luego en le cacheo ya detenido en dependèncias polciales que refieren los policías testigos.

En relación a la ocupación de la droga en los hechos probados , valoramos y ponderamos como suficiente y creïble y fiable la versión manifestada por los agentes policiales que testificaron.

Y lo valoramos así como testimonios que valoramos por ello creíbles y fiables por las razones que ahora exponemos y que permitren darles valor de prueba de cargo:

cada uno de los agentes relata de forma que apreciamos como objetiva, firme, prolija, apareciendo como manifestaciones, desapasionadas, concretas, precisas y concordantes en lo esencial entre sí , y coincidentes con los datos obrantes al atestado incorporado en las actuaciones y refirieron detalles muy concretosde lo que cada uno vió en relación con la ocupación de la droga desde el rol que tenían asignado, y, el que coinciden esencialmente sin nada que permita cuestionar sus testimonios no sólo por ser agentes de la autoridad, sino porque, tales como la mención al lugar dónde se encontraban, la reacción que observaron del acusado que al verlos se amaga en un estanco para pasar desapercibido, , su reacción , igual en cuanto a la forma de ser halladas las sustancias que portaba y características coincidentes en el relato de la dinámica de la intervención . Por demás el acusado no negó ni hizo cuestión de la ocupación de las sustanciuas que le fueron intervenidas en el cacheo de seguridad al ser interceptado y luego en el cacheo ya detenido en dependencias policiales que refieren los policías testigos.

Así en esencia dijeron que iba de paisano , vieron al acusado lo conocían de una actuación previa por delito contra la salud publica le hicieron un pequeño seguimientos les reconoció y se metió en un establecimiento para disimular fueron a su encuentro y en el cacheo entregó dos recipientes marrones con éxtasis y en una bandolera un sobre con coca en formato roca sólida y cristal en sobrecito ,en el área de custodio de detenidos se le encuentran dos sobres con cristas de 100 y 55 grs cree recordar y la patrulla que lo encuentra lo entrega para el atestado dijo que lo usaría para el festival del sónar esa noche.

(&8)En esta dirección recordamos que el art. 717 LECrim dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Desde la sentencia Tribunal Supremo 2.12.98, se recordó que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical , adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios.

Igualmente y por ello ( STS.11.04.2011 o 10.10.2005 entre muchas), precisó que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE. .

Máxime cuando- como es el caso - no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), o como sujeto activo (delitos de detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, lesiones, etc.), supuestos en los que no resultaría aceptable, en línea de principio que sus manifestaciones policiales tuvieran que constituir prueba plena y objetiva destructora de la presunción de inocencia por sí mismas.

Por tanto, en nuestro caso la Sala analiza que tales declaraciones que cumplen con las exigencias formales establecidas en los arts. 297 y 717 LECrim practicadas en juicio oral público y contradictorio, es prueba lícita y válida, , en cuanto deponen sobre lo que vieron los agentes, cada uno desde su intervención y posición; así, son testificales que son concluyentes y permiten dar como probada la ocupación ewn poder del acusado de las sutancias intervenidas en la forma descrira en los hechos declarados probados..

CUARTO.-(&9) La naturaleza y carácter de lo intervenidose apoya igualmente en el análisis de la droga que como pericial documentada quw se dio por reproducida en la vista referido ello a la documental integrada por

Al folio 42 acta de recepción de sustancias en el INT para su estudio

Al folio 43 documento acreditativo de la cadena de custodia de las sutancias intervenidas.

Al folio 45 a 52 Dictamen del INT Dictamen NUM005 en el que se identifican las sustancias intervenidas dando por resultado el que se declara probado como sustanciasi ntervenidas

siendo que en estos últimos se dictamina sobre el porcentaje de la riqueza base y la cantidad total de estupefaciente de cada tipo base .

Estos informes operan con plenos efectos probatorios al provenir de un Organismo Público y no haber sido impugnado por la Defensa.

Destacamos la modificación del art. 788 de la LECriminal por Ley 38/2002 de 24 de octubre al establecer que en el ámbito del procedimiento abreviado "tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas". Como así sucede en este caso.

QUINTO.- (&10) El objeto de la conducta típicaque aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes.

Constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes,firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de febrero -BOE. de 23 de abril de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebrade 25 de marzo de 1972 (BOE. de 15 de febrero de 1977), que entró en vigor el 8 de agosto de 1975 y fue ratificado por España el 4 de enero de 1977, y al Convenio sobre Psicotrópicos,firmado en Viena el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión de 2 de febrero de 1973 -BOE. de 9 y 10 de septiembre de 1976).

A las listas I, II y IV de la Convención y a la aneja al Convenio de 1971 reenvía la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del TS. de 5 de mayo , 1 de junio y 15 de noviembre de 1984 y 10 de mayo de 1985 ), en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Española , en relación con el art. 1.5 del Código Civil .

SEXTO.- (&11)Diremos ya que la sustancia ocupada GBL y Metanfetamina superarían en toco caso los nivles de acopio para el augtoconsumo.No así la cocaína y el MDMA. En todo caso incluso auqnue dialkécticamente se atribuyeran estas últimas al autoconsumo, la posesión de las demás ya configura el tipo objectivo impitado ,como veremos.

Así seha ocupado cocaína.

El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud referido a la cocaína es admitido por la doctrina y la jurisprudencia enm baee a la normativa citada Cocaína, a la que constante Jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud( S.S.T.S.15/6/99 y 24/7/2.000, y cuyo tráfico se halla prohibido al estar incluida en las Listas Idel Convenio Único de las Naciones Unidas 1 de 1.961 ratificada por España en 1.966 y que ha sido reiteradamente considerada como sustancia que causa grave daño a la salud por nuestra jurisprudencia ( S.S T.S. 167/2.003, de 30 de Enero y 2.208/2.003, de 3 de Enero, por todas las demás).

En efecto la naturaleza de la cocaína es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

(&12)Se ha ocupado MDMA.

Se trata de METILENDIOXIMETANFETAMIMA (MDMA) BASE , compuesto antefatamínico sintético que presenta propiedades tipo anfetamina y psicodélicas a la que constante Jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la saludy cuyo tráfico se halla prohibido al estar incluida en las Listas Idel Convenio Único de las Naciones Unidas 1 de 1.961 ratificada por España en 1.966 y que ha sido reiteradamente considerada como sustancia que causa grave daño a la salud por nuestra jurisprudencia .

En efecto la naturaleza de la METILENDIOXIMETANFETAMIMA (MDMA) BASE , compuesto anfetamínico sintético que presenta propiedades tipo anfetamina y psicodélicas es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, , aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Se describen sus efectos señalando que la sobredosis aguda -de dicha sustancia- incluye delirios, convulsiones, hemorragias cerebrales secundarias a una rápida elevación de la presión arterial, rigidez muscular, etc. y que si bien la MDMA . tiene menor potencial tóxico que MDA., también se han descrito casos mortales relacionados con ella, aunque la crítica actual se plantea seriamente la responsabilidad directa de MDMA en la muerte, concluyendo que también se han descrito signos residuales de toxicidad horas o días después de la ingesta equiparables a la "resaca". La toxicidad crónica fue observada en sus primeros efectos sobre el sistema nervioso y que asimismo se ha manifestado en forma de diversa psicosis, la más habitual la psicosis paranóide, difícil de diferenciar de la esquizofrenia

La STS, Penal sección 1 del 09 de julio de 2013 ( ROJ: STS 4270/2013 - ECLI:ES:TS:2013:4270 añade que en las sentencias 1478/2004, de 10 de diciembre , 857/2006, de 13 de septiembre , 943/2010, de 21 de octubre , y 270/2011, de 20 de abril , se dice que la jurisprudencia ha venido aceptando

. que la dosis mínima psicoactiva se sitúa entre 20 y 50 miligramos

. la dosis habitual de consumo de MDMA suele ser a partir de un mínimo de 50 miligramos hasta 150 miligramos, por toma, con una duración en sus efectos de unas seis horas ( STS núm. 402/2000, de 6 de marzo );

.el consumo diario puede alcanzar los 480 miligramos en seis comprimidos, precisando que pueden llegar a tomarse entre uno y quince comprimidos, siguiendo una pauta recreacional y ligada a actividades de ocio, no siendo generalmente de uso cotidiano.

