Sentencia Penal 5/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 180/2024 de 07 de enero del 2025

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y motivos de queja. Objeto y alcance del recurso de apelación.

1.-La parte apelante solicita en esta segunda instancia la revocación de la condena decretada contra ella en la primera por delito leve de amenazas con base en los motivos que ya se han descrito.

Solicita su sustitución por un pronunciamiento que le absuelva del referido delito por el que venía acusado por el Ministerio Fiscal y por el que ha sido condenado en la instancia.

El Ministerio Fiscal no ha apoyado el recurso y solicita su desestimación.

2.-Los motivos de apelación tienen encaje así en lo dispuesto en el art.790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable también al procedimiento por Delito Leve como el presente.

Señala este que "se expondrán ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se basa la impugnación el recurrente.

Si pidiera la declaración de nulidad de juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia salvo en el caso de que se hubieran cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación. Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada en el mismo escrito de formalización.

Podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

3.-Como nos ha recordado al respecto, muy recientemente, la STS de 24.1.22, "no es cuestionable, cuando la sentencia apelada es condenatoria, como acontece en el caso que nos ocupa, que el tribunal de apelación dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad no solo de revisar el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también, y ello es muy importante remarcarlo, la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocenciade la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia. Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 187/2013 , por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 , el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho.Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...).

Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria.

De tal modo, cuando el tribunal que conoce de la apelación contra una sentencia condenatoria valora las informaciones probatorias producidas en la instancia, identificando hechos excluyentes o descartando la suficiencia probatoria de los que han sido declarados como probados por la sentencia de instancia, está obligado a reelaborar el relato fáctico, en coherencia al resultado de su intervención plenamente devolutiva."

4.-No obstante, como el acto de juicio oral tiene lugar ante el juez de instancia y éste tiene la ocasión única e inmejorable de poder recibir con inmediación las pruebas y percibir directamente a las personas intervinientes, en atención al principio de inmediaciónque informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación hecha por el juez de instancia de la prueba que recibió personalmente por ser el que aprovecha al máximo la valoración de los hechos y las ventajas de la inmediación.

Por ello, para que el tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, por, por ejemplo, valoraciones de ésta no racionales o ilógicas, en especial por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o, en fin, que se haya desvirtuado la valoración efectuada en la instancia por pruebas admitidas y practicadas en segunda instancia.

En esta valoración libre de la prueba, es necesario distinguir dos campos distintos: a) la valoración de la prueba directa, especialmente la declaración de testigos y peritos, que está directamente condicionada por la percepción sensorial inmediata y que, debido al principio de inmediación, escapa en principio al control del órgano de segunda instancia que no ha presenciado directamente dichas declaraciones; y b) un segundo nivel de valoración, en el que la elección entre una u otra versión de los hechos no se fundamenta en la percepción sensorial directa derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o privilegia ciertas pruebas mediante la aplicación de reglas lógicas, principios de experiencia o conocimientos científicos. Es precisamente en este segundo campo donde se lleva a cabo la valoración de la prueba en segunda instancia.

El límite para esta función viene determinado, como hemos reiterado, por la inmediación en la percepción de la prueba personal practicada en el juicio oral. El órgano de apelación puede valorar, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene valoraciones de hecho inexactas que llevan a un razonamiento fáctico erróneo, o si se aprecian errores de valoración evidentes y significativos, con suficiente relevancia para modificar el sentido del fallo. Además, el órgano de apelación puede evaluar si existe una falta de valoración de alguna prueba cuyo análisis crítico permita llegar a conclusiones probatorias diferentes a las de la sentencia de instancia, así como realizar un análisis crítico de la valoración probatoria. La conclusión de este proceso implica que la función del tribunal de apelación no consiste en reevaluar la integridad de la prueba, sino en una revisión crítica de la valoración realizada por el tribunal de instancia. Por lo tanto, si se aprecia un error, el tribunal de apelación debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando plenamente aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación. La decisión del tribunal de apelación no puede basarse en criterios subjetivos de valoración probatoria, sino que debe ajustarse a parámetros objetivos que evidencien la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, debe estar debidamente fundamentada.

5.-Por otro lado, el principio de presunción de inocencia,amparado en el art.24 de nuestra Constitución, desde la inicial sentencia de nuestro Tribunal Constitucional nº.31/1981, de 28 de julio, exige para la condena penal la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se imputan al acusado y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción.

En la práctica, lo dicho significa que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

SEGUNDO.- Motivo de impugnación por predeterminación en el fallo al incluir en la declaración de hechos probados conceptos jurídicos. Estimación.

