Sentencia Penal 468/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 49/2024 de 03 de junio del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y motivos de queja. Objeto y alcance del recurso de apelación.

1.-La parte apelante Sr. Fidel solicita en esta segunda instancia, con carácter principal, la revocación de la condena decretada en la primera por delito menos grave en grado de tentativa con base en los motivos de impugnación consistentes en vulneración constitucional de inocencia y error en la valoración de la prueba. Subsidiariamente, impugna la misma por infracción del art.62 del Código Penal y solicita la rebaja de la pena impuesta en dos grados y no en uno solo como ha aplicado la sentencia apelada.

El Ministerio Fiscal, finalmente, no ha apoyado el recurso y solicita su desestimación.

2.-Los motivos de apelación tienen encaje así en lo dispuesto en el art.790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Señala este que "se expondrán ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se basa la impugnación el recurrente.

Si pidiera la declaración de nulidad de juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia salvo en el caso de que se hubieran cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación. Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada en el mismo escrito de formalización.

Podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

3.-Como nos ha recordado al respecto, muy recientemente, la STS de 24.1.22, "no es cuestionable, cuando la sentencia apelada es condenatoria, como acontece en el caso que nos ocupa, que el tribunal de apelación dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad no solo de revisar el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también, y ello es muy importante remarcarlo, la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocenciade la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia. Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 187/2013 , por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 , el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho.Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...).

Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria.

De tal modo, cuando el tribunal que conoce de la apelación contra una sentencia condenatoria valora las informaciones probatorias producidas en la instancia, identificando hechos excluyentes o descartando la suficiencia probatoria de los que han sido declarados como probados por la sentencia de instancia, está obligado a reelaborar el relato fáctico, en coherencia al resultado de su intervención plenamente devolutiva."

4.-No obstante, como el acto de juicio oral tiene lugar ante el juez de instancia y éste tiene la ocasión única e inmejorable de poder recibir con inmediación las pruebas y percibir directamente a las personas intervinientes, en atención al principio de inmediaciónque informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación hecha por el juez de instancia de la prueba que recibió personalmente por ser el que aprovecha al máximo la valoración de los hechos y las ventajas de la inmediación, por lo que para que el tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, por, por ejemplo, valoraciones de ésta no racionales o ilógicas, en especial por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo, que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo o, en fin, que se haya desvirtuado por pruebas admitidas y practicadas en segunda instancia.

Por supuesto, en esta segunda instancia, deberá respetarse, en todo caso, la prohibición general de "reformatio in peius", de modo que no pueda agravarse en la misma la calificación penal objeto de condena en la instancia y, en línea de principio, estarse solo a las alegaciones y pretensiones deducidas ante la Sala en los términos propuestos en el recurso.

5.-Por otro lado, el principio de presunción de inocencia,amparado en el art.24 de nuestra Constitución, desde la inicial sentencia de nuestro Tribunal Constitucional nº.31/1981, de 28 de julio, exige para la condena penal la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se imputan al acusado y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción.

En la práctica, lo dicho significa que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

SEGUNDO.- Motivo principal de impugnación consistente en error en la valoración de la prueba y vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia. Desestimación.

1.-La parte condenada por delito menos grave e intentado de hurto, Sr. Fidel, se queja, con carácter principal, en su recurso de que la juzgadora de instancia se ha equivocado a la hora de valorar la prueba practicada ante su inmediación en el acto de juicio y dar por probada su participación en la sustracción al descuido e intentada enjuiciada.

Entiende, además, que no se ha practicado en el acto de juicio prueba suficiente de cargo en relación a su participación y que desvirtúe su presunción de inocencia.

Vamos a desestimar este primer motivo de queja.

En efecto, comprobamos, tras visionar el acto de la grabación del acto de juicio oral y analizar las anteriores quejas y argumentación jurídica contenida en la sentencia, que esta no ha incurrido en ninguna equivocación esencial a la hora de valorar la prueba que se le ofreció, ante su inmediación, en dicho acto plenario de juicio.

