Sentencia Penal 469/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 69/2024 de 29 de mayo del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y motivos de queja. Objeto y alcance del recurso de apelación.

1.-La parte apelante Sr. Boris solicita en esta segunda instancia, con carácter principal, la revocación de la condena decretada en la primera por delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa con base en los motivos de impugnación consistentes en vulneración constitucional de inocencia y error en la valoración de la prueba. Subsidiariamente, impugna la misma por infracción del art.21.6 del Código Penal y solicita la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el referido precepto.

El Ministerio Fiscal, finalmente, no ha apoyado el recurso y solicita su desestimación.

2.-Los motivos de apelación tienen encaje así en lo dispuesto en el art.790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Señala este que "se expondrán ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se basa la impugnación el recurrente.

Si pidiera la declaración de nulidad de juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia salvo en el caso de que se hubieran cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación. Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada en el mismo escrito de formalización.

Podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

3.-Como nos ha recordado al respecto, muy recientemente, la STS de 24.1.22, "no es cuestionable, cuando la sentencia apelada es condenatoria, como acontece en el caso que nos ocupa, que el tribunal de apelación dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad no solo de revisar el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también, y ello es muy importante remarcarlo, la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocenciade la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia. Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 187/2013 , por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 , el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho.Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...).

Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria.

De tal modo, cuando el tribunal que conoce de la apelación contra una sentencia condenatoria valora las informaciones probatorias producidas en la instancia, identificando hechos excluyentes o descartando la suficiencia probatoria de los que han sido declarados como probados por la sentencia de instancia, está obligado a reelaborar el relato fáctico, en coherencia al resultado de su intervención plenamente devolutiva."

4.-No obstante, como el acto de juicio oral tiene lugar ante el juez de instancia y éste tiene la ocasión única e inmejorable de poder recibir con inmediación las pruebas y percibir directamente a las personas intervinientes, en atención al principio de inmediaciónque informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación hecha por el juez de instancia de la prueba que recibió personalmente por ser el que aprovecha al máximo la valoración de los hechos y las ventajas de la inmediación, por lo que para que el tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, por, por ejemplo, valoraciones de ésta no racionales o ilógicas, en especial por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo, que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo o, en fin, que se haya desvirtuado por pruebas admitidas y practicadas en segunda instancia.

Por supuesto, en esta segunda instancia, deberá respetarse, en todo caso, la prohibición general de "reformatio in peius", de modo que no pueda agravarse en la misma la calificación penal objeto de condena en la instancia y, en línea de principio, estarse solo a las alegaciones y pretensiones deducidas ante la Sala en los términos propuestos en el recurso.

5.-Por otro lado, el principio de presunción de inocencia,amparado en el art.24 de nuestra Constitución, desde la inicial sentencia de nuestro Tribunal Constitucional nº.31/1981, de 28 de julio, exige para la condena penal la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se imputan al acusado y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción.

En la práctica, lo dicho significa que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

SEGUNDO.- Motivo principal de impugnación consistente en error en la valoración de la prueba y vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia. Desestimación.

1.-La parte condenada por delito menos grave e intentado de robo con violencia e intimidación en las personas, Sr. Boris, se queja, con carácter principal, en su recurso de que el juzgador de instancia se ha equivocado a la hora de valorar la prueba practicada ante su inmediación en el acto de juicio y dar por probada su participación en la sustracción violenta e intentada enjuiciada.

Entiende, además, que no se ha practicado en el acto de juicio prueba suficiente de cargo en relación a su participación y que desvirtúe su presunción de inocencia.

Vamos a desestimar este primer motivo de queja.

En efecto, comprobamos, tras visionar el acto de la grabación del acto de juicio oral y analizar las anteriores quejas y argumentación jurídica contenida en la sentencia, que esta no ha incurrido en ninguna equivocación esencial a la hora de valorar la prueba que se le ofreció, ante su inmediación, en dicho acto plenario de juicio.

