Sentencia Penal 160/2026 Audiencia Provincial Penal nº 9 de Málaga, Rec. 60/2025 de 24 de abril del 2026

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 párrafo 1º CP, en concurso con un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que no causa grave daño para la salud.

En este sentido, a propósito del tipo básico de tráfico de drogas del art. 368 CP conviene recordar que el mismo es un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal, resultando indiferente a los efectos de la calificación la eventual lesión o perturbación física o psíquica de la persona que, finalmente, consume la droga objeto del tráfico ilícito, precisamente porque en esta figura delictiva el sujeto pasivo no es la persona concreta, receptora y consumidora de la sustancia prohibida, sino el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la norma, por lo que los resultados dañosos que dicho consumo produzca en el consumidor del producto queda extramuros del marco del tipo penal ( STS núm. 781/2003, de 27 de mayo).

El tipo fundamentalmente consistente en conductas de elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, de modo que son elementos esenciales del mismo:

a) Un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE). En efecto, la referencia a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es un verdadero elemento normativo del tipo que remite a normas contenidas, entre otros instrumentos, en la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 23 de abril de 1966) y en el Convenio sobre sustancias psicotrópicas, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de septiembre). A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el artículo 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril. A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 1 de junio y 15 de noviembre de 1984), en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española, en relación con el 1.5 del Código Civil. De esta forma, en atención a la gravedad del daño que la sustancia puede causar a la salud el mencionado art. 368 CP distingue entre aquellas sustancias que causan grave daño a la salud y aquellas otras que no (en el primer grupo, según reiterada doctrina jurisprudencial, la heroína, cocaína, LSD o anfetaminas, entre otras, y en el segundo, el hachís y derivados del cáñamo índico, como la marihuana o la grifa, principalmente).

c) Un elemento subjetivo, tendencial, del destino al tráfico ilícito de las sustancias en cuestión, siendo suficiente para la consumación del delito que la sustancia haya quedado sujeta a la voluntad del destinatario, sin necesidad de un contacto físico o de una posesión material de la droga. La mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar las sustancias estupefacientes al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos nucleares de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas; habiendo entendido el Tribunal Supremo que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado ( SSTS de 17 y 30 de junio 1982, 21 de enero, 19 de abril y 30 de septiembre de 1988, 15 y 21 de marzo, 27 de octubre y 14 de noviembre 1989, 4 de marzo de 1992, 2, 13 y 16 de julio de 1983, 30 de mayo y 8 de agosto de 1994, 3 abril de 1997 y 7 de diciembre de 1998, entre otras muchas).

Pero en cualquier caso, atendidos los hechos objeto de acusación en la presente causa hemos de tener en cuenta que la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida ( STS núm. 716/2004, de 3 junio).

SEGUNDO.-De esta forma, a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio, valorada conforme a lo dispuesto en el art. 741 LECrim, es posible afirmar la concurrencia de los elementos típicos antes descritos en la conducta de la acusada Andrea, pues la misma fue sorprendida al menos en siete ocasiones cuando suministraba cocaína a sus compradores en el interior de su domicilio, aunque en dos viviendas distintas como luego veremos. Dicha sustancia se encuentra incluida en los listados antes mencionados y que causa grave daño a la salud, en los supuestos de cocaína y heroína; acción que es plenamente subsumible entre las conductas sancionadas en el art. 368 CP, párrafo 1º. Así como dentro del apartado relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud en el caso del hachís.