La sentencia concluye, sin mostrar ninguna duda, y de modo razonable, que el recurrente, con el ánimo de obtener un beneficio ilícito, se acercó a una turista mientras se encontraba sentada en el interior de un bar y le sustrajo al descuido su bolso, conteniendo objetos valorados en más de 400 euros, escondiéndolo tras su chaqueta colocada al brazo, saliendo del local, siendo detenido después ya en el metro con los objetos referidos, reconocidos por su propietaria, y que le fueron devueltos.

La sentencia apelada, en resumen, ha fundamentado la condena y la participación del acusado en el delito enjuiciado, tras justificar la inasistencia a juicio de la turista perjudicada en las declaraciones testificales prestadas en dicho acto por los dos agentes de Guardia Urbana de Barcelona, a las que ha prestado plena fiabilidad, corroboradas por el hecho de la incautación de los objetos recién sustraídos en poder del acusado, el cual, si bien asistió al acto de plenario, rehusó realizar manifestación alguna en su descargo.

La parte recurrente estima, en esencia, que la juzgadora, no obstante, se ha equivocado a la hora de apreciar la prueba practicada, que estima insuficiente como prueba de cargo, puesto que, de un lado, no compareció a juicio, y, de otro, la imposibilidad de que los agentes pudieran ver toda la escena desde el exterior del local debido a la aglomeración del bar, siendo inexplicable, a su parecer, que no detuvieran al acusado ya desde el inicio cuando comprobaron su actitud inicial sospechosa. Insiste la parte en que los agentes no vieron claramente cómo el acusado se apoderaba del bolso de la turista en el interior del local. Añade que no ha se ha practicado más prueba de cago en fundamento de la condena que la prestada por los agentes, sin que haya habido más testigos no grabaciones videográficas de la escena del presunto apoderamiento.

Rechazamos esta queja principal.

En efecto, comprobamos, como explica razonablemente la sentencia apelada, que los dos agentes, coincidentemente entre sí y con lo expresado en su atestado inicial, y sin que exista motivo alguno para dudar de su fiabilidad y eficacia probatoria al no conocer ni a la perjudicada ni al acusado, ni alegarse posible móvil posible espurio, en el acto de juicio, con todas las garantías legales y constitucionales, manifestaron que mientras realizaban tareas de vigilancia por la zona vieron a quien después identificarían como el acusado colocarse una chaqueta sobre su brazo, en una actuación propia de personas que van a sustraer objetos al descuido, y acceder al local, viendo clara y directamente desde su exterior cómo se acercaba a la turista sentada y se apoderaba de su bolso sin que se percatara la misma, siguiéndole a continuación hasta que en el metro le detuvieron hallando en su poder el bolso recién sustraído.

Por lo demás, se ha practicado prueba pericial de tasación de los objetos que contenía el bolso, fotografiados según diligencia obrante en el atestado, no impugnada, y consta del mismo atestado diligencia de entrega y reconocimiento de dichos objetos a al perjudicada Sra. Ángeles.

Se trata, pues, de una prueba testifical y documental pericial valorada razonablemente, según el exacto resultado de la misa arrojado en el plenario, recogiendo la sentencia fielmente lo que manifestaron los dos agentes, en una prueba testifical plenamente fiable, al no conocer aquellos de antes a ninguna de las dos partes y no aducirse, en realidad, móvil espurio alguno.

Hemos podido comprobar de la grabación del acto que los agentes, a diferencia de lo que sostiene la parte ahora, manifestaron con contundencia y coincidencia, y sin mostrar duda alguna, que vieron, clara y directamente, cómo el acusado se apoderaba al descuido del bolso de la turista en el interior del local, por más que el mismo pudiera estar abarrotado de clientes.

De otra parte, como es sabido, esta prueba testifical policial ha sido convalidada por nuestra jurisprudencia desde el punto de vista de la presunción de inocencia y su destrucción en juicio, máxime en casos como éste en que los agentes no conocían al acusado de previas intervenciones o por motivos personales.

Ha señalado, entre otras muchas, por ejemplo, la STS de 19.6.13 que "estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE ".

Ha añadido, en este mismo sentido, la STS de 11.4.4.11, "que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2.4 ). En esta dirección el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional."En la misma línea, las más recientes SSTS de 10.2.16 y 7.3.17.

