No se hace especial pronunciamiento sobre hechos declarados probados en la instancia al declararse nula la sentencia apelada en esta segunda instancia.
PRIMERO.- Ámbito del recurso de apelación contra sentencias absolutorias dictadas en la instancia. Infracción de la tutela judicial efectiva.
1.-Debe partirse, con carácter previo y para centrar el alcance del presente recurso de apelación, que este se ha interpuesto por la propia denunciante como Acusación Particular contra una sentencia dictada en la instancia que absuelve al acusado del delito leve de usurpación de bien inmueble por el que venía acusado en la instancia.
El art.976 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para el procedimiento por delitos leves, dispone que "la sentencia es apelable en el plazo de los cinco días siguientes hábiles al de su notificación. El recurso se formalizará y tramitará conforme a lo dispuesto en los arts.790 a 792".
Dispone, al efecto, el art.790.2.III de la misma ley que "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada."
Añade su art.792 que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.
No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.
Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida."
Finalmente, el art.240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que "en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso,salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal."
2.-Al respecto de dicho alcance del recurso en esta segunda instancia, nos ha recordado la reciente STS de 17.2.22 lo siguiente.
"Por lo que se refiere al contenido devolutivo del recurso de apelación, este varía esencialmente en atención al tipo de sentencia, absolutoria o condenatoria,contra la que se interpone. Hasta el punto de poder afirmarse, sin riesgo a equívoco, que coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes.
Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2.015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicadaen la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativode la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.
Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentenciarecurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE . Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios.
El acento del control, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia. Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales.Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.
De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o más adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima.Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente.
Los riesgos de grave inequidad, detectados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, que se derivaban de la revocación de la sentencia absolutoria en segundo grado mediante una nueva valoración de la prueba, hicieron que el legislador los neutralizara impidiendo en este supuesto la reversión del fallo absolutorio por la vía del recurso -vid. al respecto, la muy interesante STC 180/2021 , en la que, al hilo de un recurso de amparo por vulneración del derecho al juez imparcial consecuente a la previa declaración de nulidad de una sentencia absolutoria, el Tribunal Constitucional, de forma muy precisa, identifica el contenido del control apelativo en este supuesto: "Este razonamiento no se limita al ejercicio de la función de control y depuración de la racionalidad de la sentencia absolutoria, elemento que modaliza, en garantía de los derechos procesales básicos de las acusaciones, el error en la apreciación de la prueba cuando se esgrime por estas ( art.790.2.3 LECrim ), sino que añade una toma de posición sobre el resultado de la prueba practicada en la primera instancia susceptible de generar dudas objetivas de compromiso de su imparcialidad".
3.-Por otro lado, debe precisarse que, a los efectos de determinar el ámbito de la apelación contra sentencias absolutorias, no puede confundirse la infracción de la tutela judicial efectiva, con relevancia constitucional estructural, con una pretendida errónea valoración de la prueba como motivo de impugnación. No toda errónea valoración de la prueba supone la infracción constitucional de la tutela judicial efectiva, con incidencia más estructural en nuestro sistema.
Solo la primera abre la posibilidad procesal a la recurrente en apelación de que se declare en la segunda instancia la nulidad de la sentencia, y con ese exclusivo efecto, sin posibilidad de revisión de los hechos declarados probados.
Como nos ha recordado la STS de 14.10.22, "cuando lo que se pretende denunciar es una interpretación absolutamente arbitraria de la prueba con vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, y ello porque solo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia sea absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en aquel derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración del derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio.
En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad". Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal.
Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles.
La desviación frente a otras eventuales interpretaciones incluso más correctas o defendibles será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo "razonable" o lo "defendible" desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una dimensión nueva, se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Desde esa óptica el Tribunal Constitucional en su función no de intérprete de la legalidad, que no lo es, sino de máximo intérprete de la Constitución y valedor de la eficacia de los derechos fundamentales es desde la que puede corregir sin invadir la legalidad ordinaria esas desviadas aplicaciones del derecho por infringir el art. 24.1 de la Constitución .
