Sentencia Penal 504/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 59/2024 de 03 de junio del 2024

PRIMERO.- Planteamiento de los recursos y motivos de queja. Objeto y alcance del recurso de apelación.

1.-La parte apelante Sr. Alvaro solicita en esta segunda instancia la revocación de la condena decretada en la primera por delito leve e intentado de hurto con base en los motivos de impugnación consistentes en infracción de la presunción constitucional de inocencia y error en la valoración de la prueba.

El Ministerio Fiscal no ha apoyado el recurso y solicita su desestimación.

Por su parte, el Ministerio Fiscal ha interpuesto, igualmente, recurso de apelación contra la referida sentencia. Lo hace con base en infracción del art.384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y solicita, por ello, la sustitución de la conena recaída por la de delito menos grave de hurto en grado de tentativa.

2.-Los motivos de apelación tienen encaje así en lo dispuesto en el art.790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Señala este que "se expondrán ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se basa la impugnación el recurrente.

Si pidiera la declaración de nulidad de juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia salvo en el caso de que se hubieran cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación. Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada en el mismo escrito de formalización.

Podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

3.-Como nos ha recordado al respecto, muy recientemente, la STS de 24.1.22, "no es cuestionable, cuando la sentencia apelada es condenatoria, como acontece en el caso que nos ocupa, que el tribunal de apelación dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad no solo de revisar el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también, y ello es muy importante remarcarlo, la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocenciade la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia. Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 187/2013 , por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 , el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho.Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...).

Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria.

De tal modo, cuando el tribunal que conoce de la apelación contra una sentencia condenatoria valora las informaciones probatorias producidas en la instancia, identificando hechos excluyentes o descartando la suficiencia probatoria de los que han sido declarados como probados por la sentencia de instancia, está obligado a reelaborar el relato fáctico, en coherencia al resultado de su intervención plenamente devolutiva."

4.-No obstante, como el acto de juicio oral tiene lugar ante el juez de instancia y éste tiene la ocasión única e inmejorable de poder recibir con inmediación las pruebas y percibir directamente a las personas intervinientes, en atención al principio de inmediaciónque informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación hecha por el juez de instancia de la prueba que recibió personalmente por ser el que aprovecha al máximo la valoración de los hechos y las ventajas de la inmediación, por lo que para que el tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, por, por ejemplo, valoraciones de ésta no racionales o ilógicas, en especial por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo, que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo o, en fin, que se haya desvirtuado por pruebas admitidas y practicadas en segunda instancia.

Por supuesto, en esta segunda instancia, deberá respetarse, en todo caso, la prohibición general de "reformatio in peius", de modo que no pueda agravarse en la misma la calificación penal objeto de condena en la instancia y, en línea de principio, estarse solo a las alegaciones y pretensiones deducidas ante la Sala en los términos propuestos en el recurso.

5.-Por otro lado, el principio de presunción de inocencia,amparado en el art.24 de nuestra Constitución, desde la inicial sentencia de nuestro Tribunal Constitucional nº.31/1981, de 28 de julio, exige para la condena penal la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se imputan al acusado y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción.

En la práctica, lo dicho significa que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por el acusado condenado Sr. Alvaro. Desestimación.

1.-La parte condenada por delito leve e intentado de hurto, Sr. Alvaro, se queja en su recurso de que la juzgadora de instancia se ha equivocado a la hora de valorar la prueba practicada ante su inmediación en el acto de juicio y dar por probada su participación en la sustracción de dos prendas de ropa.

Entiende, además, que no se ha practicado en el acto de juicio prueba suficiente de cargo en relación a su participación en dicho delito leve e intentado

2.-Vamos a desestimar este primer motivo de queja.

En efecto, comprobamos, tras visionar el acto de la grabación del acto de juicio oral y analizar las anteriores quejas y argumentación jurídica contenida en la sentencia, que esta no ha incurrido en ninguna equivocación esencial a la hora de valorar la prueba que se le ofreció, ante su inmediación, en dicho acto plenario de juicio.

La sentencia concluye, sin mostrar ninguna duda, y de modo razonable como veremos, que el recurrente, con el ánimo de obtener un beneficio ilícito, accedió al establecimiento El Corte Inglés y se apoderó de dos prendas, con precio de venta al público de 498,95 euros, escondiéndoselas debajo de su ropa y saliendo del local sin abonarlas, por lo que fue detenido en ese momento.

