Sentencia Penal Nº 445/2006, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 278/2006 de 18 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00445/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA/A CORUÑA

Sección 002

Rollo: (RP) 0000278 /2006-R

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de LA CORUÑA/A CORUÑA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000425 /2002

APELANTE.: Gerardo

Procurador.: Sra. González-Moro Méndez

Abogado.: Sr. Fernández Pérez

APELADOS.: MINISTERIO FISCAL.

Dolores y

Ernesto .

Procuradora de Ambos.: Sra. González-Moro Méndez

Abogado de Ambos .: Armenteros Cuetos.

N U M E R O 445/06

En A Coruña, dieciocho de diciembre de dos mil seis.

LA SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, constituída por las Ilustrísimas Señorías DOÑA MARIA DEL CARMEN TABOADA CASEIRO-PRESIDENTA, DON LUIS BARRIENTOS MONGE y DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALIÑO, Magistrad@s, ha pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación penal número 278/06, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de los de A Coruña, en el Juicio Oral Número 425/02 , dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 220/01 procedente del Juzgado de Instrucción Nº 2 de los de A Coruña, seguidas de oficio por un delito societario, figurando como apelante Gerardo , representado por la Procuradora Sra. González-Moro Méndez y asistido del Letrado Sr. Fernández Pérez, y como apelado EL MINISTERIO FISCAL así como Dolores y Ernesto , ambos representados por la Procuradora Sra. Prego Vieto y asistidos del Letrado Sr. Armenteros Cuetos. Siendo Ponente el Ilmo. DON LUIS BARRIENTOS MONGE.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal Nº 2 de los de A Coruña con fecha 3 de noviembre de 2005 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice como sigue: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Gerardo , como autor responsable de dos delitos societarios, uno de vulneración del derecho de información social y otro de enajenación fraudulenta de bienes societarios, con el concurso en ambos de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas de MULTA DE SEIS MESES, con una cuota diaria de 12€, pagadera en plazos mensuales y sometida en su ejecución al régimen de responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, por el primero, y PRISIÓN DE SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, por el segundo. En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a Dolores y a Ernesto con la cantidad que se determine en trámite de ejecución de sentencia conforme a lo dispuesto en el Fundamento Tercero, incrementada con los intereses devengados con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Todo ello con expresa condena en costas, entre las que se incluirán las devengadas a instancias de la acusación particular".

SEGUNDO.- Que notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Gerardo , que le fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 21 de marzo de 2006, dictado por el instructor, acordando dar el traslado prevenido en el art. 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes.

TERCERO.- Por proveído de fecha 8 de septiembre de 2006, se acordó elevar todo lo actuado a este Tribunal, para resolver el recurso y recibidas que fueron las diligencias se acordó pasar las mismas al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales, excepto el plazo para dictar sentencia, debido al señalamiento de causas urgentes repartidas.

Hechos

Se acepta, en lo sustancial, el relato fáctico de la sentencia recurrida, que aquí se da por reproducido, en aras de la brevedad, si bien se suprime del mismo, en el tercer párrafo de dicho relato, la referencia que se hace en el mismo de que le acusado hubiera indicado a diversas entidades bancarias que no diesen información a los querellantes sobre el estado de las cuentas que tuviese la entidad AREASAL, pues este extremo no ha quedado acreditado.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha venido a condenar al inculpado como autor de dos delitos de índole societaria; uno de ellos prevenido en el artículo 293 , relativo a la negativa o impedimento del ejercicio de determinados derechos de los socios, y el segundo de ellos, sancionado en el artículo 295, siempre del Código Penal , referido a la administración desleal. El inculpado no comparte tal pronunciamiento, criticando la declaración que contiene la sentencia de existencia de ambas figuras delictivas, estimando, en esencia, que no concurren los presupuestos para hacer tales pronunciamientos, aduciendo, respecto del primer delito que no hay fundamento para declarar la existencia de este ilícito de ocultación, pues las juntas litigiosas, que se reseñan el relato fáctico habrían sido convocadas con la publicidad legalmente prevenida para ello. El motivo del recurso no va a poder ser admitido.