El hecho de que, después, los agentes siguieran al acusado hasta el metro y le incautaran en su poder el bolso, reconocido por la turista, según diligencia obrante al atestado, y plenamente acreditable por sí misma al tratarse de un dato objetivo incuestionable, despeja cualquier duda sobre la realidad de lo corrido y enjuiciado, máxime cuando el acusado ni siquiera aportó en juicio una explicación alternativa sobre dichos hechos.

No contradice en absoluto la conclusión incriminatoria alcanzada en la instancia el hecho de que los agentes no detuvieran al acusado cuando comprobaron inicialmente su actitud sospechosa a las afueras del local. Le detuvieron cuando vieron que se había apoderado del bolso y entendieron que era el momento procedente para detenerle, una vez interceptado ya en el metro.

Tampoco contradice la misma el que no se practicara más testifical de cargo ni se hubiera aportado grabación del apoderamiento del bolso puesto que, como hemos visto, la prueba de cargo con la que ya se contaba, declaraciones prestadas por los dos agentes, contundente y valorada correctamente, constituía prueba suficiente de cargo para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia que amparaba al acusado.

Lo mismo cabe decir de la ausencia en juicio de la turista perjudicada. Su declaración testifical, imposibilitada por hallarse residiendo en el extranjero y haberse justificado su imposibilidad razonable de citación por parte del juzgado, tal y como explica la sentencia a partir de las numerosas diligencias practicadas en este sentido, en realidad, si bien pertinente, devenía a todas luces como innecesaria a la vista de la prueba de cargo con la que ya se contaba, y constando en el atestado la diligencia de incautación al acusado del bolso y el posterior reconocimiento y entrega a la perjudicada.

Por todo ello, valorada razonablemente la prueba de cargo practicada en juicio y siendo esta suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, desestimamos la queja principal contenida en el recurso.

TERCERO.- Motivo subsidiario de impugnación consistente en infracción del art.62 del Código Penal por no rebaja de la pena en dos grados como consecuencia de la tentativa apreciada. Desestimación.

1.-Entiende la parte apelante, de modo subsidiario a la absolución peticionada, que la condena recaída en la instancia ha infringido lo dispuesto en el art.62 del Código Penal al no aplicar correctamente los dos criterios que impone dicho precepto para rebajar la pena en dos grados, y no solo en uno como aprecia, como consecuencia del grado imperfecto de ejecución en que incurrió el acusado.

Considera, en esencia, y con apoyo en la jurisprudencia que transcribe, que el peligro inherente a la acción declarada probada desplegada por el acusado no fue grave así como el grado ejecutivo alcanzado en el desapoderamiento del objeto no fue avanzado, por lo que estima que se tendría que haber rebajado la pena en dos grados.

2.-Al respecto de esta cuestión, por ejemplo, ha señalado, la STS de 28.2.18 las siguientes consideraciones.

"No discute el recurso la correcta aplicación de la tentativa, pero mantiene que la misma ha de considerarse inacabada, propiciando una rebaja de la pena en dos grados. Así, admite llegaron a aprehender los objetos que pretendían sustraer, pero arguye que ante la presencia policial, en lugar de persistir en su propósito e intentar huir del lugar con los mismos, los dejaron allí.

El artículo 62 del Código Penal , al establecer la pena correspondiente a los delitos en grado de tentativa, no se refiere a los conceptos de tentativa acabada o inacabada, sino que obliga a tener en cuenta no solo el «grado de ejecución alcanzado», sino también el «peligro inherente al intento», peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta.

En palabras de la STS 332/2014 de 24 de abril , «El Código Penal de 1995 concentró en un solo concepto las formas imperfectas de ejecución del delito, suprimiendo la diferencia tradicional en nuestro ordenamiento penal entre el delito frustrado y la tentativa.

Considera el nuevo texto, en consecuencia, que sólo existen dos modalidades de ejecución: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones, pero a la hora de la penalidad diferencia entre la reducción de la pena en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado, por lo que viene a reconocer que no todas las tentativas son iguales.

Por ello la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida como tentativa en nuestro ordenamiento penal.

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada, según recuerdan las STS. 817/2007 de 15 de octubre y 703/2013, de 8 de octubre , se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia de una tentativa acabada; y otra, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, es cuando estamos en presencia de la tentativa acabada.