El derecho a la tutela judicial efectiva extiende su ámbito de protección a todas las partes en el proceso. Sin embargo, cuando lo que se pretende es la revocación de un pronunciamiento absolutorio, esgrimir el derecho a la presunción de inocencia supondría una verdadera alteración funcional de su genuina dimensión constitucional. Dicho en palabras de la STS 1257/2000, 14 de julio -ratificadas por la STS 372/2002, 28 de febrero -, darle la vuelta al principio de presunción de inocencia e invocarlo como un derecho fundamental de carácter abstracto e impersonal, que se esgrime ante resoluciones absolutorias o simplemente desfavorables a las que pretensiones de la acusación, rompe los esquemas del modelo constitucional y pretende extender, más allá de su ámbito estricto, un derecho fundamental que sólo puede tener virtualidad concebido desde la perspectiva procesal de la persona individual y física a la que se le imputa la comisión de un hecho delictivo.
Ahora bien, como hemos dicho en la reciente sentencia 110/2022, de 10 de febrero , caso distinto es enfocar la impugnación desde el prisma de la tutela judicial efectiva pero con ese preciso contenido que no puede expansionarse hasta abarcar todas las discrepancias sobre valoración de la prueba o aplicación del derecho, sino limitarse a corregir aquellas decisiones que por su irrazonabilidad supongan no solo un quebranto de la legalidad o de máximas de experiencia o aplicación de discutibles criterios de valoración, sino una efectiva erosión del derecho a la tutela judicial efectiva. Solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva."
SEGUNDO.- Antecedentes procesales.
1.-En resumen, la sentencia apelada ha absuelto al denunciado Sr. Germán del delito de usurpación de bien inmueble previsto en el art. 245. 2 del código Penal por el que venía acusado por la parte Acusación particular que ahora recurre, sobre la base de que, al parecer del juzgado, de la prueba practicada en juicio, no ha acreditado la parte acusadora un ejercicio efectivo por su parte en cuanto a la posesión del bien inmueble del que es propietaria formal.
Infiere el juzgado dicha falta de ejercicio efectivo de la posesión por parte de la denunciante propietaria del hecho de que no ha concretado las gestiones de venta, en qué estado se encuentra la finca, si está al corriente en el pago de suministros e impuestos y, en fin, por no haber justificado las concretas gestiones realizadas para comunicar a los ocupantes, el denunciado, su voluntad contraria a la ocupación.
Añade que dicho requisito, la posesión efectiva, viene siendo exigido constantemente por esta Audiencia Provincial de Barcelona, y, así, no acreditado el mismo, decide absolver al denunciado.
Por su parte, la parte denunciante recurrente estima, por el contrario, en esencia, que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba practicada en juicio y en falta de racionalidad en la motivación fáctica que hace.
Considera la parte que, de la prueba practicada, concurrirían todos los elementos objetivos y subjetivos del delito, aportando al efecto la sentencia cuestionada argumentos no racionales en cuanto a la falta de tipicidad penal d ellos hechos enjuiciados.
Por ello, solicita la declaración de nulidad de la sentencia para que se devuelvan las actuaciones al juzgado de instancia y se repita el juicio oral, en subsanación de los defectos constitucionales referidos.
El Ministerio Fiscal no ha apoyado el recurso y solicita la confirmación de la absolución decretada en la instancia.
La parte denunciada ha impugnado igualmente el recurso.
TERCERO.- Aplicación de la anterior doctrina al caso presente. Estimación del recurso. Nulidad de la sentencia.
1.-Se va a estimar el recurso de apelación. Por varios motivos.
En primer lugar, comprobamos que la declaración de hechos probados que consigna la sentencia impugnada, en apoyo de su decisión absolutoria, expresa, bien brevemente, que "se declara probado que Sareb es propietaria del inmueble sito en la DIRECCION000 de Terrassa formulando denuncia que tuvo entrada en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Terrassa el 24-5-23, contra los ignorados ocupantes del inmueble. Germán reside en dicho inmueble desde hace unos 4 años".
Pues bien, a partir de dicha declaración de hechos probados, y sin necesidad de entrar a valorar la apreciación de la prueba practicada en juicio y su suficiencia como prueba de cargo o no, resulta, absolutamente, ilógica e irrazonable la decisión final absolutoria.
En efecto, se da por probado que la denunciante es propietaria del inmueble, así como, en segundo lugar, que el denunciado Sr. Germán lleva residiendo en la misma, nada más y nada menos, que cuatro años.
A partir de esos únicos datos objetivos dados por probados no se comprende por qué el juzgado ha decido absolver. Más bien, si nos atenemos a esos hechos dados por probados, únicos a los que debemos estar conforme a la sistemática de las sentencias y sus distintas partes, pareciera que la única conclusión posible sería la condenatoria, atendiendo al tipo penal propuesto por la Acusación y sus distintos elementos, tal y como veremos después.
Ni siquiera esa declaración de hechos probados recoge los datos que, en realidad, parecen conducir al juzgado a absolver y que desarrolla, igualmente de modo muy breve, e incorrectamente, en su posterior parte dedicada a la fundamentación jurídica.
Dichos datos fácticos, desarrollados solo en su parte de fundamentación jurídica, no pueden integrar la declaración de hechos probados y sus clamorosas omisiones.
Al respecto, entre otras muchas, la STS de 23.10.14, nos explicaba que "en relación a la redacción del hecho probado, como se dice en la STS 630/08 de 8 de octubre , éste debe de integrarse por un relato que sea comprensible y en el que se narran los hechos que el tribunal sentenciador considere que se han acreditado y estos hechos deben ser tanto los hechos físicos como los psíquicos, como esta sala ha dicho con reiteración (...). En el hecho probado deben hacerse constar todos los elementos necesarios que vertebran el delito concernido sin que sea posible integrar el factum con los elementos esenciales del delito que omitidos en el factum se encuentran en la motivación. Esta es la postura admitida hoy por la sala casacional de suerte que no cabrá la integración en el factum en contra del reo de los elementos esenciales del delito que se encuentran en la motivación".
La STS de 18.7.18 volvía a insistir en que "aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, hemos admitido que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado pero también se ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. Si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos, fáctico y jurídico, que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado".
En definitiva, en este caso particular, la declaración de hechos probados consignada en la sentencia, además de ser confusa en cuanto a qué se da por probado de la prueba practicada y conforme a la apreciación que le ha merecido al juzgador y su distinción con lo que simplemente ha sido denunciado, no se corresponde, lógica y jurídicamente, con el pronunciamiento de absolución por el que se ha optado, si tenemos en cuenta que el tipo penal castiga a "el que ocupare, sin autorización debida, un inmueble...que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular".
A los requisitos del tipo penal nos referimos a continuación.
2.-Pero es que, además de dicho defecto estructural en que incurre la sentencia, con trascendencia constitucional, los argumentos que desarrolla después ya en su fundamentación jurídica, y desde el plano estrictamente jurídico, de subsunción, no pueden ser compartidos en absoluto.
La reciente STS 432/24, de 17.5, nos proporciona un exhaustivo análisis y resumen jurisprudencial del delito. Dice así:
"El artículo 245.2 CP castiga a quien "que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses".
La redacción del precepto, incluida la penalidad prevista, ha permanecido invariable desde su incorporación al CP 1995 como figura novedosa, con la consideración entonces de delito menos grave, que varió a raíz de la reforma operada en el CP por la LO 1/2015, que suprimió las faltas e incorporó al texto penal, en la mayoría de los casos como sucesores de aquellas, los delitos leves. Categoría que alcanzó el tipo penal que ahora nos ocupa por efecto de lo previsto en el artículo 13. 4 -inciso segundo- en relación con el artículo 33.3 j ) y 33.4 g) del CP .
Son escasas las ocasiones en las que esta Sala de casación se ha pronunciado sobre los presupuestos de aplicación del controvertido artículo 245.2 CP , lo que no es ajeno al hecho de su consideración como delito leve. Lo hizo con amplitud la STS 800/2014, de 12 de noviembre , citada por la mayoría de las resoluciones que desde su fecha se han pronunciado sobre la aplicación del mencionado precepto, y que invoca también el recurso. Y recientemente lo ha hecho la STS 373/2023 de 18 de mayo , reproduciendo en esencia la doctrina marcada por aquella, con alguna modulación. Este contexto reclama un especial esfuerzo interpretativo, que conjugue los principios que inspiran el derecho penal con los valores en conflicto.
La STS 800/2014 afirmó a partir de la ubicación sistemática del artículo 245 que "Los delitos de usurpación, tipificados en el Capítulo V del Título XIII del Código Penal de 1995 , constituyen una modalidad de delitos patrimoniales que tutelan específicamente los derechos reales sobre bienes inmuebles.
En ellos el bien jurídico protegido es el patrimonio inmobiliario, y como delitos patrimoniales la lesión del bien jurídico requiere que se ocasione un perjuicio al titular del patrimonio afectado, que es el sujeto pasivo del delito".
Es decir, la usurpación protege el patrimonio inmobiliario en su conjunto, lo que abarca el disfrute pacífico de los bienes inmuebles, esto es, la ausencia de perturbación en el ejercicio de la posesión, el dominio o cualquier otro derecho real u obligacional sobre los mismos. De esta manera el artículo 245 ofrece a su titular un instrumento de defensa penal que refuerza la protección administrativa y la tutela civil posesoria.
Esta primera afirmación permite salir al paso de las propuestas que excluyen con carácter general la protección en función de la quien ostente la titularidad del bien comprometido, especialmente si se trata de personas jurídicas con ánimo de lucro, un planteamiento que excede de la previsión legal, confrontando de esta manera con el principio de legalidad, garantía de uniformidad en la aplicación de la ley.
El precepto ha permanecido inalterable en su descripción típica desde su incorporación al Código en el año 1995, ya lo hemos resaltado, por lo que tiempo ha tenido el legislador, de haber sido ese su interés, para introducir excepciones en la protección que el precepto configura, sin haber acometido cambio alguno. Cosa distinta es la concurrencia en los hechos de los elementos que conforman la antijuridicidad material que reclama todo comportamiento definido como delito, además de aquellos que sustentan la base de la culpabilidad, todo ello ponderado desde el prisma de proporcionalidad.
Sintetiza la STS 800/2014 , a la que se remite también la 373/2013, los elementos que el delito de ocupación pacífica de inmuebles requiere:
El primero de ellos "a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia".
Lo que deja al margen de este precepto para reconducirlos a otras figuras, aquellos casos en los que el inmueble al que se accede integre el concepto de morada, en los que la protección penal se canaliza a través de los delitos de allanamiento previstos en los artículos 202 y ss CP . Existe una nutrida jurisprudencia que aquilata tal concepto. Así hemos dicho que el concepto de morada como equiparable a domicilio no coincide en términos estrictos con la noción de este efectos administrativos o civiles, sino que abarca todo espacio en el que se ejerce la privacidad, en el que se despliega en toda su amplitud el derecho a la intimidad personal y familiar, inmune a injerencias externas. De esta manera se incluyen en el ámbito de protección del artículo 202 CP como morada y en consecuencia quedan fuera del precepto que nos ocupa, no solo la vivienda habitual, sino también las destinadas a usos vacacionales o segundas residencias, aptas para ser ocupadas por sus titulares o quienes estos autoricen (entre otras STS 954/2022, de 13 de diciembre , y las que en ellas se citan.