Si hemos de dar por cierto lo que señala el recurrente, cuando critica a la sentencia de instancia que se haya considerado acreditado que él hubiera ordenado a diversas entidades bancarias, y, en concreto, al BBVA, que no se facilitase a los querellantes información alguna sobre los movimientos de las cuentas existente, pues consta al folio 414 de las actuaciones el informe remitido por la citada entidad bancaria, que niega que se hubiera recibido algún mandato al respecto por parte del acusado; y respecto de las demás entidades bancarias con las que trabajaba la sociedad de la que formaban parte los ahora litigantes; ello, decimos, no impedirá que se considere acreditada que por parte del acusado, en su condición de administrador único de dicha sociedad, se observó una conducta punible al amparo del citado artículo 291 , conducta que, en el caso que nos ocupa, vendría integrada por la negativa o el impedimento por parte del acusado a la puesta en práctica de determinado derechos de los socios, concretamente de los derechos de información y de participación de los querellantes en la gestión y control de la sociedad AREASAL, al privárseles de su derecho de asistir a las juntas del mes de Diciembre de 1998 y de Septiembre de 1989. Como decíamos anteriormente, el recurrente alega que ninguna opacidad maliciosa se le puede imputar, cuando la convocatoria se hizo con la publicidad debida que se deriva de su publicación en el BORME y en el periódico EL CORREO GALLEGO, por lo que, estima dicho recurrente, no se le puede exigir mayor diligencia al respecto. El argumento no puede ser admitido, pues si no se puede negar que en abstracto la conducta del recurrente sería perfectamente correcta, no se puede olvidar que el bien o interés penalmente tutelado con la tipificación de esta figura, es el correcto funcionamiento social, analizando las circunstancias concurrentes en el caso presente, no puede llegarse a la conclusión que aduce el recurrente. Éste afirma, y es un hecho indiscutido, que en las juntas anteriores que se celebraron en la sociedad, nunca se hizo una convocatoria formal, mediante su inserto en publicaciones oficiales y de información general, sino que por el carácter tan personal de la sociedad, esas convocatorias se hacían personalmente. Intenta justificar este cambio de proceder en la propia actitud generada por los querellantes, que recurrieron a un conducto notarial para instar la convocatoria de la primera junta, pero esta respuesta, que es hábil, no excluye la existencia de indicios serios de un proceder torticero del acusado, dirigido a que los convocantes no tuvieran conocimiento de esas juntas, ni de lo que en ellas se resolvía, pues, para empezar, no hubo ningún interés en comunicar el resultado de esas juntas a los querellantes, ni de dar ninguna publicidad a lo decidido en las mismas pues nada de ello consta al efecto. Junto a ello no deja de ser indiciario que el único socio, aparte del acusado, que se enteró de la convocatoria, y que es el cuarto de los que integraban la sociedad, junto con los querellantes y el acusado, el Sr. Simón , es con quien el acusado sigue manteniendo en la actualidad intereses mercantiles conjuntos, como se desprende del hecho de que el acusado es administrador de la sociedad FRINORTE INSTALACIONES, en la que participa como socia la esposa del meritado Don. Simón , que, como decimos, es el único que tuvo conocimiento de las convocatorias, resultando compatible esta opacidad que se achaca a las convocatorias, con la trascendencia de los acuerdos que se toman en la primera de las juntas citadas, pues en ella se decidió la venta de los únicos bienes que quedaban a la sociedad, que, como es también indiscutido, pasaba por una más que delicada situación económica, pues justo es de reconocer que, a pesar de que no se acordó en las mismas la liquidación de la sociedad, ninguna actividad tuvo desde entonces la sociedad; se alude por el acusado que se pretendía actuar en el sector que le era propio por la vía de las subcontratas, pero, y aunque el acusado es el administrador de la sociedad, con lo que tendría la disponibilidad o facilidad en su acreditación, nada ha justificado al efecto. Por otro lado, que esas juntas fueron una mera apariencia, para tratar de dar un marco de legalidad frente a posteriores reclamaciones, como la que ha sucedido, es que la segunda de la junta se convoca para que se celebre en un domicilio social que ya no era propio de la sociedad, pues si se dice que esta junta tiene lugar en domicilio de la calle Caracas de la localidad de Meicende -folio 251, por ejemplo- el inmueble que integraba dicho domicilio había sido enajenado a terceras personas, en el mes de Diciembre de 1998 -folio64 de las actuaciones-. Las explicaciones que al respecto ha dado al acusado resultan, de una manera respetuosa, nada convincentes, pues si no resulta nada creíble que este tipo de actos, y con un debate tan amplio como el que se ha reseñado para dicha junta, se puedan realizar en una cafetería o establecimiento similar, como se ha llegado a afirmar (véase, por ejemplo, la declaración que al respecto hacía el propio acusado, con fecha de 26 de Abril de 2001 -folio 402 de las actuaciones-), lo cual, ha de decirse que es doblemente anómalo, pues la sociedad ya tenía otro domicilio social, sito en la calle Castrillón, pues su arrendamiento es de fecha 7 de Enero de 1999 (véase el folio 258 de las actuaciones), y se ha permanecido con ese arrendamiento, tal y como reconoce la propia parte recurrente (folio 238), y su arrendador, el Sr. Rodolfo , manifiesta que sigue el contrato vigente, aunque ve normalmente cerrado el local (folios 327 y 328 de las actuaciones).