.la cuantía cuya tenencia permite inferir su destino al tráfico, es la que supera no obstante la tenencia para un periodo de cinco días que esta Sala viene utilizando para inferir la posesión para el autoconsumo ( SSTS 1081/2009, de 11-11 ; 645/2010, de 24-5 ; 1159/2011, de 7-11 ; y 38/2013, de 31-1 , entre otras). En lo que se refiere a la cocaína se ha fijado el consumo medio diario en aproximadamente 1,5 gramos, apoyándose en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido con fines de unificación de criterios y seguridad jurídica por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, infiriendo por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos de cocaína ( STS. 2063/2002 de 23 de mayo y STS 1778/2000 de 21 de octubre , entre otras).

(&13) Se ha ocupado GBL

En cuanto a la butilactona GBL , fue incluida en la Lista IV de sustancias psicotrópicas del Convenio de Viena, en marzo de 2001 y es precursor directo de la siguiente que tambien se identifica hidroxibutírato (GHB) esta última sustancia que ha sido empleada como medicamento pero que en los últimos tiempos se introduce en el mercado ilícito con el nombre de èxtasis líquido y tiene fundamentalmente un efecto depresor sobre sistema nervioso central

En España no tiene ninguna indicación terapèutica ni forma parte de la composición de ningún fármaco

En la actualidad, saber la cantidad de sustancia con pureza de 100% que integra una dosis es difícil al tratarse del mercado ilícito .Las indicaciones no son precisas.La bibliografia consultada- dice que el uso ilícito del GHB con frecuencia emplea dosis orales de 2,5 gramos o lo que es lo mismo que 35 mg por kilo para un adulto de 70 kilos .

Fue transferida por Orden SSI/806/2014 de 8 de mayo de la lista IV a la lista II del anexo I del Real decreto 2829 / 1977 de 6 de octubre por el que se regula las sustancias y preparados medicinales psicotrópicos

El TS STS 352/2019, 10 de Julio de 2019 ha señalado que la Gamma Butirolactona (GBL) pueden ser tenidas en cuenta a los efectos del artículo 368 del Código Penal conforme al Acuerdo del Plenono jurisdiccional de este Tribunal celebrado el 13 de diciembre de 2004 y a la Jurisprudencia de esta Sala que expresamente cita en apoyo de su pretensión.

En concreto, la sentencia 870/2008, de 16 de diciembre , recuerda que la sustancia denominada GHB fue incluida en la Lista IV de sustancias psicotrópicas del Convenio de Viena, en marzo de 2001, por la Comisión de Estupefacientes de las Naciones Unidas; y que por Orden SCO/469/2002, de 19 de febrero, del Ministerio de Sanidad y Consumo (BOE de 6 de marzo de 2002),

Fue incluido en el Anexo I del Real Decreto 2829/1977, de 6 de octubre, por el que se regulan las sustancias y productos psicotrópicos.

Y ciertamente en la citada Orden SCO 469/2002 se dispone que se incluye la sustancia GHB (ácido y hidroxibutírico) así como las sales ésteres o éteres que de la misma sea posible su formación en la Lista IV del Anexo I del Real Decreto 2829/1977 de 6 de octubre.

Igualmente se recoge en las sentencias de esta Sala 1224/2004, de 15 de diciembre , y 378/2006, de 31 de marzo , las que señalan que la mencionada sustancia constituye una droga que causa grave daño a la salud por sus graves efectos en el sistema nervioso central, constituyendo un profundo depresor capaz de desencadenar extrapiramidalismos, concurriendo con cuadros de euforia acompañados de vértigos, somnolencia, confusión, ataxia, y alucinaciones, náuseas, vómitos, hipotensión y bradicardia, pudiendo producir igualmente hipotermia y coma con dosis superiores a 50 mg/kilo, dependiendo la gravedad de los síntomas y su duración del número de dosis de GHB o de la coadministración con otros depresores del sistema nervioso, en especial el alcohol.

En igual sentido el Instituto Nacional de Toxicología, en informe de 7 de diciembre de 2004, precisó que en dosis de 50-70 mg/kg, que serían de 3.500-4.900 mg para una persona de 70 kilos, se puede llegar al coma, hipotonía muscular, bradicardia, crisis de apnea y junto a ello son efectos comunes la aparición de cefalea, confusión, ataxia, incontinencia urinaria, dificultad respiratoria, temblores, movimientos distónicos e hipotermia y asimismo se dictamina que pueden producirse fenómenos tanto de dependencia física como tolerancia. Igualmente se informa que han aparecido casos fatales tras el consumo ilegal de GHB, sobre todo cuando se mezcla con el alcohol. Es significativo que las dosis señaladas por el Instituto Nacional de Toxicología son inferiores a las que estima como de consumo diario, lo que evidencia su extrema gravedad.

Y termina exponiendo el informe indicado del Instituto Nacional de Toxicología de 7 de diciembre de 2004 que la dosis de abuso habitual, referida a las sustancias GHB y GBL, debe situarse entre 700 y 3.500 mg. (media 2100 mg ó 2,1 gramos),

(&14)Se ha ocupado metanfetamina

Incluida en la lista II de Sustancias psicotrópicas sometidas a fiscalización internacional de conformidad con el Convenio sobre sustancias psicotrópicas de 1971, sustancia que relacionada con la anfetamina tiene mayor actividad sobre el sistema nervioso central y mayor potyencialidad de abuso

la jurisprudencia, aun siendo consumidor quien posee la droga, considera que está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor, y, en punto a la metanfetamina

. fija su consumo medio diario en 60 mg, criterio del Instituto Nacional de Toxicología que recoge el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001,

.el consumidor medio prevé el consumo de cinco días,

SEPTIMO.-(&14)Dicho ello en orden a la subsunción de la conducta,los hechos relatados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño, en cuanto a la cocaïna se refiere previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

Eldelito contra la salud pública tipificado en el art. 368 CP es un tipo de peligro abstracto, de mera actividad, que se consuma con la adquisición de la posesión de la droga con miras a su transmisión a terceros por cualquier título, sin necesidad de que esta se produzca.

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido considerando la compraventa ilícita de drogas tóxicas o estupefacientes como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, lo que significa que la simple tenencia pre ordenada al tráfico con terceros ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. Dicha punibilidad se fundamenta en el grave peligro objetivo para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de cultivo, elaboración, transporte, donación o venta que engloba la norma, siguiendo con ello las recomendaciones de la Convención de NNUU de 19.12.88, ratificada por España mediante el Instrumento de adhesión firmado el 30 de julio de 1.990.