A tal efecto, han resultado determinantes para formar la convicción del Tribunal en orden a desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a la acusada:

1. Las declaraciones de los agentes actuantes que participaron en el dispositivo de vigilancia que se situó, en primer lugar en la vivienda sita en la DIRECCION000 de la localidad de Mijas y posteriormente en la vivienda sita en la DIRECCION001 de la misma localidad (Policías Nacionales núms. NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005), en las que no concurren elementos que hagan suponer falta de objetividad o motivaciones secundarias que desvirtúen o, al menos, cuestionen la veracidad de su testimonio. Dichos agentes, ratificándose en el atestado, relataron cómo después de establecerse un primer dispositivo de vigilancia en la vivienda sita en la DIRECCION000 de la localidad de Mijas, observaron a la acusada que se encontraba en el interior de la misma, suministrar sustancias al menos a cinco personas ( Benedicto, Alejandro y Valentina, Frida, Luis Alberto y Gracia). Al proceder a la detención de las mismas se les intervino diferentes cantidades de cocaína, heroína y MDMA, oportunamente empaquetadas en envoltorios de plástico.

2. Así consta igualmente en las actas de intervención de las sustancias y denuncia obrantes en los folios 9 a 13 de las actuaciones, en relación con las cuales los agentes del cuerpo nacional de policía se ratificaron en el acto del juicio. De acuerdo con el testimonio de los agentes, una vez que los mismos abandonan la vivienda, fueron seguidos sin que se perdiera de vista los compradores en ningún momento. Como consecuencia de la intervención de las anteriores sustancias, se levantaron las oportunas actas de denuncia que constan unidas a las actuaciones (folios 86 a 95).

3. Al constatar que la acusada cambiaba de domicilio, se estableció un segundo dispositivo de vigilancia en la DIRECCION001 de la misma localidad de Mijas, donde igualmente pudieron observar a la acusada suministrar sustancias estupefacientes desde el interior de la vivienda al menos en dos ocasiones, concretamente a Arcadio y a Artemio. Cuando se procedió a la detención de ambos se le intervino, al primero un envoltorio blanco conteniendo su interior 0,02 gramos de cocaína y, al segundo otro envoltorio conteniendo 0,04 gramos de heroína.

4. Dichas personas, fueron detenidas después de abandonar la vivienda, y sin que se les perdiera de vista en ningún momento, tal y como así se afirma por los agentes del cuerpo nacional de policía que depusieron en el acto del juicio. Del mismo modo se levantaron las oportunas actas de intervención (acta de vigilancia número 7, al folio 17 de las actuaciones y acta de vigilancia número 10, unida al folio 21), así como las preceptivas actas de denuncia por tenencia ilícita de sustancia estupefaciente que constan unidas a las actuaciones en los folios 86 y siguientes.

5. Por otro lado, autorizada la entrada y registro en la segunda de las viviendas, concretamente la sita en la DIRECCION001, igualmente en la localidad de Mijas, debidamente autorizada por Auto de fecha 23 de enero de 2024, se intervinieron 16,30 gramos, una pureza de 16,30% y 0,38 gramos de hachís, así como una balanza de precisión sin marca, 290 € en billetes fraccionados fruto de la ilícita actividad y una cuchara y un cucharón con restos de cocaína (positivos en cocatest). En relación con ello, Consta unido a las actuaciones (folios 24 a 26) Auto de fecha 23 de enero de 2024 autorizando la entrada y registro en la vivienda, así como el acta del día 24 de enero de 2024, dejando constancia de los efectos y sustancias intervenidas (folios 27 y 28 del de las actuaciones).

6. El informe pericial Químico-Toxicológico de la Brigada Provincial de policía científica de Málaga (folios 130 y siguientes), del que resulta que, por un lado, que las sustancias que fueron intervenidas por los agentes de la Policía Nacional era cocaína, heroína, MDMA y THC (hachís) con el porcentaje de pureza, peso neto y valor en el mercado ilícito descrito en el relato de hechos probados.

7. La cantidad de sustancia intervenida, así como el grado de pureza, unido a que se encontraba distribuida en dosis pequeñas o individuales, determina necesariamente que la posesión o tenencia de la misma iba preordenada a su tráfico ilícito.