SEGUNDO.- Estas circunstancias permiten inferir que las juntas litigiosas fueron un mero artificio, ideado por el acusado, por lo que ningún interés tenía en que a las mismas pudiesen concurrir los querellantes, dado el conflicto de intereses existente entre las partes enfrentadas, constituyendo ello un claro ejemplo de obstaculización a la intervención de los socios querellantes, privándoles no sólo de un derecho de información, al amparo del artículo 112 de la LSA , sino, y lo que es más grave, del derecho de participación en la marcha y gestión de la sociedad, de acuerdo con lo que se previene, entre otros, en los artículo 93 y 212 de la citada Ley , al producirse una conducta tendente a vedarles el acceso a la junta, órgano soberano de la sociedad. Decir que esta conducta puede ser declarada aunque con ella no se haya causado ningún perjuicio patrimonial a la sociedad, pues no se trata de un delito de resultado (CFR. STS del 26 de Noviembre de 2002 ), ni tampoco se requiere que esta conducta obedezca a un dolo específico, sino que basta con la voluntad y conciencia de que se está vedando los derechos de los socios. Finalmente, decir que no nos encontramos aquí con una conducta aislada dirigida a dificultar, sino a negar la intervención de unos socios en la junta general, siendo lo abusivo de este proceder lo que lleva a la Sala a considerar, aún teniendo en cuenta el carácter restrictivo que viene sentando nuestra jurisprudencia para la aplicación de este tipo delictivo (CFR, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo del 9 de Mayo de 2003 , entre otras), que se deba atribuir relevancia penal a la conducta declarada del acusado, de ahí que hay de ser mantenido este pronunciamiento.

TERCERO.- En cuanto al tipo penal del artículo 295 del Código Penal , igualmente declarado por el Tribunal sentenciador, se combate esta declaración por el acusado, declarando que se ha justificado que las enajenaciones efectuadas fueron en beneficio de la sociedad, a la que, en definitiva, no se habría venido a ocasionar ningún perjuicio o quebranto patrimonial, y prueba de ello sería, aduce el recurrente, que su determinación h asido pospuesta para fase de ejecución de sentencia. Respecto de éste último elemento, la falta de concreción del perjuicio económico, esta indeterminación del importe exacto no resulta excluyente de la tipificación de esta conducta con base en el artículo 295 del Código Penal . Como señala el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 31 de Enero de 2002 , la confusión reside en identificar, el perjuicio económico evaluable, con la evaluación y concreción del perjuicio económico. Esa sentencia se refería a un supuesto en el que el socio acusado canceló la inscripción del logotipo de la empresa y al puso a su nombre. La Audiencia de Barcelona había dictado un pronunciamiento absolutorio precisamente porque no se había acreditado un perjuicio económico, como se requiere en el tipo penal ahora discutido, pero como decía el Tribunal Supremo en esa sentencia "... El nombre comercial, puede tener un indiscutible valor, aunque no pueda determinarse con elementos probatorios fiables ..."