La doctrina jurisprudencial sigue una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para tipificar la conducta realizada, distinguiéndola de otros tipos delictivos y para conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Aunque en la doctrina y parcialmente en la jurisprudencia, se manejan generalmente estos conceptos de tentativa acabada e inacabada, lo cierto es que la nueva redacción del art. 62 del Código Penal , no solo tiene en cuenta para la determinación de la pena legalmente procedente "el grado de ejecución alcanzado", sino también el "peligro inherente al intento", peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta.

La doctrina y la jurisprudencia ( STS 703/2013, de 8 de octubre ) han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Por tanto, debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado»

En la STS 764/2014 , por su parte, leemos: «Objetivamente quiere decir que el plan o actuación del autor, así como los medios utilizados, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Es decir que para una persona media, situada en el lugar del actor y con los conocimientos especiales que éste pudiera tener, el plan y los medios empleados deberían racionalmente producir el resultado, según la experiencia común.

Con ello se dejan fuera de la reacción punitiva: 1o) los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); 2o) los denominados "delitos putativos" (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso puede ser sancionado penalmente por imperativo del principio de legalidad; 3o) y los supuestos de delitos imposibles "stricto sensu" por inexistencia absoluta de objeto, que carecen de adecuación típica (falta de tipo); es decir los casos que la doctrina jurisprudencial denominaba inidoneidad absoluta.

En ninguno de estos casos los actos deberían objetivamente producir el resultado típico.

Por el contrario, si deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa, conforme a su actual definición típica, los casos en que los medios utilizados, "objetivamente" valorados "ex ante" y conforme a la experiencia general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro)...»

3.-Pues bien, la aplicación de la anterior doctrina al caso presente, como ha entendido la sentencia apelada correctamente, debe conllevar la desestimación de esta segunda queja subsidiaria.

En efecto, ciñéndonos a la declaración de hechos probados, confirmada en esta segunda instancia, en cuanto al primer criterio establecido por el art.62 CP, al que debemos atenernos, el peligro inherente a la acción desplegada por el acusado, ninguna duda cabe, desde luego, que ese peligro fue, en este caso, máximo.

En efecto, ya hemos visto cómo el acusado, tras apoderarse del bolso y salir del local, sin percatarse la perjudicada, solo pudo ser detenido cuando el mismo, sin ser perdido de vista por los agentes, fue detenido cuando ya se encontraba en el interior del metro, por más que los objetos sustraídos fueron finalmente recuperados y después entregados a su propietaria. No puede concebirse, así, grado más avanzado en el iter criminis.Si los objetos fueron recuperados por los agentes, solo se debió a la labor eficaz de éstos en el ejercicio de su actividad profesional, cuando el acusado se disponía a huír del lugar en metro después de haber retenido el bolso hasta ese mismo momento. El peligro de desapoderamiento definitivo y riesgo de perjuicio para la propietaria fue, por tanto, intenso.

En cuanto al segundo criterio legal, el grado ejecutivo alcanzado, solo puede calificarse de avanzado puesto que el acusado no solo logró apoderarse del bolso, sin percatarse su propietaria, sino que, después, logró llegar hasta el metro con la intención de consumar su propósito y abandonar el lugar. No puede así, tras el apoderamiento y salida del local hasta alcanzar el metro, concebirse grado más avanzado en el proceso de ejecución desplegado por el acusado, con carácter previo a la consumación delictiva.

La sentencia, pues, no ha aplicado incorrectamente el art.62 CP y los criterios legales que señala al respecto de la rebaja de la pena por tentativa en un solo grado.

Por lo demás, finalmente, y al hilo de las quejas formuladas, no estimamos desproporcionada la pena de prisión impuesta finalmente en la sentencia apelada en cuatro meses de prisión.

En efecto, la pena se ha situado en la mitad inferior de la pena aplicable, que va de 3 a 6 meses de prisión. No viene justificada una pena inferior si tenemos en cuenta, por más que el penado no cuente con antecedentes penales previos, el avanzado grado ejecutivo alcanzado así como el importe de los objetos que se ha intentado sustraer y que exceden ampliamente de los 400 euros en que se sitúa el límite con el delito leve.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia procesal ( art.240 LECrim. ).