Debemos recordar, que son continuas las llamadas de atención de la jurisprudencia acerca de compatibilizar la exigencia del principio de legalidad con la amplitud descriptiva del art. 368 del Código penal, siendo ineludible la inclusión en su ámbito de todas las conductas de donación o transporte y otros que se engloban en el concepto "actos de favorecimiento" que expresa literalmente la norma. Tomando como referencia que el bien tutelado es la salud pública -de ahí el carácter de delitos abstractos- debe adicionarse el elemento subjetivo del injusto propio de todo delito de tendencia, como es el propósito y voluntad del autor de promover, facilitar o favorecer por cualquier medio el consumo ilegal de drogas tóxicas.

De ahí, que queden comprendidas en dicha infracción penal todas las conductas de favorecimiento, transporte, promoción, donación o compraventa a terceros, y exceptuados únicamente los supuestos de autoconsumo personal del poseedor o incluso consumo compartido entre sujetos adictos, siempre y cuando no medie precio. Habitualmente , el tránsito de la tenencia para autoconsumo impune a la conducta de tráfico típicamente antijurídica debe deducirse de distintos elementos de inferencia, como son la cantidad total poseída, su distribución en múltiples dosis ya preparadas para la venta, el lugar o modo de almacenamiento, las circunstancias económicas concurrentes sobre los medios de vida de los poseedores, e incluso los datos externos conductuales que revelen la potencial vocación de tráfico a terceros, ánimo tendencial subjetivo que debe aparecer como inequívoco y por ello merecedor de reproche penal.

Es por tal que conductas cuya peligrosidad individual solo tienen carácter marginal, son también peligrosas para la vigencia de la norma, cuando se permite su generalización y acumulación.

Esta doctrina se ha aplicado ocasionalmente en supuestos de tráfico, como señala lasentencia de 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, "esta Sala Segundaviene también declarando, incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo".

En definitiva la eliminación de la tipicidad del hecho en los casos de muy reducida cantidad de la droga objeto de tráfico ha sido apoyada en el argumento, de que hechos de esta naturaleza carecen de antijuricidad material y que, en consecuencia, no constituyen delito (ver: SSTS 1370/2001;1889/2000; 1716/2002;977/2003; 1067/2003;1621/2003), argumento que ha sido completado en ocasiones haciendo referencia a la incapacidad del hecho para afectar la salud pública, dada la imposibilidad de generar con tan poca cantidad de droga un peligro para la salud pública (ver: SSTS 772/1996;33/1997; 977/2003;1067/2003). Ambos puntos de vista tienen a su favor que el resultado al que conducen es político criminalmente sostenible, pues evita la imposición de una pena mínima que es generalmente considerada como superior al merecimiento concreto de sanción de los casos en los que la cantidad de droga traficada se reduce a una dosis de menor significación.

Ahora bien se ha cuestionado que con base en los argumentos utilizados en estas sentencias se puedan alcanzar los resultados que se consideran político criminalmente más acertados cuando la aplicación del mínimo de la pena supera el merecimiento de la misma.

Así el argumento, referido a la incapacidad de una mínima cantidad para generar un peligro para la salud pública y, por lo tanto, para fundamentar el carácter peligroso de la acción, presenta a su vez otra debilidad de que en realidad las cantidades algo mayores, sobre cuyo merecimiento de pena no se discute, tampoco tendrían capacidad real para afectar la salud pública, aunque sea abstractamente, si se considera que el peligro abstracto para el bien jurídico sólo sería posible cuando existiera el riesgo de generar adicción en un ámbito numéricamente difundido de la población. Dicho de otra manera, la jurisprudencia no cuestionada que esta Sala ha interpretado el bien jurídico que se quiere proteger sin exigir para estimar la lesión del mismo que la cantidad traficada tenga aptitud para producir adicción en un gran número de personas y también cuando la droga se hace llegar a personas que ya son adictas.

E igualmente, se ha recordado que la antigua teoría que distinguía entre la antijuricidad formal y la material previó expresamente la posibilidad de conflicto entre ambas formas de la contrariedad al derecho y postuló, basándose en la división de poderes, la primacía de la primera. Por lo tanto, se dijo, en tales supuestos el juez debe aplicar la ley formal contradicha por el hecho, dado que dar carácter excluyente a la antijuricidad material comportaría una reforma de la Ley, que sólo corresponde al Legislador, señalando al mismo tiempo que el principio de insignificancia, en el derecho comparado y en la teoría, no tiene aplicación respecto de delitos en sí mismo graves.

Por ello, la ultima corriente jurisprudencial afirma que en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera delege ferenda, un "principio de insignificancia" que podría excluir la tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada u opera como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad. La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que elpeligro abstractoes ya suficiente para justificar su intervención ( SSTS. 901/2003 de 21.6y 250/2003 de 21.7).

En esta dirección laSTS. 913/2007 de 6.11, nos recuerda que el entendimiento de la construcción jurisprudencial de la insignificancia como lesión irrelevante del bien jurídico, exige, desde luego, alguna puntualización. La consideración del derecho penal como instrumento exclusivo para la protección de bienes jurídicos resulta especialmente útil para limitar el derecho penal a la sanción de las conductas nocivas para la comunidad. De hecho, esa concepción del fin de la norma penal como vehículo para la protección de valores y bienes jurídicos esenciales, forma parte del fundamento del derecho penal moderno, sin descartar algunas voces doctrinales que niegan que la exclusiva idea de tutela de bienes jurídicos pueda explicar la íntegra funcionalidad de la norma penal. Pero de esa concepción no se desprende, sin más, que deba quedar excluida la persecución de conductas que infringen frontalmente el bien jurídico, aunque de forma insignificante. Es preciso, pues, no aferrarnos a una interpretación puramente cuantitativa -y por tanto convencional- que traicione criterios fundados de política criminal, por supuesto, conectados a la escala jerárquica de valores constitucionales.

Por ello una asociación mecánica, acrítica y sin matices entre la escasa cuantía de la droga y la falta de antijuricidad, podría chocar frontalmente, no ya con la expresa voluntad legislativa, sino con el necesario cumplimiento de compromisos y convenios internacionales que expresan la compartida voluntad de todos los Estados suscriptores de definir un marco jurídico de persecución del tráfico ilegal de drogas tóxicas. Todo ello sin olvidar que, de aceptarse, sin más la tesis del principio de la insignificancia, se estaría indirectamente alentando una estrategia delictiva basada en el artificial fraccionamiento de grandes cantidades que serían, de esta forma, presentadas como dosis no psicoactivas. Dicho en otras palabras, si se afirma que el consumo por una persona de esa cantidad es totalmente inocuo para la salud y no comporta riesgo o peligro alguno, no hay forma racional de sostener que el consumo por cien personas de idéntica cantidad sí supondría tal riesgo.

En definitiva ante las dificultades técnicas que las cantidades de mínima significación generan, esta Sala ha entendido que es preciso establecer un criterio racional capaz de garantizar una aplicación objetiva e igualitaria delart. 368 CP. y ha adoptado la posición dogmática de definir el concepto del objeto de la acción de tráfico a partir de consideraciones teleológica y ha llegado a la conclusión de que solo se debería considerar droga tóxica o estupefaciente, en el sentido delart. 368 CP, aquélla sustancia que sea apta para producir los efectos que les son propios. Por tal razón ha tomado como referencia los cálculos del principio activo de cada droga respaldados por el Informe del Instituto Nacional de Toxicología, en el Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2.003, de tal manera que por debajo del mínimo de principio activo la sustancia de la que se trate no será considerada objeto de la acción típica, y ha venido aplicando de forma mayoritaria, la teoría de los mínimos psico-activos en multitud de sentencias que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal ( SSTS. 4/2004 de 14.1; 152/2004 de 11.2; 221/2004 de 20.2; 259/2004 de 20.2; 366/2004 de 22.3; 1215/2004 de 28.10;1.7.2005), y ha sido ratificada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de febrero de 2.005, en el sentido siguiente "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psico-activas, hasta tanto se produzca un informe legal o se adopte otro criterio o alternativa".