La sentencia extrae dicho relato incriminatorio de las propias declaraciones testificales prestadas por el vigilante de seguridad en el acto de juicio así como del visionado de las imágenes de seguridad grabadas y aportadas por el local perjudicado y de la factura proforma aportada por el mismo, sin que el acusado asistiera al acto de juicio.

La prueba practicada en el acto de juicio, con todas las garantías legales y constitucionales, comprobamos, ha sido valorada correcta y razonablemente, conforme al resultado de exacto ofrecido en el acto de juicio y, además, dicha prueba de cargo es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que constitucionalmente amparaba al acusado ausente.

En efecto, el vigilante de seguridad que declaró como testigo, respecto de cuyas persistentes y coherentes manifestaciones no cabe dudar y son plenamente fiables, como le ha merecido a la juzgadora, puesto que ni siquiera conocía al acusado y no se ha opuesto móvil espurio alguno tras su denuncia, señaló que vio perfectamente al acusado coger las dos prendas de ropa del establecimiento, escondiéndoselas bajo su chaqueta, para salir a continuación del local y pasar su arco de seguridad, sin abonarlas.

Además, la condena se ha apoyado en el visionado de las imágenes videográficas aportadas por el establecimiento perjudicado, aportadas como prueba documental, y no impugnadas por la Defensa, y en las que aparece, con claridad, cómo el acusado coge las dos prendas, se las esconden debajo de su chaqueta, y se dirige hacia la escalera de salida.

Todo ello, ya de claro signo incriminatorio y correctamente valorado en la instancia, se ve apoyado circunstancialmente por el hecho de la inasistencia del acusado al acto de juicio, citado al efecto, renunciando con ello a defenderse directa y personalmente y a aportar, en su caso, una versión de los hechos enjuiciados alternativa de modo que ha impedido a la juzgadora poder contrastar la tesis acusatoria, la más razonable en todo caso, con la que hubiera podido aportar el mismo acusado, y sin perjuicio alguno de la presunción constitucional de inocencia.

El hecho de que el establecimiento perjudicado no haya aportado imágenes mostrando al acusado salir del local con las prendas, como requirió la parte recurrente debidamente como prueba adicional, y le fue admitido por pertinente, carece de toda relevancia a los efectos de la prueba de cargo sobre la participación del acusado en un delito de hurto. En efecto, si bien las imágenes aportadas no muestran ese último tramo de la secuencia del delito, lo cierto y relevante es que, conforme a la declaración testifical prestada por el vigilante en juicio, a la que se ha otorgado plena fiabilidad, como ya hemos visto, sin que pueda revisarse en esta segunda instancia dicho extremo valorativo, el acusado intentó salir del establecimiento a la vía pública, traspasando el arco de seguridad, sin que el mismo mostrara duda alguna en cuanto a dicho extremo.

Dicha circunstancia, por lo demás, resulta plenamente lógica puesto que, hasta ese momento final, de abandono del local, el acusado siempre podía haber decidido pagar las dos prendas que había cogido, siendo, así, razonable y explicable que el vigilante esperara hasta dicho momento para intervenir, como así hizo.

Por tanto, si bien la prueba documental videográfica solicitada por la parte era pertinente inicialmente y, de hecho, le fue admitida por el juzgado, la misma, ya en el acto de juicio, y tras haberse practicado el resto de prueba, devino claramente innecesaria. En este sentido, como nos recordaba, por ejemplo, la STS de 14.10.19, "toda prueba declarada pertinente resulta necesaria e imprescindible en el momento de mantener las tesis respectivas de la acusación y la defensa. En la práctica habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción de órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso.

La prueba denegada resulta inoperante cuando el veredicto está basado en el resto de la actividad probatoria desplegada y su carencia no ha suscitado ni movido la operación intelectiva que lleva a la decisión impugnada."

Por tanto, la no aportación de esas imágenes adicionales pedidas por la parte, y pertinentes inicialmente, en el caso de que existieran, no ha supuesto, en este caso, la infracción constitucional de la tutela judicial efectiva consagrada en el art.24 CE de la que se queja la parte.

En todo caso, y sin perjuicio de las declaraciones testificales prestadas por el vigilante, las imágenes muestran cómo el acusado esconde las dos prendas apoderadas debajo de su chaqueta y se dirige hacia las escaleras de salida en la planta del local, con clara intención de abandonar el mismo, en el sentido apuntado, sin duda, por dicho vigilante.