En concreto, por incluir esa declaración de hechos probados la expresión "engaño bastante", como elemento constitutivo del delito.

Alteramos el orden propuesto por la parte recurrente en el análisis de su recurso y sistemática al determinar lo que veremos a continuación la estimación del mismo.

Tiene razón la parte recurrente, al haber incluido esa declaración de hechos probados un concepto claramente jurídico constitutivo del delito, el engaño bastante a que se refiere el art. 249 CP, sin distinguir así entre el plano fáctico y el jurídico en la sistemática interna de las sentencias penales. Realmente, resulta inaceptable e inusual completamente incluir en la declaración de hechos probados que el denunciado empleó "engaño bastante" para provocar que el denunciante le comprara la motocicleta. Se trata de una cuestión jurídica, la concurrencia del elemento esencial del delito, que debió haberse ventilado en la parte correspondiente de fundamentación jurídica.

Nos recuerda, por todas ellas, la STS de 19.1.23, que "la predeterminación del fallo, que se contempla y proscribe en el art. 851.1º LECrim , concorde reiterada jurisprudencia, exclusivamente se produce por la inclusión de conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la sentencia del tipo penal aplicado. Es decir, se adelanta al factum la calificación jurídica. Esto ocurre cuando:

a) Se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

b) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común.

c) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y

d) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal.

Consecuentemente, indica una reiterada y antigua jurisprudencia que este vicio procesal solo surge cuando las expresiones utilizadas condicionaren ostensiblemente, adelantándolo, el fallo condenatorio con evidente menosprecio de las pretensiones y argumentaciones de las partes intervinientes, si el defecto, y esto es fundamental, se consuma y proyecta por medio de palabras jurídicas y profesionales alejadas de las que, por inherente al lenguaje vulgar, son acervo común del idioma".

El defecto estructural y de método, pues, en que incurre la sentencia recurrida en su declaración de hechos probados es indiscutible e inasumible al incluir el elemento esencial del delito de estafa en su concepto jurídico ("engaño bastante"), y tal y como lo expresa el propio art. 249 CP.

En realidad, bien mirado, eliminado el concepto de "engaño bastante" incluido en la declaración de hechos probados por tratarse de un concepto jurídico, el redactado de los hechos declarados probados solo sostiene lo que bien podría constituir un ilícito civil, un incumplimiento de contrato, que no rebasa el ámbito del Derecho Penal.

Pero, siendo grave lo anterior, aun lo es más que la declaración de hechos probados, en relación a ese mismo elemento constitutivo de delito, ni siquiera describa en qué consistió el "engaño bastante" empleado por el denunciado. Tampoco lo hace en la fundamentación jurídica de la sentencia.

El "engaño bastante" constituye el elemento esencial y vertebrador del delito de estafa, lo que, en realidad, lo separa del mero incumplimiento civil. Por ello, al igual que el resto de elementos del delito, debe aparecer claramente configurado en la sentencia, tanto en su apartado fáctico como, después, en la fundamentación jurídica, la cual debe esforzarse, también en este tipo de procedimientos por Delitos Leves, en explicar las razones por las que nos encontramos ante un ilícito penal, un "negocio jurídico criminalizado" tal y como lo ha denominado nuestra jurisprudencia.

Específicamente, conforme a reiterada jurisprudencia, debe probarse por parte de la Acusación, y configurarse así suficientemente en la sentencia, en sus dos apartados fáctico y jurídico, en fundamento de la condena penal, que el denunciado acusado tenía ya, desde el principio, la intención de no cumplir con sus obligaciones que adquiría mediante el contrato civil de compraventa. Esa circunstancia inicial, y el "engaño bastante" desplegado por el autor del delito es lo que debe probarse y explicarse adecuadamente en la sentencia.

Y nada de ello, en ninguno de los dos apartados, se explica en la sentencia cuestionada.

Se trata, en consecuencia, de un caso típico de predeterminación del fallo mediante la inclusión en los hechos probados de un concepto eminentemente jurídico, el "engaño bastante" cuando, además, se trataba del elemento esencial del delito. Y, más allá, ni siquiera explica la sentencia cuestionada en qué ha consistido ese engaño y en qué se diferencia este supuesto enjuiciado del mero incumplimiento civil.

TERCERO.- Motivos de impugnación por error en la valoración de la prueba, falta de valoración e infracción del principio in dubio pro reoen relación con el elemento del engaño bastante. Vulneración de la presunción constitucional de inocencia. Estimación.