Prosigue en su descripción la STS 800/2014 "b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación,ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal ( Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.
c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión,pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.
d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble,bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio "contra la voluntad de su titular", voluntad que deberá ser expresa.
e) Que concurra dolo en el autor,que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada".
En consecuencia, no se considerarán típicas las perturbaciones posesorias sin vocación de permanencia, extremo que deberá analizarse en casa supuesto. Tampoco aquellas inocuas para el bien jurídico protegido, como las que afectan a inmuebles abandonados, en el buen entendimiento de que el hecho de que una vivienda se encuentre deshabitada y desatendida, con el consiguiente deterioro, no significa que esté abandonada en el sentido jurídico de derelicción, único que la convertiría en res nullius, carente de un dueño cuyos derechos posesorios pudieran vulnerarse contra su voluntad. Otra cosa es el análisis que cada situación demande desde la perspectiva del dolo a través del error, o aquellos elementos que puedan incidir en distintos aspectos de la culpabilidad, como con la generalidad de los tipos penales.
En lo que concierne a la voluntad contraria a la ocupación por parte del titular del bien, hemos de diferenciar las distintas modalidades que el precepto prevé. Una cosa es el acceso al inmueble, en el que la voluntad contraria equivalente a la falta de autorización se presume de todo aquel que adopta medias de protección que preserven el bien. En esta lógica, no puede negarse la voluntad contraria, aun presunta, en relación a aquellos inmuebles que permanecen cerrados y protegidos, hasta el punto el acceso a su interior requiere el forzamiento. Distinto es el supuesto en el que el inicial consentimiento del titular al acceso y ocupación, desaparece ulteriormente. Tales casos requerirán una expresa constancia de la oposición de aquel a la permanencia materializada a través de un requerimiento de abandono.Hacemos nuestro el siguiente fragmento de la STS 373/2023 de 18 de mayo "Resulta irrelevante, por otro lado, que los propietarios de las fincas efectivamente ocupadas no hubieran requerido en momento alguno al acusado para que procediera a dejarlas libres y expeditas, a disposición de aquéllos. Ciertamente, el artículo 245.2 del Código Penal , --en paralelo a la técnica reguladora del allanamiento de morada--, contiene dos modalidades comisivas, a saber: la ocupación del inmueble o el mantenimiento en el mismo contra la voluntad de su titular. Por descontado, la primera de ellas en absoluto requiere la existencia de requerimiento ninguno para que el sujeto activo se abstenga de proceder a la ocupación de lo ajeno, a la manera de una suerte de contrapeso del presunto consentimiento general de lo contrario. Dicho requerimiento o manifestación expresa de voluntad sí se precisará, en cambio, en la segunda de las modalidades, en la medida en que quien se mantiene en el inmueble contra la voluntad de su dueño, forzosamente ha de ser debido a que hasta ese momento lo hacía con la voluntad o aquiescencia de éste. Dicho de otro modo: si la ocupación, ya inicialmente, no resultó consentida por el titular del inmueble, el posterior mantenimiento en ella del sujeto activo contra la voluntad de su dueño, --voluntad que nunca tuvo a su favor--, resultaría sobreabundante para colmar las, ya perfeccionadas, exigencias típicas".
De otro lado, el que sea necesario conocer a efectos de completar la tipicidad, la ausencia de consentimiento del titular del derecho perturbado, exigirá que así se constante por cualquiera de los medios admisibles en derecho en el correspondiente proceso, pero no supedita la tipicidad a presupuestos procesales como previa denuncia o querella, que el precepto no reclama.
En el caso que nos ocupa se constata la concurrencia de todos los elementos del tipo aplicado.