Por ello hemos dicho enSentencia 1081/2003, de 21 de julio, se ha aplicado siempre con carácter restringido el tema objeto de autos desde la doble consideración del análisis de la estructura típica y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos. Tratándose de un delito de peligro -aún cuando sea abstracto - dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidas aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aún potencialmente- la salud pública.

Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, como dice laSentencia 977/2003, de 4 de julio, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por lasespeciales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo.

El objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece laSentencia de 28 de octubre de 1996"el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal" es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo ( SSTS. 4.7.2003,16.7.2001,20.7.99,15.4.98).

(&15)Puede ser relevante tener presente los conceptos de :

a) dosis mínima psicoactivaconcepto utilizado preferentemente en toxicodinamia con referencia a las reacciones psicosomáticas experimentadas por el sujeto tras la ingesta de cualquier tóxico y se corresponde con la concentración más reducida de principio activo que cada tipo de droga necesita para causar alguna alteración apreciable sobre el organismo humano, con independencia de su idoneidad para satisfacer las necesidades del consumidor dosis de consumo habitual.

Respecto de la dosis mínima psicoactiva, la doctrina deesta Sala - SSTS. 280/2007 de 12.4, 870/2008 de 16.12-, es predominante en el sentido de que también la venta de una reducida cantidad de droga pone en peligro la vigencia de la norma delart. 368 CP. pues se trata de una conducta que constituye una forma de difusión del consumo de drogas tóxicas, que la norma quiere evitar atacando, precisamente, toda manifestación individual de comportamiento que acumulativamente llegarían a poner en peligro real la salud de muchas personas.

Los mínimos psico-activos -en palabras de la STS 1982/2002, de 28 de enero - son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión".

La jurisprudencia admite la atipicidad de las conductas de tráfico cuando, debido a su absoluta nimiedad, la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo por su precaria toxicidad ( SSTS 527/1998, de 15 de abril ; 985/1998, de 20 de julio ; 789/99, de 14 de abril ; 1453/2001, de 16 de julio ; 1081/2003, de 21 de julio ; y 14/2005, de 12 de febrero ). El principio de insignificancia reclamaría la impunidad cuando la cantidad de droga es tan exigua que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud. Falta antijuridicidad material por ausencia de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido ( SSTS 1441/2000, de 22 de septiembre ; 1889/2000, de 11 de diciembre ; 1591/2001, de 10 de diciembre ; 1439/2001, de 18 de julio ; y 216/2002, de 11 de mayo ).

Más recientemente se ha matizado el uso del término "insignificancia". Se prefiere hablar de "toxicidad". Lo que cae fuera del tipo penal son las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañarían riesgo. Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva pero con certeza. En este contexto, esta Sala sigue operando con los criterios establecidos en el reseñado Pleno de 24 de enero de 2003. Así lo constatan múltiples precedentes ( SSTS 936/2007, de 21 de noviembre ; 1110/2007, de 19 de diciembre ; 183/2008, de 29 de abril ; y 1168/2009, de 16 de noviembre ). Ahora bien, con respecto al concepto de mínimo psico-activo, y sus repercusiones penológicas en el elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004 , nos dice que los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central , determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión . Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por informe del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno".

Es decir, cualquier sustancia estupefaciente, que supere la dosis mínima psicoactiva, genera el prejuicio para la salud, que la norma típica sanciona; y que consecuentemente si es gravemente perjudicial para la salud por su naturaleza y catalogación, sigue siéndolo, cualesquiera que sea la cantidad y pureza (o grado de adulteración, si se prefiere), una vez superado ese mínimo psicoactivo

En la reunión del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 se consideró necesario fijar una referencia genérica para unificar las decisiones de los tribunales. Se dio así publicidad a unas dosis mínimas psicoactivas que facilitó el Instituto Nacional de Toxicología: 0,66 a 1 miligramo de heroína; 50 miligramos de cocaína; 10 miligramos de hachís y 20 miligramos de MDMA. Estas pautas fueron ratificadas en otro Pleno de 3 de febrero de 2005, que acordó mantener tales parámetros hasta que se produjera una reforma legal o se adoptaran nuevos criterios o una decisión alternativa ( STS 482/2014, de 10 de junio en la que se apoya el recurrente).

b) la dosis de abuso habitualque es la utilizada en cada toma por los consumidores de estupefacientes y sustancias psicotrópicas con "aptitud para satisfacer sus necesidades inmediatas", y que permite, en abstracto, dentro de unos parámetros extraídos de la praxis, obtener una media razonable sobre unos mínimos y máximos cuya oscilación depende de diversos factores (peso corporal, estado de salud, frecuencia, habituación etc...), siendo cifras, en todo caso, notablemente superiores a las fijadas como dosis mínimas psicoactivas.

b) la dosis de acopioque se idfentifica jurisprudencialmente la cantidad precisa para 5 días de consumo habitual

c) la cantidad de notòria importanciaresultado de computar el equivalente a 500 dosis

Por ello, es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos típicos de " promover", " facilitar" o " favorecer" su consumo previstos en el art. 368 CP, incluida la posesión de drogas con el propósito de traficarcon ellas de cualquier forma (cfr. STS2 288/2017 de 20 abr.).

(&16) El propósitocon que se posee una determinada cantidad de droga es iso prueba el eje central de muchos pronunciamientos menos de media acusación por un delito de tráfico de estupefacientes y sobre ese propósito hecho prueba hay numerosos pronunciamientos doctrinales y jurisprudenciales de los que podemos destacar los siguientes

a) constituye un hecho de conciencia

b) que no puede ser acreditado mediante una prueba directa, sino solo deducidode las circunstancias que rodean la tenencia, de manera que deberá ser un juicio de inferencia del tribunal el que permitirá afirmar que el poseedor de la droga se proponía traficar con ella o, por el contrario, consumirla, y, por lo tanto, que el hecho es típico o, en su caso, atípico.

c) el destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado,sino que al integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006, de 18 de abril y STS 676/2013, de 22 de julio , entre otras), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado "juicio de inferencia".Efectivamente viene siendo proclamado por el Tribunal Supremo y, a título de ejemplo, en su Sentencia num. 415/2.006, de 18 de Abril, establecería que "Es cierto que el destino de la droga ocupada al propio consumo no es una excepción que sea necesario probar sino, como establece la STS 18.3.2003 (RJ 2003\2670), que es el destino al trafico lo que debe ser acreditado y sobre lo que debe obtener una convicción adecuadamente motivada el Tribunal sentenciador

d) la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios de que el tenedor de la misma es consumidor,pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio , STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre ).

e) la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico,sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo , entre muchas otras).

f) para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativosbasados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio , 1251 /2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre , entre otras).

g) En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días.

h)En sexto lugar la doctrina jurisprudencial insiste " en que el cómputo lógico de la cantidad de droga,en estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la "notoria importancia" ( art. 369.1 6ª CP ), no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura,ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso" ( STS 25/2010, de 27 de enero y STS 178/2003, de 22 de julio ).

i) eltránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes, en este ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo: la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente por ser infracción de resultadocortado ( STS 18.12.2002 [RJ 2003\2227]), y si bien la posesión puede y debe ser demostrada por prueba directa, al tratarse de un hecho, de algo perteneciente al mundo exterior, y por tanto, perceptible sensorialmente, en cambio es claro que la intención del sujeto respecto al destino de la droga que se ocupa en su poder es un elemento subjetivo del delito que como tal pertenece al mundo interno del individuo, de modo que, es preciso obtenerlo a través de una inferencia que el Tribunal ha de realizar a partir de hechos previamente acreditados.

j) el destino al tráfico puede ser inferido, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios

La jurisprudencia exige que la deducción o razonamiento inferencial se apoye en varios elementos de hecho, que estén debidamente acreditados y se relacionen reforzándose entre sí, así como que el correspondiente juicio sea razonable y permita que la conclusión alcanzada fluya de forma natural a partir de aquella premisa fáctica, además de quedar recogido expresamente en la sentencia.