Frente a la indubitada declaración de los agentes de la Policía Nacional, nos enfrentamos ante la falta de consistencia o coherencia de la declaración de la acusada, Andrea. De acuerdo con su testimonio, la misma supuestamente no vivía en los mencionados inmuebles, donde únicamente acudía a visitar a su hijo y a consumir sustancias tóxicas. Como consecuencia de ello ignora a quien pertenecía las sustanciass tóxicas o efectos intervenidos en la entrada y registro, negando a la par que fuera ella la que vendiera la sustancia tóxica a la que se hace referencia en los hechos probados esta sentencia.

Resulta innecesario poner de manifiesto que la versión exculpatoria ofrecida por la denunciante, se muestra huérfana de cualquier elemento objetivo de prueba que pudiera acreditar su realidad. Al margen de ello sin embargo existen elementos suficientes que demuestran lo contrario, y más específicamente que la vivienda se encontraba ocupada en los días donde se produjo el traspaso de la droga y, más concretamente por la ahora acusada.

En primer lugar, contamos con el testimonio de los agentes del cuerpo nacional de policía que observaron la entrada y salida de la vivienda de las personas previamente ya reseñadas, a las que se le interviene sustancia tóxica (cocaína, heroína, MDMA o hachís), sin que fueran perdidas de vista ningún momento hasta su detención. En segundo lugar, como consecuencia de los dos dispositivos de vigilancia que se llevaron a cabo en las dos viviendas ya identificadas, los agentes de la Policía Nacional observaron la entrada y salida habitual de la acusada, y ello sin perjuicio de que no pueden acreditar, por razones obvias, que la misma pernoctara en ambas. Si bien el acusada, en el acto del juicio ha negado que ella residiera en dichas viviendas, sorprende que cuando se le interroga en relación con la entrada y registro de la segunda de las viviendas mencionadas, intente justificar la razón por la que no se encontraba en el momento de producirse la misma (había acudido al centro penitenciario para visitar a un familiar), justificación que no le fue pedida, y que habría sido innecesaria si la misma tal y como afirma no residiera en dicho inmueble. Por otro lado, no tiene especial trascendencia, tal y como se pone de manifiesto en el testimonio de los agentes del cuerpo nacional de policía, que la acusada residiera, tuviera constituido su domicilio fijo en dichos inmuebles, o incluso que pernoctara en los mismos. Lo determinante, es que la misma fue observada por los agentes del cuerpo nacional de policía, de forma habitual, entrando y saliendo de las referidas viviendas, a la par que se producía la entrada y salida de consumidores, a los que les se les intervenía sustancia tóxica al salir. Por lo demás, no se aporta a este Tribunal elemento objetivo alguno que nos permita extraer otra conclusión distinta de la expuesta y que en esencia deriva del testimonio los agentes del cuerpo nacional de policía que comprobaron que la acusada utilizaba ambas viviendas para el tráfico de sustancias estupefacientes. En relación con ello, el testimonio de los agentes del cuerpo nacional de policía que han depuesto en el acto del juicio, no sólo es contundente y firme, sino en todo caso manifiestamente coincidente entre sí. Los cuatro agentes del grupo nacional de policía, no sólo afirman que vieron como la acusada entraba y salía de las mencionadas viviendas, sino también como franqueaba el paso a alguno de los compradores que accedían a la misma (PN NUM005). También, este último agente del cuerpo nacional de policía refirió en el acto del juicio que la acusada accedía a la vivienda haciendo uso de su propia llave, indicio objetivo incuestionable de que la vivienda era utilizada por la misma de forma habitual.

SEGUNDO.-Conforme a lo expuesto en el anterior fundamento jurídico puede concluirse que del referido delito es responsable en concepto de autor la acusada Andrea de acuerdo dispuesto en los arts. 27 y 28 CP, por su participación directa, personal, material y voluntaria en la ejecución del mismo.