La sentencia concluye, sin mostrar ninguna duda, y de modo razonable, que el recurrente, con el ánimo de obtener un beneficio ilícito, se acercó por detrás a la Sra. Dania en la vía pública y le propinó un fuerte empujón para arrebatarle el bolso que portaba, siendo así que, ante la resistencia de la misma, y el forcejeo provocado por el acusado, cayeron los dos al suelo, causándoles las lesiones que describe, tributarias de tratamiento médico, sin que aquél lograra su propósito al ser retenido por varios ciudadanos que se encontraban en el lugar hasta que llegó la policía y detuvo al acusado.

La sentencia apelada, en resumen, ha fundamentado la condena y la participación del acusado en el delito enjuiciado en las declaraciones testificales prestadas en juicio por los Sres. Federico y Jordán así como por las prestadas por el agente policial de Mosso d'Esquadra NUM000, corroboradas todas ellas por el informe médico forense en cuanto a la realidad de las lesiones sufridas por la víctima.

La parte recurrente estima, en esencia, que el juzgador, no obstante, se ha equivocado a la hora de apreciar la prueba practicada, que estima insuficiente, puesto que la declaración testifical de la víctima Sra. Dania fue renunciada en el acto de juicio por el Ministerio Fiscal ante su incomparecencia, sin haberse preconstituido la prueba en fase de instrucción judicial a pesar de contarse con todos los datos de la misma, y sin que concurran elementos adicionales probatorios en apoyo de la condena.

Estima la parte que la documentación aportada al expediente no llega a acreditar aspectos básicos y constitutivos de las dos infracciones penales por las que se condena. Que los dos testigos Sres. Federico y Jordán no presenciaron, según sus testimonios, el hecho enjuiciado, habiendo incurrido, además, en numerosas contradicciones e imprecisiones. Y que la declaración testifical prestada por el agente policial igualmente debe calificarse de referencia y contradictoria.

No puede estimarse la queja. En efecto, la sentencia da por probado los hechos que hemos visto en apoyo de la condena con base en las declaraciones testificales que prestaron en juicio los dos testigos referidos, trabajadores de recogida de la basura, cuya fiabilidad y eficacia probatoria queda fuera de toda duda puesto que no les unía ninguna relación personal previa ni con la víctima ni con el acusado, descartándose, por ello, cualquier móvil espurio en sus testimonios de cargo.

Los dos, más allá de determinadas imprecisiones, explicables por el transcurso del tiempo y las distintas posiciones que ocupaban en la vía pública respecto de la escena de los hechos, manifestaron, con contundencia, y sin contradicciones esenciales entre dos dos relatos, que escucharon a la Sra. Dania gritar "ayuda, ayuda", al tiempo que el Sr. Federico vio cómo una persona daba golpes a aquélla contra el suelo, reteniéndole hasta que llegó la policía. El otro testigo, Sr. Jordán, manifestó, en idéntico sentido al anterior, que escuchó los gritos de la víctima y vio a ella y a una persona tirados en el suelo, cogiendo el chico a la víctima por su cuello mientras aquélla retenía su bolso y erteniendo ala cusado hasta que llegó la policía.

Se trata, en consecuencia, de una verdadera prueba directa de cargo, plenamente fiable, y cuya interpretación ha sido razonablemente desarrollada por la sentencia apelada. Aun presuponiendo en vía de hipótesis que ninguno de los dos testigos viera directa y claramente el hecho del tirón y el intento de sustracción, lo que en ambos coincidieron, sin género de dudas, es que el acusado estaba forcejeando con la Sra. Dania y los dos estaban tirados en el suelo mientras aquélla agarraba su bolso. Sus testimonios coincidentes en lo esencial no ofrecen duda alguna sobre lo realmente ocurrido.