La razonabilidad de dicho juicio no queda excluida por el hecho de que quepan otras alternativas inferenciales, de manera que la certeza declarada por el Tribunal sea la única posible, pero sí exige que la elegida no constituya una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

Pues bien, para llevar a cabo dicha deducción, la jurisprudencia considera razonable ( Ej sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2016 ) atender -aparte de otros criterios- a:

a) la cantidad,

b) la pureza y

c) la variedad de las sustancias estupefacientes poseídas,

d) las modalidades de dicha posesión o

e) la forma de presentarse la droga,

f) el número de dosis y

g) el lugar en que se encuentren ,

h) la ocupación de dinero en billetes de valor facial reducido,

i) la forma de reaccionar el poseedor ante la presencia policial,

f) el intento disimulado de ocultarla o de deshacerse de ella,

g) la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar,

h) la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga,

i) al hecho de que el poseedor sea o no consumidor , sin que, sin embargo, esta condición sirva para excluir de manera absoluta el propósito de traficar, porque constituye " un fenómeno sociológico cada vez más extendido" el adicto que trafica para financiarse así su propia adición (cfr. STS2 724/2014 de 13 nov. FD2; en el mismo sentido, AATS2 1643/2008 de 20 nov. FD1, 1475/2009 de 30 abr. FD1, 261/2010 de 11 ene. FD2 y 766/2014 de 24 abr. FD3). 2.

Pues bien ewn conclusión al respecto, la tenencia preordenada al ocnsumo como hecho de ocnciencia lo extraemos de

Se tiene en cuanta a estos efectos, como datos relevantes en los que basar la inferencia, especialmente los siguientes indicios

a) la interceptación en su poder de las sustancias analizadas indicio probado como antes hemos indicado por las fuentes de prueba ya expuestas y que entendemos tiene Valor de cargo

b) la pluralidad de estuopefacientes hallados en su poder ya descritos indicio probado como en antes hemos indicado por las fuentes de prueba ya expuestas y que entendemos tiene valor de cargo

c) las cantidades de sustancia aprehendida, pues en varias de ellasw se supera incluso el nivel de acopio la superación para tres de ellas de los limites de consumo y acopio semanala incluso para la hipótesis dialéctica de que fuera consumidor de todas y cada una de ella indicio probado como antes hemos indicado por las fuentes de prueba ya expuestas y que entendemos tiene Vvalor de cargo

d) el hecho de su actitud al ser interceptado , indicio probado como antes hemos indicado por las fuentes de prueba ya expuestas y que entendemos tiene Valor de cargo

e) el hecho de que no se acreditado en modo alguno que fuere consumidor habitual o recreativo de droga, no se ha acreditado mas allà de sus manifestaciones que lo precisara en ese momento para su autosonsumo tofdo aquello hallado en su poder indicio probado como antes hemos indicado por las fuentes de prueba ya expuestas y que entendemos tiene valor de a cargO

La inferencia.

A partir de estos indicios que son plurales que entendemos son concomitantes entre ellos que entendemos tienen un Valor indudable de cargo obtenemos la inferència de que la persona a la que es hallado en su poder un conjunto plural de drogas en cantidades que no se corresponden siquiera con las que cabe admitir para un autoconsumo para el supuesto caso de que fuere consumidor resultando obvio que intentado ocultar ser la presencia policial tiene esa sustancias estupefacientes para vender a terceros no es una conclusión inferència al que nos parezca en exceso abierta, arbitraria, ilógica, irracional, o contraria a como normalment suceden las cosas o la experiència comúnmente compartida

OCTAVO.- (&17) Tesis de descargo

En aplicación de todo lo anterior respecto del acusado entendedemos que puede prosperar la tesis acusatoria rechazando la de descargo

Como debemos valorar la tesis de descargo, valoramos que siendo esta la afirmación de disponer y poseer todas las sustancias incautadas para su autoconsumo , esta tesis solo se ve respaldada por su propia declaración la del acusado sin otro apoyo que acredite a lo largo de lo instruído ni qué consumia en ese momento ni pluralidad ni intensidad de consumo ni patrón del mismo ni qué relación guardaba la intensidad o las notas del consumo con lo ocupado, y sin que pueda descartarse que fuere consumidor, no puede probarse que lo fuera al momento de los hechos ni afirmarse que ello determinara su conducta y sin que a ello sea óbice que obre en la documental al folio 26 informe de asistencia urgente que en la anamnesis -así se hace constar- informa de consumo crónico de anfetaminas + GBH,pues se trata de lo que dice el acusado cono anamesis, no un resultado medico legal .Por demás incluso dial?ñecticamente, es de ver que ni siquiera refiere consumo de cocaína - que se le ocupa- y que varias de las sustancias ocuapdas usperan incluso la cantridad de acopio admjitida jurisprudencailmente, lo que no permite admitir la tesis de descargo.

.Como recuerda la TS, Sala Segunda, de lo Penal, 248/2018, de 25 de enero SP/AUTRJ/945176 Recurso 2252/2017. Ponente: MANUEL MARCHENA GOMEZ con mención de la anterior STS 33/2016, de dos de febrero , la situación de autoconsumo, debe aplicarse con extrema prudencia y en supuestos claros y concretos en los que concurran todas las circunstancias que la consolidada doctrina del Tribunal Supremo vienen exigiendo, y que se resumen entre otras muchas en las sentencias de 7-6-2001 , 25-11-2002 y 27- 2-2003, en las que se establece que el artículo 368 del Código Penal declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública.

En este contexto, la misma jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada atipicidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger y, a tales efectos, la atipicidad del autoconsumo o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (25-6-2017, 24-6-2011 y 19-7-2011)

NOVENO.- (&18) Entendemos que el anterior (&16) cumple las condiciones y requisitos de la prueba indiciariaque en esencia sabemos son -como ejemplo- TS, Penal sección 1 del 17 de julio de 2025 ( ROJ: STS 3734/2025 - ECLI:ES:TS:2025:3734 ) Sentencia: 699/2025 Recurso: 10579/2024 Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE Previamente debemos recordar que esta Sala casacional, en relación a la prueba indiciaria, ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la fórmula de indicios ( SSTS. 17.11 y 11.12.2000, 21.1 y 29.10.2001, 29.1.2003, 16.3.2004) siempre que concurran una serie de requisitos:

a) Pluralidad de los hechos-base o indicios. Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim. la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE. , salvo cuando por su especial significación así proceda ( STS. 20.1.97).

b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar- en este casi el hechi de conciencia de destinar al trafico con tercerosa la droga intervneida- no todo hecho puede ser relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare" implica "estar alrededor" y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

d) Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

e) Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc. "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

f) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE. los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional y determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim. ( SSTS. 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99).

DECIMO.- (&19) Nos planteamos la aplicación al caso del párrafo segundo del art 368.2 CP en su nuevo redactado por LO 5/2010.