Que los acusados accedieron a los inmuebles vacíos a sabiendas de su ajenidad y de la contraria a voluntad de sus dueños resulta patente, en la medida que los mismos hubieron de vencer las medidas de protección que estos habían adoptado, forzando las correspondientes cerraduras. Además, las entidades bancarias propietarias de las viviendas así lo han ratificado en el acto del juicio, y también los particulares afectados, resultando indiferente la postura procesal que unas y otros hayan mantenido, pues el tipo no se encuentra supeditado a requisito alguno de perseguibilidad enraizado en el comportamiento procesal de los titulares del derecho perturbado."
Pues bien, en este caso, la sentencia apelada absuelve al denunciado acusado por dos razones. No ha acreditado la denunciante su posesión efectiva y real del inmueble del que es propietaria en la actualidad ni su comunicación al ocupante denunciado de su voluntad contraria a esa ocupación y su falta de tolerancia al respecto.
Sin embargo, y en discrepancia con dichos argumentos jurídicos, ya hemos visto cómo el tipo penal ni exige que la parte propietaria acredite en detalle un ejercicio efectivo de su posesión del inmueble, en el sentido en que, al menos, apunta y exige la sentencia apelada (comprobación de que paga los impuestos y diversos gastos que graban la finca, si la ha puesto feefctivamente a la venta, estado de la finca...) ni tampoco, en absoluto, que haya comunicado, formalmente, al ocupante denunciado su falta de autorización o tolerancia.
Basta al respecto que se acredite, sin más exigencias, y atendiendo al tenor literal de la norma al margen de interpretaciones voluntaristas extra legem,que el denunciado haya ocupado sin autorización expresa o implícita la finca o se mantenga en ella a pesar de esa falta de autorización.
En este caso, se ha aportado al expediente como documental, informe de ocupación no autorizada, y ha sido corroborado por la denunciante en juicio mediante su testifical, que la finca, primero, se hallaba en perfectas condiciones de habitabilidad, constando de esa prueba practicada que ha sido imposible el acceso por la propietaria legitima al interior de la vivienda, precisamente por la ocupación inconsentida y, segundo, que la voluntad de la denunciante propietaria es la de comercializar el inmueble, con los inequívocos perjuicios que le causa dicha circunstancia impuesta.
De otra parte, se ha probado, y así lo expresa la sentencia, que el denunciado reside en la finca desde hace, nada más y nada menos, que cuatro años, sin que la sentencia dedique ni una sola frase a su falta de título o falta de autorización expresa o implícita.
No exige el tipo penal, en absoluto, que la parte propietaria justifique que ha abonado los impuestos y diversos gastos que grava la finca. Tampoco, en principio, las gestiones concretas que haya desarrollado antes para la comercialización de la finca, pudiéndose presumir sin dificultad que la ocupación inconsentida cause perjuicios evidentes para dicho uso legítimo por parte de un propietario.
De otra parte, el hecho de que se haya acreditado en la sentencia cuestionada que el denunciado lleva hasta cuatro años residiendo en la misma resulta concluyente en cuanto a que la misma estaba en perfectas condiciones de habitabilidad.
En definitiva, la sentencia incurre tanto en un defecto estructural al declarar probados unos hechos que no conducen, lógica y jurídicamente, a una conclusión de absolución como al exigir unos requisitos de subsunción en el tipo penal que no son tales y, además, haber incurrido en inferencias ilógicas e irrazonables, en el plano de la apreciación de la prueba practicada en juicio.
Todo ello lleva, como se nos pide por la recurrente, a la declaración de nulidad de la sentencia apelada.
Dicha nulidad solo afecta a la sentencia apelada, a pesar de que se nos pide la nulidad del acto de juicio, en que no ha incurrido defecto constitucional alguno ni se ha alegado así.
Por ello, deberá dictarse nueva sentencia por el mismo juzgado, sin declaración de nulidad del juicio ya celebrado sin defecto alguno, en subsanación de los varios defectos explicados en esta sentencia.
CUARTO.- Costas.
Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia procesal ( art.240 Lecrim) .