Dicha prueba de cargo, además, se ha visto corroborada externamente tanto por las declaraciones testificales prestadas en juicio, igualmente conforme a las garantías procesales exigibles, por el agente policial, que manifestó que al llegar al lugar vio a los dos testigos referidos reteniendo al que después se ha determinado que es el acusado, a pesar de su falta de documentación e identificación, la cual no ha sido puesto en duda ni en juicio ni ahora en esta segunda instancia, observando las lesiones externas que ya sufría la víctima. Es prueba directa en cuanto a lo que vio al llegar al lugar, por más que, ciertamente, sea de referencia en cuanto a lo que le contaron los dos testigos y la propia víctima.

Por otro lado, y al hilo de las quejas que propone la parte recurrente, sobre las supuestas contradicciones en que incurrieron los tres testigos, como nos ha recordado, recientemente, la STS de 1.3.23, "debe insistirse en que las contradicciones que afectan seriamente a la calidad reconstructiva de la información aportada por un testigo son las sustanciales -a las que se refiere el artículo 714 LECrim para activar el incidente de introducción de manifestaciones testificales previas-. Y estas son las que se producen cuando el testigo incluye en su relato hechos fenomenológicamente incompatibles entre sí que obligue a concluir que alguno de aquellos, en relación de mutua exclusión, no se ajusta a la realidad. Lo que en modo alguno acontece."

Sobre las contradicciones en las declaraciones de testigos, la STS de 12.6.19, señala que: "Suele ser objeto de alegación con frecuencia la existencia de contradicciones en las declaraciones de los acusados, victimas o testigos en sus diversas manifestaciones que llevan a cabo tanto en sede policial, como ante el juzgado de instrucción y su comparación con la llevada a cabo en el plenario.

No obstante, cuando se alega el concepto de contradicción no debe perderse de vista que, técnicamente, por tal debería entenderse aquello que es antagónico u opuesto a otra cosa.

Y en la mayoría de los supuestos en que se alega la pretendida contradicción se centra o ciñe más en cuestiones de matices respecto al contenido propio de las declaraciones.

Por ello, no puede cuestionarse la valoración de la prueba a la que llega el Tribunal cuando admite la valoración de la declaración de la víctima, o de testigos de cargo alegando que sus declaraciones fueron otras, cuando, en realidad, a lo que se refieren es a aspectos de matices sin la relevancia propia que tendría técnicamente una declaración antagonista o contradictoria de la víctima o de un testigo.

El Tribunal es el que debe valorar con su inmediación si quien ha declarado falta a la verdad (...). En esta línea, suele confundirse la existencia de matices en las declaraciones de víctimas y testigos, ampliatorias unas de otras, con la realidad de lo que debe entenderse por una declaración contradictoria, en cuanto viene a suponer que se contrapone o contradice de modo absoluto con lo declarado en una fase y otra. Ello suele darse cuando los acusados declaran en la fase sumarial a presencia letrada y en el juicio oral y existe una abierta contradicción entre ambas declaraciones, o lo mismo ocurre con los testigos. En estos supuestos es sabido que la vía procedente es la de la lectura de las declaraciones sumariales para "elevarlas al plenario" y poder el Tribunal llevar a cabo su función valorativa otorgando más valor o credibilidad a una declaración frente a otra y motivando este alcance de la convicción (...). De ello se evidencia que no puede predicarse lo mismo de las "contradicciones" en las declaraciones expuestas anteriormente y que se ubican en matices ampliatorios, aclaratorios, o complementarios de iniciales declaraciones, con las básicamente contradictorias (...).

Se ha corroborado el anterior relato, además, por la realidad de las lesiones sufridas por la víctima, no impugnadas, y plenamente coherentes con el relato incriminatorio que describieron los testigos.

La razonable y suficiente prueba de cargo que hemos explicado, en realidad, no se ve empañada ni contradicha por la ausencia en juicio como prueba de la propia víctima. Su declaración testifical era verdaderamente pertinente pero el hecho de que fuera renunciada por la Acusación pública ante su inasistencia a juicio no invalida la contundente, y correctamente apreciada, prueba de cargo que ya se ha explicado y que despeja, por sí sola, toda duda razonable en cuanto a que el acusado realizó la acción agresiva por la que venía acusado y por la que ha sido finalmente condenado.