Establece el mismo que "los Tribunales rafic imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la rafico entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable" (a excepción que concurra alguna de las circunstancias de los arts. 369 bis y 370, que no es aquí el caso).

Esta modalidad atenuada responde, sin duda, a la plural y constante demanda, jurisdiccional incluida, de flexibilización de los márgenes hasta entonces invariables del rigor sancionador a fin de una más adecuada proporción en el castigo de raficon que, no rafico integrarse en el tipo de injusto, resultaban a todas luces de una menor trascendencia.

Como señala la STS 2.3.2011 "tal discrecionalidad ostenta un rafico netamente reglado, como observa la sentencia de esta Sala 32/2011. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable( art. 24.1 de la CE) ".

La dicción legal obliga a reparar en un dato objetivo (rafico entidad del hecho) y otro subjetivo (circunstancias personales del autor).

Claramente se advierte que aquel primero se conectará en la inmensa mayoría de los casos con la cantidad de droga transmitida, que es precisamente lo que lleva en el supuesto enjuiciado a la rebaja en grado conforme a la petición alternativa de la defensa, que autoriza la norma transcrita, y no raf por la rafico cantidad sino atendiendo a si carece o no de antecedentes de ningún tipo el acusado .

Como señalaba la Sentencia del TS de 6.4.2011, la aplicación de este tipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituya el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de rafico cantidad de sustancias estupefacientes y en raf circunstancias personales que no permiten sostener una mayor entidad en esa conducta de rafico de drogas.

Como señala la SAP, Penal sección 15 del 27 de rafico de 2015 ( ROJ: SAP M 17014/2015 - ECLI:ES:APM:2015:17014 ) Sentencia: 796/2015 Recurso: 1405/2014 Ponente: CARLOS FRANCISCO FRAILE COLOMA no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "rafico importancia" ( art. 369.1.5ª CP ). Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: i) cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); ii) rafico cuantía (368.2º); iii) supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); iv) rafico importancia (art. 369.1.5ª); y v) cantidad superlativa (art. 370).

El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de gradación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 Cpy entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de rafico importancia. No se está hablando de " rafico cantidad", sino de " rafico entidad". Hay razones raficon al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de " rafico entidad" (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de raficoncia sobre lugares de venta; tareas de simple raficonc realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por raf mal entendidas raficonci compasivas; actuación puntual y raficonc que no supone dedicación y ajena a móviles raficonc...).

c) Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de rafico de drogas. Esta es una consideración vital para resolver este asunto. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia - mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural raficonci o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste " rafico entidad" raf justamente la reducida cuantía de la droga manejada. De la misma forma, cuando, en atención al tipo aplicable la cuantía es alta (sin llegar a la prevista en el art. 370, donde está raficon excluida la atenuación), habrá base para negar la " rafico entidad" del hecho. No significa que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras raficon circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para raficoncia ese dato.

d) Sin ánimo de enredarse con sutiles debates filológicos y sin pretender dotar a este argumento gramatical de más importancia de la que tiene, parece relevante el adjetivo elegido por el legislador: " rafico". La entidad -"importancia"- del hecho ha de ser " rafico".

En otros subtipos atenuados se habla de "menor gravedad" ( arts. 147 o 242 CP ) o "menor entidad" (arts. 351 o 385 ter) lo que parece contener una raficon menos intensa. El calificativo " rafico" evoca la nimiedad de la conducta. La locución "menor gravedad o entidad" introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la raficon del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril ).

En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien una idea de valoración objetiva en sí. Sin poder extremarse las consecuencias de esta observación, sí que se subraya de esa forma el rafico más excepcional de esta atenuación.

El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1º. Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas raficon. La comprobación de que el mínimo de esa pena raficon en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como confiesa la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, a raficon un nuevo párrafo para atemperar en esos casos la penalidad a su real gravedad. No es aventurado especular con que se rafico especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1º. El tipo básico sigue radicando ahí: ese es el llamado a acoger los supuestos ordinarios. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la rafico de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura raficon, y el art. 368.1º en la residual. Esa praxis nos rafico en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares raficonci para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado (¿un tercer párrafo del art. 368?) para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve.

e) El precepto obliga a valorar también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea " rafico", en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación.

Solo obliga a atender a esas circunstancias personales, referente en otros muchos lugares del Código que contienen raficoncia para las laborales individualizadoras (destacadamente en el art. 66.1.6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4, 318 bis.5).

La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación raficoncia y cultural, raficoncia vitales, extracción social, madurez raficonci, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados.

El primero, sería el descubrimiento de rafico circunstancias que militan a favor de la atenuación. En el extremo opuesto rafico la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea rafic o indiferente.

De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso raf exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como "de rafico entidad", concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo , "siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente".

f) ¿Cabe valorar a través de esa mención a las circunstancias personales rafico que ya son raficoncia en el Código Penal como agravantes o atenuantes? La respuesta a este interrogante ha de ser cuidadosa y reflexiva para no llegar a modelos incoherentes. El Fiscal en su escrito de recurso arguye que no estamos ante una persona marginalizada frente a la que sí sería dispensable mayor indulgencia. Goza de una adecuada inserción social sin que se trate del supuesto de quien vende droga para atender a las necesidades de su propia adicción (lo que significa traducido a lenguaje jurídico-penal que no se da la atenuante del art. 21.2 CP ). Por su parte la sentencia alude a que el acusado no tiene antecedentes penales (o sea, que no hay agravante de raficoncia). Pero ese dato no es significativo a efectos de la aplicación del subtipo. A la inversa, la constatación de antecedentes penales rafic considerarse circunstancia personal apta para raficoncia la aplicación del art. 368.2 aunque no necesariamente incompatible. Pero la rafico de antecedentes penales es dato en principio rafic e insuficiente por sí solo para llevarnos a la degradación punitiva. Sencillamente excluye la agravante de raficoncia.

g) Las circunstancias personales juegan un papel secundario en el art. 368.2º. La clave principal de la que debe arrancarse es la rafico entidad del hecho. Si la conducta no admite de ninguna forma esa etiquetación el debate ha de darse por zanjado y raficonci la posibilidad de aplicar el art. 368.2º, en el bien entendido de que algunos factores de rafico predominantemente subjetivo y que por tanto encajarían en el concepto "circunstancias personales" también en ocasiones indirectamente abonan que el hecho rafi menor " entidad". Lo subjetivo es en muchos casos también un aspecto relevante del "hecho". Precisamente por eso por vía de principio no se encuentra impedimento alguno para que los partícipes en un mismo delito no raficonc en virtud del mismo rafic. Son imaginables supuestos en que uno de los coautores (por la consideración objetiva de su aportación; o sus móviles) se haga acreedor de la atenuación del art. 368.2º; y otro, en cambio, responda por el tipo ordinario (por su intención, su papel más protagonista, su habitualidad en la actividad; o incluso el obstáculo que surge de una circunstancia personal)."