Por todo ello, puede descartarse, como ha hecho, razonada y razonablemente, la sentencia apelada, la tesis sugerida por la parte recurrente en el sentido de que el acusado, al ser extranjero, desconocía que las prendas debían ser abonadas en la misma planta del local y no a su salida en la planta inferior. En efecto, dicha tesis exculpatoria, solo introducida por el Letrado en su recurso, y sin el apoyo del acusado en juicio, cuyas declaraciones prestadas en fase preparatoria de investigación no pueden ser tenidas en cuenta (las pruebas, también la de descargo, se practican en el acto plenario de juicio), choca, en todo caso, y conforme a la lógica y las máximas de experiencia, sin necesidad de recurrir a otras presunciones o hechos notorios, no ya digamos a las declaraciones contundentes y fiables prestadas por el vigilante, con el hecho incontestable (y grabado en las imágenes visualizadas) de que el acusado ocultó las prendas debajo de su chaqueta.

Por lo demás, resulta intrascendente, y no resta fiabilidad alguna a las declaraciones prestadas por el vigilante en juicio, que las imágenes visualizadas no muestren a este persiguiendo al acusado por el local. En efecto, dichas imágenes, lógicamente, no muestran ni recogen por razones técnicas obvias toda la panorámica de la escena, sin que el hecho de que no pueda verse al vigilante no significa que éste no viera el apoderamiento inicial de las prendas y no siguiera, tras ello, al acusado hasta la salida del local para comprobar si el mismo traspasaba el arco de seguridad sin abonar las prendas.

Insistimos, todos los reproches que dirige la parte contra la apreciación probatoria recogida en la sentencia apelada chocan contra el muro consistente en las contundentes y fiables declaraciones testificales prestadas por el vigilante al relatar toda la secuencia, desde el apoderamiento hasta la salida del acusado del local, sin que podamos en esta segunda instancia revisar dicha apreciación por razonable y ajustada al resultado de la prueba referida y las normas de experiencia y el sentido común.

Desestimamos, en consecuencia, el recurso de apelación planteado por el acusado condenado.

TERCERO.- Recurso de apelación planteado por el Ministerio Fiscal. Estimación.

1.-Por su parte, el Ministerio Fiscal recurre la misma sentencia, sin cuestionar los hechos declarados probados, sobre la base de que la misma ha infringido lo dispuesto en el art.365 de la ley procesal penal al no dar por probado, conforme a los términos de su acusación previa, que los objetos apoderados superaban el valor de 400 euros, en concreto, los 498,95 euros que reflejaban la factura proforma aportada por el local perjudicado en concepto de precio venta al público de las dos prendas.

A su juicio, dicho precepto establece que, cuando se trata de valorar a efectos penales el importe de objetos puestos a su venta al público, su valor debe ser, precisamente, ése, sin más, y sin restarle concepto alguno como el IVA.

Por ello, y con apoyo en determinada jurisprudencia actualizada, considera el Fiscal que debió darse por probado que el valor de los objetos apoderados era de 498,85 euros, tal y como muestra el documento aportado, y, en consecuencia, haberse condenado por delito menos grave de hurto y no por delito leve, como ha concluido la sentencia apelada.

En este punto, ésta explica que, si bien el precio de venta al público era de 498.85 euros, como expresa la factura aportada, a la misma, debía detraerse el IVA aplicado al mismo y ello a pesar del tenor literal del ya referido art.365, y más en casos, como éste, de tentativa en la ejecución delictiva. Por eso, detrae del valor de factura el 21% de IVA, arrojando un resultado de 394,17 euros, y condena así por delito leve.

2.-La Sala va a estimar el recurso planteado por el Ministerio Fiscal.

En efecto, dispone el art.365 Lecrim. , tras su reforma de 2.003, que "la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público".

El precepto no puede ser más claro y a ese criterio legal debe estarse sin introducir interpretaciones correctoras (in claris non fit interpretatio)cuando se trata de valorar objetos puestos a la venta en público: su importe se corresponderá con su precio de venta al público. Es el valor de cambio, y solo ese, el que ha tenido en cuenta el legislador ante estos casos.

Es cierto que, con ocasión de esta cuestión, se ofreció por parte de las distintas Audiencias Provinciales soluciones diversas y contradictorias, especialmente con anterioridad a la reforma introducida en 2.003.