Es evidente que si las operaciones económicas efectuadas en las juntas que se detallan en el relato fáctico, y a las que se ha hecho referencia a lo largo de esta resolución, carecieran de valor económico alguno, no se explica como se lleva a cabo la conducta de modo subrepticio, y sin dar intervención a los socios disidentes, por lo que es claro que si el propósito de ocultar aquellas juntas era conseguir un remero de autorización para realizar importantes operaciones de venta, como era nada más y nada menos que la sede social de la empresa, ello era porque tenía una utilidad económica que conseguir, y, en cuanto que se quería oscurecer, que no era en provecho general de la sociedad. Lo que hemos expuesto podía interpretarse como una interpretación o presunción en contra del reo, sobre la base de esa clandestinidad que caracterizó las juntas tantas veces citadas a lo largo de estas actuaciones y de esta resolución, pero es que debe destacarse, pues es otro hecho indiscutido por las partes que la sociedad se encontraba carente de actividad. No vamos a discutir que el dinero obtenido con las ventas de la sede social, así como del vehículo Se aduce que el dinero obtenido con esas ventas se incorporó a la sociedad, como resultaría de los movimientos de las cuentas bancarias de la sociedad; el problema radicaría en determinar adonde fue la liquidez obtenida con esas ventas. Efectivamente, el precio de la venta del vehículo, 700.000 pesetas, fue ingresado en la cuenta del BBVA de la sociedad (folios 321, 494, 495 y 496); en cuanto a la venta de la sede social, y dando por cierto que el precio que se consignó en la escritura es el cierto, pues no hay prueba que evidencie que el precio fuera sensiblemente inferior al de mercado, fue ingresado en la cuenta de la sociedad de la entidad BANESTO (folio 165), son ambas cantidades percibidas por la sociedad en un período en el que, como se ha dejado expuesto, no existía actividad alguna, y los socios ya no percibían retribución alguna, pues como señalaba el querellante en el plenario (folio 12 del acta), ellos dejaron de cobrar el sueldo a finales del año 1998; por su parte, el acusado, en el mismo acto reconoció que cobró hasta "julio del 98" (folio 3 de la misma acta, y declaración sumarial, obrante al folio 404), y si a ello se une que, como reconoció en el mismo acto el testigo Don. Simón , la empresa no tenía deudas (folio 15 de la misma acta), fácil sería para el acusado, como administrador de la sociedad, cual fue le destino final de, por lo menos, el precio obtenido con la venta del local. La respuesta también sería sencilla, pues se aducirá que para el pago del alquiler del local de la calle Castrillón, donde, como hemos dicho antes, y según expuso el propio arrendador, el local lo veía siempre cerrado, lo que es lógico, pues es evidente que la sociedad no tenía actividad alguna. Si con la venta del local social lo que se quería era conseguir liquidez, como se ha repetido por el acusado a lo largo de las actuaciones, el alquiler de un local, que el propio acusado calificaba de elevado (declaración del acusado obrante al folio 220 de las actuaciones), no se alcanza a comprender este proceder, ante la más que indiscutida falta de operatividad de la empresa, en vez de proceder a su ordenada liquidación. Esta conducta injustificada, puesta en relación con la declarada clandestinidad que creó en torno a las dos juntas sociales ya reiteradas, y aún cuando el acusado no haya ingresado en su propio patrimonio, permite inferir que es claro que este proceder de enajenaciones clandestinas, con ausencia de ingreso del producto obtenido en el patrimonio de la sociedad, que finalmente se ha encontrado carente de cualquier bien, supone una actuación abusiva del acusado, en su condición de administrador, por lo que, como en el ilícito anterior, debe ser mantenida la declaración respecto del tipificado en el artículo 295 del Código Penal .

CUARTO.- Por lo expuesto, debe ser confirmada la resolución recurrida, previa desestimación del recurso de apelación interpuesto, siendo de cuenta del recurrente las costas de esta alzada, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 240 de la LECRIM .

POR todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de Noviembre de 2005, dictada en las presentes actuaciones de Juicio Oral número 425/2002 , del Juzgado de lo Penal número 2 de A Coruña, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución.

Se imponen a la parte recurrente las costas de esta alzada, si es que las hubiere.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada que fue en el día de hoy, que es el de su fecha, la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, al estar celebrando audiencia pública la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.