La Sentencia del Tribunal Supremo 782/2015, de 14 de diciembre , resume la jurisprudencia de esta Sala, hasta el momento recaída (la figura delictiva atenuada se introdujo por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre de ese año) que siempre ha considerado como raficon de menor entidad los actos de rafico o posesión preordenada referidos a cantidades de droga ciertamente rafico . Respecto a la finalidad perseguida por el legislador con el tipo atenuado, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo 878/2011, de 25 de julio , que destaca la previsión del tipo privilegiado para supuestos de " venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de rafico de menor relevancia o entidad

La Sentencia del Tribunal Supremo 32/2011, de 25 de enero , también se refiere a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean rafico cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan raficonciacia por su adición a tales sustancias". La Sentencia del Tribunal Supremo 1.049/2011, de 18 de octubre , subraya que "la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, y en concreto, con la superación mínima o no relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de droga poseída con la finalidad típica, menor raf la entidad o gravedad del hecho . Así, cantidades muy rafico a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy rafico relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su rafico afectación al bien jurídico protegido. Tratándose de una cantidad tan rafico a la llamada dosis mínima psicoactiva, la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, debe entenderse rafico".

Se ha dicho tambien que la agravante de reincidència- que no concurre en este caso- no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la raficoncia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de rafico de estupefacientes, la peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma, salvo supuestos excepcionales ( STS 94/2013, de 14 de febrero ).

(&20)Pues bien aplicado todo ello al caso

a) las sustancias ocupadas son plurales

b) las cantidades de las principales no son mínimas y rebasan el acopio semanal en algunes de ellas

c) tiene antecedente penal que, aun por las razones que expondremos no puede configurar la agravante de reincideencia, sí `piuede ser trenujido en cuenta para excluir la aplicaci?pon del tipo atenuado de acuerdo ocn la doctrina expuesta.

DECIMOPRIMERO - (&21)En orden al grado de ejecución y a la autoría, del expresado delito aparece como responsable en concepto de autor el acuasado al haberlo ejecutado personalmente ( arts. 27 y 28 CP ) siendo delitos consumado a tenor del resultado probado.

DECIMOSEGUNDO.- (&22)En orden a la apreciación de la ocncurrencia o no de la agravante de reinciencdencia instada por la Fiscalía recordaremos que

Tiene declarado el TS (cfr. Sentencias 879/2000, de 22 de mayo y 1222/1999, de 23 de julio ) en relación a la agravante de reincidencia que tanto la modificación legal de 1983 y la nueva regulación introducida en la materia por el CP/1995 se ha venido restringiendo cada vez más el radio de acción de esta agravante en la línea de conceder cada vez menos relevancia al comportamiento anterior del delincuente que en lo fundamental debe ser enjuiciado sólo por el acto criminal de que se trate en el supuesto concreto examinado.

Ahora esta agravante genérica queda definida en el art. 22.8º CP en los siguientes términos: «cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza».

Tiene que ser la aplicación concreta al caso, al confrontar la norma con la realidad que la práctica judicial nos ofrece, lo que nos sirva para ir delimitando el alcance de esta norma penal.

De los dos requisitos de identidad exigidos en tal art. 22.8 -mismo Título y misma naturaleza- parece que el primero ha de crear pocos problemas, con la aclaración que nos ofrece la Disposición Transitoria 7ª de la LO 10/1995 por la que se publicó el nuevo CP. No así el segundo, por la indeterminación propia de los términos en que se halla redactado: «misma naturaleza». Tal Disposición Transitoria 7ª nos da unas pistas al respecto cuando nos dice que «ataquen del mismo modo a idéntico bien jurídico».

Es decir, hay que tener en cuenta el bien jurídico atacado y también el modo concreto en que ese ataque se haya producido, a los efectos de medir la identidad de naturaleza entre el delito antecedente y el examinado en el caso. Tres sentencias de esta Sala, las de 8-7-1997, 17-10-1998 y 15-3-1999 , se refieren a la finalidad político-criminal de la reincidencia como agravante, diciendo que responde a la necesidad de una mayor represión penal por razones de prevención especial. Es decir, que ahora la reincidencia no se corresponde con la idea de que hay que castigar más por haber cometido antes otro delito u otros muchos delitos, sino con la de que hay que sancionar con pena más grave a quien, por la repetición de hechos delictivos de la misma clase, revele una inclinación a cometerlos.

Existirá, pues, una «misma naturaleza» cuando, al menos, concurra una doble identidad: la del bien jurídico protegido y la del modo concreto en que se haya producido el ataque a ese bien jurídico, pero ello en cuanto sea revelación de una determinada inclinación delictiva.

El fundamento de la reincidencia, pues, es la mayor peligrosidad que se acredita en el sujeto por su inclinación a cometer la misma clase de delito, por lo que el plus de punición se justifica por una razón de prevención especial orientada a la reforma de aquella inclinación, por más que, desde otra perspectiva más criminológica, la reincidencia acredite el fracaso de la respuesta carcelaria ( STS 1250/2003, de 30 de septiembre ). En todo caso, es obvio que la exigencia de que sean de la misma naturaleza supone que morfológicamente, la forma de ataque al bien jurídico sea o provenga desde y a través de una misma manera.

En tal sentido, como ya lo hemos dicho, las SSTS de 23 de julio 1999 y 12 de mayo de 2000 interpretan la nota de «misma naturaleza» diciendo que ello exige una doble identidad: de bien jurídico protegido y del modo de ataque concreto que ha sufrido aquél."

En igual sentido STS, Penal sección 1 del 31 de marzo de 2010 ( ROJ: STS 1748/2010 - ECLI:ES:TS:2010:1748)Sentencia: 299/2010 | Recurso: 2383/2009 | Ponente: DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO : "A la sentencia citada y parcialmente transcrita en el escrito del recurso, se unen otras que discurren por iguales sendas interpretativas: 1212/2004, de 18 de octubre o 1538/2005, de 27 de diciembre. Aunque el bien jurídico protegido es el mismo, la diferente modalidad de ataque rompe la unidad de naturaleza a efectos utilizando el parámetro exegético que proporciona la disposición transitoria 7ª del Código Penal de 1.995."

(&23) Sobre los requisitops de su apreciaciónefectivamente sobre la agravante de reincidencia podemos recordar la exigencia manifestada por el TS así por ejemplo TS, Penal sección 1 del 05 de octubre de 2006 ( ROJ: STS 6579/2006 - ECLI:ES:TS:2006:6579) Sentencia: 1020/2006 | Recurso: 2178/2005 | Ponente: JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR al señalar que :

" Para poder apreciar la agravante de reincidencia se requieren las siguientes exigencias: 1º) Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( Sentencias de 23 de octubre y 23 noviembre 1993, y 7 marzo 1994 ); 2º) En los casos en que la acusación cuente con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete, pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación ( Sentencias de 3 de octubre de 1996 y 2 abril 1998 ); 3º) En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulta la reincidencia sin que, por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1º , pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa supone una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo ( Sentencias de 26 de mayo 1998, 1352/98, de 11 de noviembre ).

Así pues, deben constar en la sentencia, al menos, la fecha de firmeza, el delito y las penas impuestas, y la fecha de extinción definitiva de la pena en caso de cumplimiento efectivo, o de la remisión definitiva en caso de suspensión de condena. Si no constan esos datos, su ausencia no puede interpretarse en contra del reo, de modo que deberá considerarse que la fecha inicial del cómputo del plazo de rehabilitación coincide con la fecha de firmeza de la sentencia (en este sentido, entre otras, sentencias 306/2000, de 22 de febrero y 1168/2002, de 19 de junio); 4º) Debe constar también el tipo de delito que se ha aplicado en el antecedente que deba tenerse en cuenta, y en su caso, el razonamiento sobre su inclusión en el mismo título y naturaleza, si bien este razonamiento puede ser suplido en casación.

Así sts Penal sección 1 del 22 de julio de 2009 ( ROJ: STS 4900/2009 - ECLI:ES:TS:2009:4900)Sentencia: 814/2009 | Recurso: 11397/2008 | Ponente: LUCIANO VARELA CASTRO

Parte de que los hechos probados predican solamente la fecha de las sentencias tomadas en consideración para la agravación y las penas en ellas impuestas. Pero no fija la fecha de extinción efectiva de esa responsabilidad penal.