Pero, como destaca muy pertinentemente el recurso, la STS, de pleno, y con vocación de doctrina, de 9.5.17, ratificada por todas las posteriores, ha unificado la cuestión sobre este punto ante aquella divergencia. Decía así:

"Ya con anterioridad a la LO 15/2003, que añadió el segundo párrafo del art.365 LECrim , esta Sala, en STS de 27.4.01 ya adelantó su criterio en favor del precio a pagar, al declarar que "el criterio del Tribunal de instancia no puede compartirse. Identifica equivocadamente el valor económico patrimonial de las cosas con el valor de su coste, expresión económica fija y definitiva del esfuerzo invertido en el pasado para la producción o adquisición de la cosa. Criterio erróneo porque el valor relevante es el valor de cambio representado en cada momento por la cantidad de dinero que puede obtenerse por la cosa en un hipotético intercambio. El valor de las cosas no está en su costo sino en su precio, puesto que éste refleja su equivalencia económica y por consiguiente, el verdadero valor patrimonial de la cosa en el momento de cometerse el delito".

Por su lado, la ley que introduce el art.365.2° LECrim , LO 15/2003 (...) nada indicó (...) la aplicación del párrafo 2° del art.365 resulta correcta en cualquiera de los reseñados procedimientos. Y, en efecto, como señaló la Consulta 2/2009 FGE, el nuevo párrafo "no solo podía contribuir a mejorar el funcionamiento de la denominada justicia rápida en la práctica diaria de cualquier juzgado de instrucción de nuestra geografía, estén o no dotados de peritos tasadores en servicio de guardia (...), sino que, al facilitar un criterio de valoración sencillo y neutro, habría de resultar útil para poner fin a la inseguridad jurídica derivada de las diferentes interpretaciones existentes hasta aquel momento en esta específica materia".

Y el Tribunal Constitucional, ante las dudas planteadas por algunas Audiencias, sobre la constitucionalidad del referido párrafo segundo del artículo 365 LECrim , por Auto del Pleno nº 72/2008 de 26 febrero , acordó la inadmisión de la referida cuestión de inconstitucionalidad (...).

En atención a lo expuesto, el Pleno del Tribunal Constitucional no solo ha resuelto las objeciones jurisprudenciales relativas a la eventual inconstitucionalidad del precepto -destacando su pleno encaje constitucional-, sino que efectúa un apunte interpretativo del mismo al poner el acento en la sencillez de su redacción y la mayor seguridad jurídica que el criterio propuesto facilita en el ámbito de la valoración de los bienes o mercancías sustraídos en el interior de establecimientos comerciales.

Posteriormente la consulta 2/2009 de 21 diciembre, de la Fiscalía General del Estado, acerca de si en la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales, según lo previsto en el párrafo segundo del art.365 LECrim , debe excluirse del importe del IVA del valor total del precio de venta al público, conceptuó tal párrafo segundo como criterio de valoración (conclusión segunda) y mantuvo (conclusión tercera) que la locución "precio de venta al público" debe interpretarse "como la cantidad que él adquirente debe desembolsar para adquirir el producto, cifra que habitualmente se exhibe en el etiquetado de la mercancía y que comprende, sin desglosar, los costes de producción y distribución del bien, los márgenes de beneficio de los sucesivos intervinientes en la cadena productiva y los tributos y aranceles que lo hayan gravado directa o indirectamente, entre los que se incluye el IVA en el territorio de aplicación del Impuesto (península y Baleares) y el Impuesto General Indirecto Canario (IGIG) y el Impuesto sobre la Producción, los Servicios y las Importaciones (IPSI) en las Islas Canarias y en las ciudades de Ceuta y Melilla respectivamente".

Y, por último, la STS de 23.12.13, además de coincidir con la exégesis contenida en la Consulta FGE 2/2009 , que afirma que el precio de venta al público "indudablemente incluye el IVA", reitera la pauta que ya expusiera la propia Sala 2ª".

No son acogibles, por tanto, los argumentos que aporta la sentencia en este punto para restar el IVA del precio de venta al público al contravenir el anterior criterio legal.

No habiendo aplicado la sentencia apelada la anterior doctrina legal y jurisprudencial en orden a la valoración de los objetos apoderados, y recogiendo en sus hechos probados que "por el establecimiento se ha aportado una factura proforma con un precio de venta al público de 498,85 euros", sin alteración por tanto de dicha declaración en la instancia, debemos estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

3.-En este sentido, se va a sustituir la condena de delito leve por la de delito menos grave de hurto previsto en el art.234.1 del Código Penal.

Imponemos por ello al acusado, respetando los criterios de individualización penológica seguidos en la instancia y no impugnados, y valorando particularmente la ausencia de antecedentes penales y el escaso valor de los efectos apoderados así como el grado imperfecto alcanzado por el acusado en la ejecución del delito, con rebaja en un solo grado de los dos posibles, art.62 CP, atendiendo al grado avanzado y el intenso peligro causado para el bien jurídico, una pena de prisión de tres meses y quince días.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia procesal ( art.240 LECrim.).