Sentencia Penal 101/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 229/2024 de 29 de enero del 2025

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y motivos de queja. Objeto y alcance del recurso de apelación.

1.-La parte apelante Sr. Benedicto solicita en esta segunda instancia la revocación de la condena decretada en la primera por delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público, y de menor entidad, y sustitución por un pronunciamiento de absolución o, subsidiariamente, por una condena por delito leve de hurto.

Subsidiariamente, solicita la apreciación, como circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, de una eximente incompleta del art. 21.1 en relación con los arts. 20.1 y 20.2 del Código Penal.

Y todo ello con base en los motivos de impugnación consistentes en infracción de la presunción constitucional de inocencia, error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal sustantivo.

El Ministerio Fiscal no ha apoyado el recurso y solicita su desestimación.

2.-Los motivos de apelación tienen encaje así en lo dispuesto en el art.790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Señala este que "se expondrán ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se basa la impugnación el recurrente.

Si pidiera la declaración de nulidad de juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia salvo en el caso de que se hubieran cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación. Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada en el mismo escrito de formalización.

Podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

3.-Como nos ha recordado al respecto, muy recientemente, la STS de 24.1.22, "no es cuestionable, cuando la sentencia apelada es condenatoria, como acontece en el caso que nos ocupa, que el tribunal de apelación dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad no solo de revisar el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también, y ello es muy importante remarcarlo, la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocenciade la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia. Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 187/2013 , por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 , el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho.Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...).

Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria.

De tal modo, cuando el tribunal que conoce de la apelación contra una sentencia condenatoria valora las informaciones probatorias producidas en la instancia, identificando hechos excluyentes o descartando la suficiencia probatoria de los que han sido declarados como probados por la sentencia de instancia, está obligado a reelaborar el relato fáctico, en coherencia al resultado de su intervención plenamente devolutiva."

4.-No obstante, como el acto de juicio oral tiene lugar ante el juez de instancia y éste tiene la ocasión única e inmejorable de poder recibir con inmediación las pruebas y percibir directamente a las personas intervinientes, en atención al principio de inmediaciónque informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación hecha por el juez de instancia de la prueba que recibió personalmente por ser el que aprovecha al máximo la valoración de los hechos y las ventajas de la inmediación, por lo que para que el tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, por, por ejemplo, valoraciones de ésta no racionales o ilógicas, en especial por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo, que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo o, en fin, que se haya desvirtuado por pruebas admitidas y practicadas en segunda instancia.

Por supuesto, en esta segunda instancia, deberá respetarse, en todo caso, la prohibición general de "reformatio in peius", de modo que no pueda agravarse en la misma la calificación penal objeto de condena en la instancia y, en línea de principio, estarse solo a las alegaciones y pretensiones deducidas ante la Sala en los términos propuestos en el recurso.

5.-Por otro lado, el principio de presunción de inocencia,amparado en el art.24 de nuestra Constitución, desde la inicial sentencia de nuestro Tribunal Constitucional nº.31/1981, de 28 de julio, exige para la condena penal la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se imputan al acusado y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción.

En la práctica, lo dicho significa que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

SEGUNDO.- Motivo de impugnación consistente en error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio constitucional de inocencia. Desestimación.

1.-La parte condenada por delito menos grave de robo con intimidación en establecimiento abierto al público, Sr. Benedicto, se queja en su recurso de que la juzgadora de instancia se ha equivocado a la hora de valorar la prueba practicada ante su inmediación en el acto de juicio y dar por probada la realidad de la intimidación sobrevenida en la sustracción por parte del acusado tras el apoderamiento de los productos de bebé del interior de la farmacia.

Entiende, en resumen, que no se ha practicado en el acto de juicio prueba suficiente de cargo en relación a dicho extremo constitutivo del tipo penal del robo, por lo que, a lo sumo, los hechos enjuiciados solo serán constitutivos de un delito leve de hurto.

2.-Vamos a desestimar este primer motivo de queja.

En efecto, comprobamos, tras visionar el acto de la grabación del acto de juicio oral y analizar las anteriores quejas y argumentación jurídica contenida en la sentencia, que esta no ha incurrido en ninguna equivocación esencial a la hora de valorar la prueba que se le ofreció, ante su inmediación, en dicho acto plenario de juicio.