Por ello, debe partirse de la fecha de extinción posible compatible con esos datos. Y, de esa manera, de la fecha de cancelación posible de los antecedentes.

Rerecordemos que esta Sala, en relación a la concurrencia de esta circunstancia de agravación viene exigiendo con claridad y contundencia que todos los elementos fácticos de la sentencia precedente en la que se quiere fundar la reincidencia deben de hacerse constar en la propia resolución , y que la falta de tales datos objetivos lleva inexorablemente a la eliminación de tal circunstancia de agravación.

Con la STS 786/2013 de 23 de Octubre debemos recordar que es doctrina constante y reiterada sin descansopor esta Sala que la agravación punitiva derivada de la reincidencia exige la constatación de todos los datos acreditativos de la anterior condena, con expresión del Tribunal, fecha, naturaleza del delito, y todas las incidencias necesarias para verificar que el antecedente ni está cancelado ni ha podido serlo en los términos delart. 136 Cpenal .

Entre otras se pueden citar las sentencias 36/98 de 24 de Enero y 2342/2001 de 25 de Febrero de 2002 , que declaran que para poder apreciarse las agravantes de reincidencia , han de expresarse en el relato histórico todos los datos precisos que la condicionarán --fechas de las sentencias condenatorias anteriores, fechas de las firmezas, penas impuestas y delitos por los que se impusieron, y fechas de cumplimiento de las penas-- para poder determinar si las condenas pueden computarse a efectos de reincidencias y si eran o no cancelables, aplicando las normas del art. 118 Cpenal de 1973, o la del 136 Cpenal de 1995 -- STS de 3 de Octubre 2002 --, como en esa misma línea señala la sentencia de esta Sala de 21 de Enero de 2003 "....5º. Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición, expresando la STC 80/1992, de 28 de Mayo , que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( art. 118.3.0 del Cpenal 1973 y art. 136.3.0 del Cpenal vigente), deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia -- SSTS de 22 de Febrero de 1993 ; 27 de Enero y 24 de Octubre de 1995 ; 6 y 9 de Mayo y 24 de Septiembre de 1996 )....".

En el mismo sentido, SSTS 490/2000 ; 1255/2006 ; 750/2011 ; 310/2012 ; 621/2012 ó 33/2013 , entre otras.

(&24) Aplicado al casoconstabndio el antecedente penal alemán, sin embaego no ocnsta en la hoja histórico penal que lo recoge ,ni en los hechos propuestros del escrito de calificación del l Ministerio Fiscal , datos referidos a la extención o no de la pena

Nada que nos permita saber si el antecedente está cancelado o si ha podido serlo, o indultado, lo que de acuerdo con la jurisprudencia expuesta al no sea decidí entrar por complir todos los requisitos de apreciación de la agravante de reincidència pues aunque hemos dicho que en ausencia de ese dato puede valer la fecha de firmeza de la sentencia para partir de ahí verificar un calculo a favor del reo de la posible cancelación del antecedente o prescripción de la pena lo cierto es que al tratarse de una sentencia derecho alemán y no haberse practicado ni propuesto prueba sobre el régimen normativo ya de cumplimiento haya extinción de ha de prescripción de la pena ya de cancelación del antecedente penal de la misma en relación a estos extremos que permitiera su aplicación con los daots obrantes para saber en qué plazos o cirucnstrancias se habría estimar producida o imposible de producir estas circunstancias , o si ha mediado indulto por ejemplo, no es posible estimar como medidas las exigències que vemos en la jurisprudencia para apreciar la reincidència máxime desde el punto de vista aquí hemos hecho referencia de la interpretación restrictiva simple de su aplicación y que por lo tanto o hace exigente el cumplimiento de los requisitos a los que la jurisprudencial alude, que no deben verse mermados por el solo hecho de que se trate de un antecedente penal extranjero pues el mismo se pretende que tanga los mismos efectos que un antecedente penal nacional.

DECIMOTERCERO.- (&25)En orden a la pena a imponer y a su individualización corta, , una verz descartada la agravante de reincidència , respecto de las penas a imponer por el delito contra la salud publica de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de no notoria importacia y en el marco del tipo del art 368.2 CP de menor entidad partimos de una horquilla penológica que, 3 años de prisión Y 6 años de prisión.

Solicitaba el Ministerio Fiscal 5 años y 15000 euros de multa.

Entendemos que la pena aplicable en la individualización corta no debe superar en mucho el mínimo legal al habérsele ocupado una pluralidad de sustancias lo que incrementa la antijuridiidad material de la conductar y por ello estimamos imponer la pena en tres años y seis meses de prisión ,seis meses por encima del mínimo legal previsto.

Respecto de la pena de multa del tanto al triplo, la droga tenía un valor en el mercado ilícito al que sin duda iba ser destinada de 6000 euros de acuerdo ocn las tablas OCNE , que dará una multa que en el tanto es de 6000 euros de importe, y de forma pareja a lo señalado para la pena de prisión se impone por los motivos dichos antes la poena de multa algo por encima del tanto, y se imponent en 8000 euros

En cuanto a la responsabilidad personal subsidiaira por impago de multa se solicitaban 70 días para una multa pedida de 15.000 euros. Se le imponen finalment 8000 euros estimando una RPS de 40 días.

DECIMOCUARTO .(&26) --En orden al destino de lo incautado conforme a la dispuesto en el art 742 LECRM y respecto de los efectos judiciales puestos a disposición judicial en este procedimiento, de acuerdo con lo conceptuado en el art 367 LECRIM y en particular en el art 367 de la LECRM, el Ministerio Fiscal, al amparo de lo dispuesto en el art.127 del CP, la imposición de la pena por delito doloso conlleva necesariamente la pérdida de los efectos que del delito o falta provengan y de los medios o instrumentos con los que se haya ejecutado así como de las ganancias provenientes del delito o falta a tenor del art . 374 del Código penal procede el decomiso de la sustancia estupefaciente de ilegal circulación , como norma especial opera el art 374 del CP, que ordena el decomiso de las drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas y reitera el de las ganancias obtenidas. De acuerdo con lo dispuesto en el propio art. 374.1 CP procede, una vez que la Sentencia sea firme, ordenar a la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, la destrucción de la totalidad de las drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas y en su caso también de las muestras guardadas de las mismas.

DECIMOQUINTO .-(&27) En orden al abono de las privaciones de libertad sufridas conforme al art . 58,1º CP , en su redacción vigente al tiempo de los hechos, que "el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente se abonará en su totalidad al condenado para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación haya sido acordada incluyendo le período de detención.

DECIMOSEXTO- (&28) En orden a las medidas cautelares adoptadas durante el procedimiento 8) procede su alzamiento al haberse llevado a cabo el acto del juicio con la comparecencia del acusado sin que se aprecie la necesidad por ningún otro concepto de disponer o mantenerlas en el ínterin hasta su firmeza y ejecución debiendo sólo mantenerse la obligación de comunicar cualquier cambio de domicilio y atender cualquier citación de comparecencia o requerimiento de personación que le haga el Tribunal .

DECIMOSEPTIMO .- (&29)En orden a las costas del procedimiento la responsabilidad criminal 9)comporta la condena al único condenado las costas, por imperativo legal según lo dispuesto en los arts. 123 del CP/95 y 240 de la Lecrim.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación procede dictar el siguiente