Considera la parte recurrente, entremezclando motivos impugnativos fácticos y jurídicos, que la sentencia no aporta una motivación expresa suficiente en cuanto a la concurrencia en este caso del elemento esencial y vertebrador del tipo penal de la estafa, el engaño bastante. No lo identifica ni en el apartado de hechos probados ni tampoco en la fundamentación jurídica de la sentencia.

Se estima, de nuevo, la queja.

La única prueba apta, por lo general, para destruir la presunción constitucional de inocencia es, como ha reiterado hasta la saciedad nuestro tribunal constitucional y el Tribunal Supremo, la que se practica con garantías en el acto plenario de juicio. Por ello, no cabe duda de que el atestado, si no es ratificado en juicio por sus autores, no supone prueba en sentido stricto y no puede fundamentar una condena penal. Buena muestra de esa jurisprudencia constante, lo constituye el Acuerdo no Jurisdiccional del Tribunal Supremo dictado el 3 de junio de 2.015.

En este caso, solo se practicó como prueba en el acto de juicio las declaraciones testificales prestadas por el propio denunciante además de la documentación que éste aportó en el acto. Nada más.

La sentencia cuestionada da por probados, íntegramente, los hechos manifestados por el denunciante en dicho acto al concederle plena fiabilidad y eficacia probatoria.

Sin embargo, puede advertirse en este punto, y desde la perspectiva ahora analizada de la presunción de inocencia, que la sentencia incurre en dos importantes déficits probatorios: la realidad del dinero transferido por parte del denunciante a través del anuncio descrito y la identificación del denunciado acusado como la persona que recibió ese dinero y antes ofertó al denunciante la motocicleta.

En efecto, en relación a la primera cuestión, más allá de esas manifestaciones prestadas por el propio denunciante, la documentación que aporta nada prueba sobre la realidad y cuantía de las sumas supuestamente transferidas en la compra de la motocicleta.

Nada le hubiera impedido al denunciante aportar entre esa documentación y capturas de pantalla, sencillamente, algún documento o captura de pantalla justificativa de la operativa comercial y transferencia de dinero mediante Bizum o mediante el sistema de transferencia que hubiese sido. No se explica, en todo caso, por qué no se ha facilitado cualquier medio de prueba en el rastreo de esa supuesta operación. Puede presumirse la facilidad con la que lo hubiera podido hacer.

En relación a la segunda cuestión, al juicio no acudieron los agentes en ratificación de su atestado. Lo único que, en realidad, vinculaba inicialmente al denunciado con la autoría del delito es una diligencia de identificación de autor incluida en el atestado, ciertamente breve, en la que se hace constar que el teléfono que aporta el denunciante, y que según éste le aportó la persona vendedora a través de la aplicación coincide con el número de teléfono del que es titular el denunciado, al parecer autor de otros delitos similares por la red. Aporta igualmente la policía en su atestado una fotografía de Instagram del denunciado, extraída de sus bases de datos.

Sin embargo, este único dato del número de teléfono, no ha sido ratificado ni explicado por los agentes en juicio. No puede fundamentarse, como se hace, la condena sobre la única base de ese atestado, no ratificado en juicio. Exigencias básicas derivadas de la presunción constitucional de inocencia lo impide.

El denunciante, más allá de ese número de teléfono aportado por la persona vendedora, no pudo aportar ni un solo dato adicional en la identificación de la persona responsable.

Por lo demás, no merece mayores explicaciones el que, desde luego, tampoco puede fundamentar la condena del denunciado el hecho de que éste conste en la base de datos policial como responsable de otros hechos similares por estafas informáticas.

Tampoco fueron ratificadas en juicio las demás capturas de pantalla y comentarios que, al parecer, han realizado otros usuarios de la plataforma en relación con el denunciado. En todo caso, las mismas nada aportan sobre el caso concreto ahora enjuiciado.

Tampoco merece especial explicación en cuanto a que la ausencia del acusado en juicio y la falta de aportación por su parte de una versión d ellos hechos enjuiciados, no puede utilizarse para fundamentar su condena. Corresponde, en todo caso, a la Acusación la carga procesal de la prueba.

Por todo ello, sin más, la condena vulnera, además de las garantías de método antes explicadas, la presunción constitucional de inocencia. No concurre en este caso prueba suficiente de cargo ni sobre la realidad de las supuestas transferencias hechas por el denunciante ni sobre la identidad de la persona supuestamente ofertante de la motocicleta.

En su consecuencia, con estimación del recurso, revocamos la condena decretada en la instancia y absolvemos en esta segunda instancia al denunciado recurrente.

CUARTO.- Costas.

De conformidad con los arts. 239 y 240 LECRim. , al absolverse al denunciado, procede declarar de oficio las costas generadas tanto en esta instancia como en la primera.