La sentencia concluye, sin mostrar ninguna duda, y de modo razonable, que el recurrente, tras apoderarse de aquellos objetos del interior de la farmacia, sin fuerza, violencia o intimidación, salió huyendo, siendo perseguido por el propietario perjudicado a la carrera. Añade que aquél alcanzó al acusado, siendo que éste, con la finalidad de continuar su huida y asegurar su apoderamiento, le hizo un ostensible gesto por debajo de su camiseta como si portara un objeto punzante, lo que hizo que el primero desistiera de su persecución, logrando huir el acusado con los objetos hasta que, tras unos 20 minutos, fue detenido por la policía.

La sentencia, sin embargo, da por probado este extremo esencial, y que cualifica la sustracción como delito de robo, a partir del resultado de la prueba practicada en juicio. En efecto, parte para ello de las manifestaciones que la propia víctima, conforme a todas las garantías legales y procesales, prestó en el acto plenario de juicio, que así explicó ante la juzgadora de instancia las circunstancias de la persecución del acusado.

Dicho testimonio mereció toda la fiabilidad a la juzgadora, siendo así que ni siquiera conocía al acusado o, aun menos, albergaba sentimiento de enemistad previa en su contra y que hubiera podido empañar dicha eficacia probatoria de cargo. Además, dicho extremo fue sostenido por la propia víctima, con más o menos detalle, a lo largo de todo el procedimiento desde el atestado inicial y ante el juzgado instructor.

Por lo demás, como es sabido, la declaración prestada legalmente y con todas las garantías por la víctima en juicio, en principio, resulta idónea para la destrucción de la presunción constitucional de inocencia, siempre y cuando sea valorada rigurosamente y conforme a parámetros estrictos.

En este caso, las declaraciones prestadas por la victima han sido contundentes e inequívocas ene ste punto, y han merecido fiabilidad a la juzgadora ante la cual se prestaron, siendo por ello, no revisable en esta segunda instancia, y cuando, más allá, el hecho se corresponde o corrobora con la circunstancia de que el perjudicado, a pesar de dar alcance al acusado en su huida por espacio de más de 100 metros, lo dejó en su huida, desistiendo de su peligrosa acción, precisamente por la exhibición aparente de un objeto punzante bajo sus ropas.

El que la víctima se contradijera en juicio al señalar que el objeto punzante se lo mostraba bajo su camiseta cuando, antes, en fase de instrucción, manifestara que era en sus bolsillos o en su pantalón, no supone más que una discrepancia en su relato a lo largo del largo procedimiento que afecta a un aspecto solo secundario o accesorio, no al relato mismo esencial, y puede disculparse por ese transcurso del tiempo. Desde luego, no puede extraerse de ello, como propone la parte ahora, su falta de fiabilidad y eficacia como prueba de cargo.

Por otro lado, y al hilo de las quejas que propone la parte recurrente, sobre las supuestas contradicciones en que incurrió el testigo, como nos ha recordado, recientemente, la STS de 1.3.23, "debe insistirse en que las contradicciones que afectan seriamente a la calidad reconstructiva de la información aportada por un testigo son las sustanciales -a las que se refiere el artículo 714 LECrim para activar el incidente de introducción de manifestaciones testificales previas-. Y estas son las que se producen cuando el testigo incluye en su relato hechos fenomenológicamente incompatibles entre sí que obligue a concluir que alguno de aquellos, en relación de mutua exclusión, no se ajusta a la realidad. Lo que en modo alguno acontece."

Sobre las contradicciones en las declaraciones de testigos, la STS de 12.6.19, señala que: "Suele ser objeto de alegación con frecuencia la existencia de contradicciones en las declaraciones de los acusados, victimas o testigos en sus diversas manifestaciones que llevan a cabo tanto en sede policial, como ante el juzgado de instrucción y su comparación con la llevada a cabo en el plenario.

No obstante, cuando se alega el concepto de contradicción no debe perderse de vista que, técnicamente, por tal debería entenderse aquello que es antagónico u opuesto a otra cosa.

Y en la mayoría de los supuestos en que se alega la pretendida contradicción se centra o ciñe más en cuestiones de maticesrespecto al contenido propio de las declaraciones.

Por ello, no puede cuestionarse la valoración de la prueba a la que llega el Tribunal cuando admite la valoración de la declaración de la víctima, o de testigos de cargo alegando que sus declaraciones fueron otras, cuando, en realidad, a lo que se refieren es a aspectos de matices sin la relevancia propia que tendría técnicamente una declaración antagonista o contradictoria de la víctima o de un testigo.

El Tribunal es el que debe valorar con su inmediación si quien ha declarado falta a la verdad (...). En esta línea, suele confundirse la existencia de matices en las declaraciones de víctimas y testigos, ampliatorias unas de otras, con la realidad de lo que debe entenderse por una declaración contradictoria, en cuanto viene a suponer que se contrapone o contradice de modo absoluto con lo declarado en una fase y otra. Ello suele darse cuando los acusados declaran en la fase sumarial a presencia letrada y en el juicio oral y existe una abierta contradicción entre ambas declaraciones, o lo mismo ocurre con los testigos. En estos supuestos es sabido que la vía procedente es la de la lectura de las declaraciones sumariales para "elevarlas al plenario" y poder el Tribunal llevar a cabo su función valorativa otorgando más valor o credibilidad a una declaración frente a otra y motivando este alcance de la convicción (...). De ello se evidencia que no puede predicarse lo mismo de las "contradicciones" en las declaraciones expuestas anteriormente y que se ubican en matices ampliatorios, aclaratorios, o complementarios de iniciales declaraciones, con las básicamente contradictorias (...).

Debe destacarse, además, que la sentencia, correcta y ponderadamente, acogió la pretensión introducida por el Ministerio Fiscal en el acto de juicio en cuanto a la apreciación del subtipo atenuado previsto en el art. 242 CP al haber calificado ese acto intimidatorio como de "menor entidad".

Por todo ello, la juzgadora no ha incurrido en equivocación esencial alguna, o se ha apartado de las reglas de la razón o la lógica, a la hora de dar por probado el elemento del delito de robo. Dicha prueba, además, resulta más que suficiente para destruir la presunción de inocencia que amparaba al acusado, más allá de cualquier duda razonable. No procede, en consecuencia, la sustitución de la condena interesada.

3.-En cuanto a la calificación penal que se ha hecho en la instancia, acogiendo la tesis acusatoria, como nos recordaba, por ejemplo, la SAP de Barcelona, secc.8ª, de 28.2.20, "la violencia en el delito de robo (como la intimidación, de ser el caso) posee marcado carácter instrumental, es decir, va directamente encaminada a facilitar el desapoderamiento y destinada a vencer la oposición del sujeto pasivo, que es por lo general quien sufre físicamente el ataque (vis in corpus), y convierte al delito en pluriofensivo (como recordaba la STS de 25.5.11 "en cuanto atenta a la vez al patrimonio y a la libertad de las personas").

Tal actuación violenta puede ser momentánea o instantánea al tiempo de la aprehensión material de la cosa apetecida, como también puede ser sobrevenida respecto del acto material de apoderamiento, siempre que se produzca con anterioridad a la consumación del injusto, esto es, siempre durante la fase de ejecución, pues es pacífico el criterio que en el momento en que la inicial infracción de apoderamiento haya quedado consumada, la realización de actos de violencia o intimidación podrán dar vida a otras distintas (lesiones, amenazas, coacciones, etc.), pero de ninguna forma afectarán ya a la calificación de la depredación inicial. Y siempre, también, que estén ligadas con el apoderamiento de efectos por una relación de medio a fin y no con propósito distinto (p.e. un acto de venganza inmediata).

La reforma mediante L.O. 1/2015 al otorgar nueva redacción al art.237 CP ("violencia o intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren") no hizo sino cristalizar lo que era jurisprudencia casacional constante incluso con anterioridad al Pleno no jurisdiccional de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 21/1/2000 en que se adoptó el siguiente Acuerdo: "Constituye robo con violencia cuando la violencia se ejerce durante el proceso de apoderamiento de los bienes sustraídos".

Con posterioridad se pronunciaba, entre otras, la STS de 22.3.04 cuando expresaba que "esta Sala ha calificado de robo la utilización sobrevenida o añadida de la fuerza o violencia, una vez iniciado un acto apropiativo subrepticio no violento, en aquellos casos en que el poseedor o protector de la posesión, durante el proceso de desapoderamiento, se resiste y trata de impedir el depojo, de tal suerte que el sujeto agente se ve precisado de vencer esa resistencia para culminar sus propósitos lucrativos. Si tal situación se produce antes de la consumación delictiva, esto es, antes de tener el culpable la posibilidad de disponer de lo sustraído, el hecho se entiende realizado con violencia o intimidación, debiéndose calificar la violencia utilizada de mecanismo necesario para conseguir la desposesión", y sobre ello volvía la STS de 30.1.13 ."

TERCERO.- Motivo de impugnación consistente en la no apreciación de la circunstancia eximente incompleta prevista en el art. 21.1 en relación con los arts. 20.1 y 20.2 del Código Penal . Estimación parcial.

1.-Se queja la parte, subsidiariamente a la absolución solicitada, de que la sentencia no ha apreciado una circunstancia eximente incompleta por alteración psíquica o consumo previo de estupefaciente y/o alcohol de los preceptos indiciados, ante la documentación médica que se adjuntó al atestado y que confirmaba que el acusado consume alcohol y cocaína desde los 14 años, teniendo ahora 44, habiendo seguido por ello tratamiento de larga duración en el CAS DELTA, habiéndosele diagnosticado ya en 2.023 por psiquiatra como paciente dual, crónico, complejo, con personalidad débil, coeficiente intelectual bajo e inestabilidad emocional, destacándose en dicha documentación su impulsividad con cambios bruscos tras consumo. Igualmente, añade la parte, está diagnosticado con trastorno límite de la personalidad Cluster B.

Finalmente, añade la parte que de dicha documentación se desprendería que el acusado tenía prescritos diversos medicamentos antipsicóticos, antidepresivos y de tratamiento del abuso del alcohol.

Todo ello, valorado conjuntamente, justificaba, a su parecer, la apreciación de la eximen incompleta sugerida al quedar sus capacidades psicofísicas sensiblemente alteradas al momento del delito.

Por su parte, la sentencia, en este punto, motiva la no apreciación de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad penal, ni siquiera de mera atenuante, sobre la base de que no ha quedado probado en juicio dichas circunstancias ni afectación de la imputabilidad. Destaca, en ese sentido, la sentencia que el acusado dejó de asistir al reconocimiento médico forense que se había acordado con tal finalidad pericial y, además, no desprenderse aquella supuesta afectación de las manifestaciones prestadas en juicio por el Sr. Maximino ni por los agentes intervinientes.

2.-Antes de resolver la cuestión suscitada, conviene hacer un somero repaso a la jurisprudencia aplicable sobre la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad por previo consumo de sustancias y/o alcohol. La reciente STS de 18.4.24 ha sintetizado su doctrina sobre la incidencia de la drogadicción sobre la responsabilidad penal. Transcribimos la misma:

"Sobre la incidencia que la drogadicción puede tener en la responsabilidad penal, nuestra jurisprudencia condiciona la afectación de la imputabilidad a una serie de criterios que podemos sintetizar del siguiente modo:

A) La aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 del Código Penal es oportuna cuando se acredite que el sujeto activo padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS 21/2005, de 19 de enero ). Nuestra jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la culpabilidad, lo que puede acontecer bien porque el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, puesto que, en esos supuestos, el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador al que se encontrare sometido ( Sentencia de 22.9.99 ).

A estas situaciones se refiere el artículo 20.2.ºdel Código Penal , cuando requiere una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta que aquí expresamente se reclama, precisa de una profunda perturbación que, sin anularla, sí disminuya sensiblemente la capacidad culpabilística, si bien conservando el sujeto activo la apreciación de la antijuricidad del hecho que ejecuta.

No cabe duda de que en la eximente incompleta la influencia de la droga también puede manifestarse por la ingestión inmediata de la misma, o porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada del drogodependiente y como manifestación de una personalidad conflictiva ( art. 21.1.ª CP ). Pero esta afectación profunda puede apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto esta se realiza a causa de aquella. Es decir, el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, la atenuante se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 del Código Penal y su correlativa atenuante, artículo 21.1 del Código Penal , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

Nuestra jurisprudencia ha declarado que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006, de 26 de julio , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado, no siendo aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal ."