No podemos subsumir los hechos en la conducta descrita en el apartado segundo del artículo 368 del código penal que atenúa la gravedad del hecho delictivo "en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

Nuestro Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la interpretación que debe darse al artículo 368.2 del Código Penal. En las Sentencias 632/2020, de 23 de noviembre y 617/2021, de 8 de julio, señalaba que "la atenuación atiende a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente, basta una de las alternativas -o menor antijuridicidad o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SSTS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). ...el juez o tribunal ha de atender a ambas variables - escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en uno y otro ámbito (el primero vinculado a la antijuridicidad - escasa entidad-; el segundo referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). La aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los artículos 369 bis o 370".

Partiendo de la doctrina expuesta por nuestro Tribunal Supremo, entendemos que el caso analizado no puede ser subsumido en el subtipo atenuado previsto en el apartado segundo del artículo 368 del código penal, por diversas razones.

En primer lugar, porque entendemos que si bien la cantidad total aprehendida de las diferentes sustancias tóxicas no resulta a priori una cantidad excesiva, la misma era distribuida por la acusada en dosis individuales, y no a través de una única venta, sino que al menos en el presente caso hemos dado por acreditado que se produjeron hasta cinco ventas en cuatro días (entre el 24 y el 28 de marzo de 2023). Dicho criterio, fue utilizado por nuestro Tribunal Supremo en su auto 235/2021, de 8 de abril, en el que no se apreció la atenuación por no tratarse de una venta aislada, sino por el contrario de varias ventas. Del mismo modo tiene trascendencia el hecho de que la droga intervenida, se encontrará distribuida en bolsas individuales, indicio claro que excluye que nos encontramos ante un hecho aislado, sino que por el contrario la droga intervenida tenía como objeto el ser distribuida a múltiples compradores. La anterior circunstancia igualmente fue valorada en sentido negativo, denegando la aplicación del subtipo atenuado por la sentencia del Tribunal Supremo 164/2021, de 24 de febrero. Atendiendo a las circunstancias personales de la acusada, tampoco apreciamos motivo alguno que nos permitiera aminorar la gravedad de los hechos delictivos por los que va a ser condenada cuando a la misma le constan antecedentes penales previos por hechos delictivos de la misma naturaleza. La valoración de dichas circunstancias es admitida también por nuestro Tribunal Supremo, en este sentido sentencia 724/2014, de 13 de noviembre en la que se apreció que el autor, además de la condena que justificó la apreciación de reincidencia, tenía otras condenas precedentes por delitos contra la salud pública. Finalmente, resulta especialmente relevante el hecho de que el delito fuera cometido en viviendas habitualmente utilizadas por la acusada, lo que refleja no sólo una manifiesta estabilidad o permanencia, sino que nos obliga a inferir que la acusada ha convertido la venta de sustancias tóxicas en un modo de vida, sirviéndose o aprovechándose de la intimidad y protección que le proporciona una vivienda. Dicho aspecto igualmente de forma negativa, ha sido utilizada por nuestro Tribunal Supremo en su sentencia 94/2013, de 14 de febrero, así como en el ATS 888/2020, de 10 de diciembre, donde no se aplicó porque constaba que el acusado llevaba dedicándose a esa actividad meses, las sustancias intervenidas eran distintas y se sirvió de la protección que otorgaba su domicilio.

En definitiva, en el presente caso, no apreciamos escasa entidad ni en el hecho delictivo por el que es condenada ni menor gravedad por la concurrencia de circunstancias personales de la acusada. No procede por ello la aplicación del subtipo atenuado previsto en el apartado segundo del artículo 368 del código penal.

TERCERO.-En cuanto a la concurrencia en la acusada de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, concurre la acusada la circunstancia agravante de reincidencia, al constar, de acuerdo con la hoja histórico penal que la misma fue condenada por delito contra la salud pública por sentencia de fecha 5 de noviembre de 2020, dictada por la Sección tercera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Málaga, por sentencia de fecha 2 de diciembre de 2024, por la sección primera de la Audiencia Provincial de Málaga, y por sentencia de fecha 15 de noviembre de 2023, firme desde el día 24 de junio de 2025, por la Sección tercera de la Audiencia Provincial de Málaga.