Por lo demás, no puede ignorarse que el acusado no asistió al acto de juicio a pesar de estar debida y personalmente citado para ello. Renunció con ello a defenderse directa y personalmente en dicho acto, mediante, por ejemplo, la aportación de una versión contradictoria o alternativa con la propuesta por la Acusación pública, de modo que su incomparecencia impidió al juzgador poder, en su caso, contrastar dicha eventual versión exculpatoria con la tesis acusatoria, finalmente acogida y que deviene como la más plausible y razonable.

Por todo ello, desestimamos la queja principal contenida en el recurso.

TERCERO.- Motivo subsidiario de impugnación consistente en infracción del art.21.6 del Código Penal por no apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

1.-Subsidiariamente a la absolución pretendida con carácter principal, la parte apelante se queja de que la sentencia no ha apreciado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art.21.6 del Código Penal.

La parte ya dedujo en la instancia dicha apreciación, sin éxito. La sentencia apelada fundamenta el rechazo de dicha circunstancia atenuante sobre la consideración de que el procedimiento no ha sufrido paralizaciones injustificadas por tiempo superior a los 18 meses en que sitúa nuestra jurisprudencia la apreciación de la atenuante.

La parte recurrente, sin embargo, entiende que en este caso viene justificada su apreciación al ocurrir los hechos enjuiciados en enero de 2.023 y no haberse juzgado y sentenciado los mismos sino hasta febrero de 2.024. estima que no es necesario esperar hasta el transcurso de los 18 meses que indica la sentencia apelada.

2.-Establece el art.21.6 del Código Penal como atenuante "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea a atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El Tribunal Supremo ha venido fundando la atenuación de pena en una disminución de la culpabilidad de quien, como acusado en el proceso penal, sufre las dilaciones indebidas. Esa línea jurisprudencial se ha basado en la idea de que, primero, la culpabilidad es una entidad modificable y que hay hechos posteriores al delito que pueden modificar su significación originaria respecto de la pena aplicable.

Y, segundo, que, dado que la pena es, por sí misma, una reducción del estatus del autor respecto de sus derechos fundamentales, es evidente que toda privación de derechos sufrida legítimamente durante el proceso constituye una adelanto de la pena que no puede operar contra el acusado y que, por tanto, debe serle compensada.

Si se negara esta compensación de pérdida de derechos -afirma el Tribunal Supremo- se vulneraría el principio de culpabilidad, pues se desconocería que el autor del delito ya ha extinguido una parte de su culpabilidad con la pérdida de derechos y que ello debe serle compensado en la pena impuesta. Si ello es así con la pérdida de derechos sufrida legítimamente (por ejemplo, la prisión provisional, que ha de abonarse a la pena finalmente impuesta, ex. art. 58 CP) , con mayor motivo deberá compensarse una pérdida de derechos ilegítima como son las dilaciones indebidas ( STS de 8.06.99, de 22.05.03 y 14.02.07).

Pues bien, con carácter general, las distintas secciones de la Audiencia Provincial de Barcelona, por unanimidad, tomaron el 12 de julio de 2.012 el siguiente acuerdo en relación a esta circunstancia atenuante:

"Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado.

En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años."

3.-La Sala va a desestimar este segundo motivo subsidiario de queja.

En efecto, la sentencia ha aplicado en este caso el anterior criterio asumido con carácter general y orientativo por esta Audiencia Provincial de Barcelona.

Ni siquiera tomando en consideración, a los efectos que pretende la parte, y con independencia ya del cuestionamiento que viene haciendo recientemente nuestro Tribunal Supremo ante esta posibilidad, el tiempo adicional sobrevenido que se ha tomado la tramitación de la causa ante esta segunda instancia hasta su resolución definitiva, el plazo total superaría aquellos orientativos 18 meses, siendo que la causa se inició en enero de 2.023.

No ha concurrido, en consecuencia, la atenuante en que insiste la parte y, por ello, desestimamos íntegramente el recurso interpuesto.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia procesal ( art.240 LECrim. ).