3.-Pues bien, en este caso, debemos otorgar parte de razón a la parte recurrente y entender que ha concurrido prueba suficiente para dar por acreditado, al menos, que el acusado, al momento de cometer el acto de desapoderamiento objeto de condena, podría, razonablemente, contar con su capacidad de voluntad o su conducta ligeramente afectadas en orden a la consecución del acto depredatorio, en lo que se ha venido denominando un supuesto de "delincuencia funcional".

Es cierto que no se ha logrado practicar prueba médico forense al respecto de la cuestión suscitada ahora por la parte al no haberse presentado el acusado. E igualmente cierto es que, de la diligencia de extracción de cabello del acusado a tal efecto, no se evidenció previo consumo en las sustancias analizadas (folio 81).

Sin embargo, de la documentación médica aportada al expediente, consistente en informe de urgencias tras la detención del acusado (folio 22) e informes médicos aportados con el escrito de conclusiones provisionales, no impugnados, se desprende la realidad de las circunstancias antecedentes médico psiquiátricas puestas de relieve por la parte en su escrito de recurso y que ya hemos descrito.

Se desprende de toda ella que el acusado muestra un claro perfil de consumidor adicto a diversas sustancias como alcohol y drogas, de larga evolución, habiendo seguido por ello diversos programas ambulatorios y residenciales, como el exigente Proyecto Hombre. Igualmente, al margen de ese perfil de policonsumo y adicción, consta que el acusado padece trastorno límite de personalidad, clúster B, con situación actualizada, en agosto de 2.011, de desestabilización con episodios de agresividad. Consta, asimismo, informe actualizado a octubre de 2.022 por Can Ruti, incidiendo en los mismos aspectos y que acreditan la continuación de su problemática.

Pues bien, nos parece que dichas circunstancias y problemática del acusado relevantes y de una larga evolución, acreditadas suficientemente al margen de la no práctica de prueba pericial, en relación con la naturaleza del delito patrimonial objeto de condena, sí justifican por sí solas, al menos, concluir que la capacidad de voluntad del acusado, al momento del apoderamiento objeto de condena, pudo estar ligeramente afectada o disminuida, al punto de considerarse que el delito se cometió "a causa" de la drogodependencia del acusado y sus afectaciones precedentes de naturaleza psiquiátrica, consistentes en un trastorno límite de la personalidad asociado a esa adicción de larga evolución.

En este punto, la Sala se hace eco de la nueva doctrina que parece abrirse paso ya definitivamente en la actual jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en cuanto a que ya no puede sostenerse o exigirse, como se veía haciendo tradicionalmente, que las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, aun favorecedoras al acusado, "deben quedar tran probadas como el hecho mismo". En este sentido, se abre paso a la apreciación de la atenuante o eximente cuando, si bien no una prueba pericial cerrada y definitiva sobre su concurrencia más allá de toda duda razonable, en términos parecidos a una presunción invertida de la presunción constitucional de inocencia o criterios civilistas sobre la prueba y su carga procesal, sí concurren, sin embargo, datos objetivos suficientes en orden a una disminución de la imputabilidad o capacidad de culpabilidad del acusado. Ejemplo de esta nueva tendencia jurisprudencial lo constituye, por ejemplo, la reciente STS de 21.3.24.

Queda justificada suficientemente, a nuestro juicio, en este caso, la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.2 del Código Penal.

En todo caso, desde luego, lo que no ha quedado probado es la concurrencia de una eximente incompleta por tal motivo cuando es lo cierto que el acusado no solo logró el apoderamiento inicial de los objetos del interior de la farmacia sin problema alguno sino, además, la eficaz huida posterior a pesar de la persecución y alcance que le dio el Sr. Maximino, y cuando, además, ninguna de las personas que interactuaron con él, incluidos después los agentes, constataran afectación externa por su parte, ni se ha practicado prueba adicional sobre la misma, constando incluso resultado negativo de la diligencia dee xtracción de cabello.

4.-No obstante la apreciación de la circunstancia atenuante referida, la sentencia ha impuesto la pena mínima posible de un año y 9 meses por lo que la revisión que hacemos en esta segunda instancia carece de reflejo posible en la individualización de la pena.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia procesal ( art.240 LECrim. ).