Interesa la defensa el reconocimiento a la acusada de la circunstancia modificativa atenuante de drogadicción. En apoyo de su pretensión, aporta un primer informe de fecha 15 de noviembre de 2024, elaborado por el Centro integral de tratamiento de adicciones (CITA), y un segundo informe de fecha 2 de marzo de 2026, no sólo del mismo centro de tratamiento de la drogadicción, sino suscrito por el mismo psicólogo clínico, Primitivo. Sin embargo, analizando ambos documentos, apreciamos diferencias extrañas que no encuentra adecuada justificación. Por ejemplo, en el informe de fecha noviembre de 2024, se hace referencia a que la acusada, una vez concedido el tercer grado penitenciario, reinicia tratamiento terapéutico, sin mención alguna a ninguna incidencia, y afirmando, por el contrario, que ha cumplido con los objetivos terapéuticos y manteniéndose abstinente durante los últimos años. Sin embargo, en el informe de 2026, afirma que hasta 2023 su asistencia había sido muy irregular, con algunas recaídas y abandonos de tratamiento y más específicamente refiere una recaída en el año 2023. En el mes de febrero de 2024, cuando se somete al protocolo de toxicomanía, arroja resultado positivo al consumo de cocaína, circunstancia que manifiestamente contradice el contenido del informe al menos del 2026. Dichos informes, no ratificados en el acto del juicio, tienen un carácter manifiestamente estereotipado, que no reseñan los días en que efectivamente la acusada acudió a las terapias individuales del centro integral de tratamiento de adicciones, ni tampoco los resultados, días y pruebas analíticas llevadas a cabo para la detección de consumo de sustancias tóxicas.

En modo alguno, podemos considerar que los elementos objetivos que permiten aplicar la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal concurran en el caso analizado.

CUARTO.-En orden a la aplicación de la pena, conforme a los arts. 32 y ss. (tipo de pena) y 61 y ss. (aplicación de la pena) de nuestro Código Penal, se establecen, en atención a las circunstancias personales de la acusada así como de realización del hecho, las siguientes consecuencias jurídicas:

Condenar a la acusada como autora responsable de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 párrafo 1º CP, en concurso con un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud ( artículo 8.3 del código penal) , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 800 € (equivalentes al doble del valor total de la droga aprehendida según las tablas de precios y purezas medios de drogas en el mercado ilícito de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes correspondientes a la fecha de los hechos) con 3 días de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Individualizamos la pena teniendo en cuenta, la concurrencia de la circunstancia modificativa agravante de reincidencia, pero consideramos especialmente relevante el hecho de que la misma se prevaliera para la comisión del delito de la intimidad y protección que le dos viviendas, así como que la misma cambiara de vivienda, cuando se apercibió de la existencia de un dispositivo de vigilancia por parte los policías nacionales, reanudando de forma casi simultánea el tráfico de sustancias en otro domicilio. Fueron numerosas las ocasiones en que se intervino droga de personas que abandonaban la referida vivienda, al menos siete, encontrándose la droga intervenida distribuida en dosis pequeñas individuales, pudiendo inferir de ello un elevado grado de profesionalidad en la comisión de delitos de la misma naturaleza, así como la escasa o nula intimidación que nuestro sistema penal o penitenciario genera en la acusada. A pesar de las diferentes condenas, por hechos delictivos de la misma naturaleza, reincide en su comportamiento.

Así mismo, conforme al art. 127 CP, procede decretar el comiso de la droga intervenida, a cuya destrucción se procederá si no se hubiere hecho ya con anterioridad.

QUINTO.-Conforme al art. 123 del CP las costasse impondrán a los criminalmente responsables de un delito o falta. Por tanto, declarada la responsabilidad criminal de la acusada debe condenársele al pago de las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo