Sentencia Penal Juzgado de lo Penal de Cartagena nº 1, Rec. 97/2022 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO.- En el supuesto de Autos, el acusado reconoce sin ambages ser el autor el artículo de opinión controvertido, hacerlo bajo el seudónimo de Rosendo y actuar en la creencia de que está publicando un artículo de opinión en el ejercicio de la profesión periodística. En concreto el acusado manifiesta que es el autor el artículo de opinión controvertido, que lo publicó bajo el seudónimo antes apuntado. Que la tribuna digital pertenece a sureste prensa editorial, que se trataba de un artículo de opinión en donde manifestaba su criterio respecto de la sentencia de "la manada , así como también respecto del voto particular formulado, que consideraba absolutamente fundado y lógico, no así la sentencia condenatoria. Que actúa en la creencia de que él como periodista tiene la obligación de contar lo que otros no quieren que se sepa. Que recogen contenidos análogos otros medíos, como el llamado Dailystormer, foro coches y que denuncia un abogado. Que puso la fotografía de la víctima sin pixelar ni ningún tipo de tratamiento porque quería que se viera que por la expresión de la cara, la denunciante se encontraba disfrutando. Que el artículo apenas estuvo 24 horas en las redes porque el día cinco, previa consulta con el abogado lo retiraron. No tenía conocimiento del auto prohibiendo la publicación de las fotos y de datos de identificación de la víctima, que en cuanto tuvo conocimiento de la resolución, lo retiró. No era ya secreto porque con el acceso a las redes podía ser observado por muchísimas personas. Que efectivamente utilizó esas expresiones porque estaba convencido de que el acto sexual es voluntario y no forzado. Lleva de periodista 30 años. Que ha acudido a un programa como contertulio sobre esta materia en la televisión autonómica vasca. Que él no ha sido quien ha obtenido las imágenes del juicio, y que como periodista nunca revelara sus fuentes

En el presente caso entran en colisión: el derecho fundamental al honor regulado en el artículo 18.1 de la Constitución , y el derecho a la libertad de expresión, concretamente a la libertad de opinión en el ámbito de la información , regulado en el artículo 20. 1 de la Constitución, que defiende la parte acusada . Matizando, como diferencia entre estos dos últimos derechos: la libertad de información se refiere a la narración de hechos susceptibles de ser contrastados y cuyo criterio fundamental de enjuiciamiento es la veracidad de dicha información, mientras que la libertad de expresión alude a la emisión de juicios personales y subjetivos, así como creencias, pensamientos y opiniones, por tanto en este segundo caso, la veracidad no entre en juego.

Como señala la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 180/1999, de 11 de octubre , FJ 4 , 52/2002, de 25 de febrero, FJ 5 y 51/2008, de 14 de abril , FJ 3) el honor constituye un «concepto jurídico normativo cuya precisión depende de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento». Dicho Tribunal ha definido su contenido afirmando que este derecho protege frente a atentados en la reputación personal entendida como la apreciación que los demás puedan tener de una persona, independientemente de sus deseos ( STC 14/2003, de 28 de enero , FJ 12), impidiendo la difusión de expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrédito de aquella ( STC 216/2006, de 3 de julio , FJ 7).

La libertad de expresión se encuentra limitada por el derecho al honor ( Art. 20.4. de la CE) que no solo constituye un límite sino que también es un derecho per se, que protege un determinado ámbito de la dignidad e indemnidad de su titular . La limitación, de la que hemos hablado, tiene lugar cuando se produce una colisión entre ambos derechos que debe ser resuelto mediante técnicas de ponderación constitucional, así se atiende, en el caso del Derecho a la información veraz a la relevancia del hecho noticiable transmitido , y en el caso que nos ocupa de los artículos de opinión, se está fundamentalmente a la mayor o menor relevancia pública de cargos políticos o similares, frente a los cuáles existen importantes matices respecto de la protección del Derecho al honor, que desde luego no es lo que sucede, por cuanto la víctima era una estudiante universitaria perfectamente anónima antes de que sucediesen los hechos que dieron lugar a la formación de la causa seguida ante la Audiencia Provincial de Navarra y anteriormente citada

Para el Tribunal Constitucional (sentencia 204/2001 ), el derecho de libertad de expresión "comprende la crítica de la conducta de otro, aún cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige". El Tribunal Constitucional establece unos límites al ejercicio del derecho de la libertad de expresión, límites objetivos y límites subjetivos.

Como límite objetivo se levanta el muro del respeto al honor y a la intimidad de las personas y que se traduce en la prohibición de emplear términos o expresiones insultantes o vejatorias : la libertad de expresión no comporta un derecho al insulto ( Sentencia 181/2006 : "Fuera del ámbito de protección de dicho derecho se sitúan las frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a este propósito, dado que el artículo 20-1-a CE no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sería, por lo demás, incompatible con la norma fundamental").

A la vista de estos parámetros, se debe manifestar que es perfectamente lícito estar en desacuerdo con cualquier acto de los Poderes Públicos, en este supuesto de una sentencia, puesto que ello forma parte de los estándares democráticos propios de un Estado de Derecho, pero desde luego no resulta amparado por la Ley el empleo de términos hirientes o lacerantes ante quien resulta ser víctima en un delito contra la libertad sexual, y menos aún la publicación de fotografía de claro contenido sexual y la difusión de datos de identificación de la víctima. Todo ello excede claramente del Derecho a la opinión periodística y a continuación procede determinar si dicho exceso configura un delito contra la integridad moral y otro de descubrimiento y revelación de secretos tal y como sostienen las acusaciones

SEGUNDO.- El Tribunal Supremo ( STS 294/2003 de 16 de abril (RJ 2003 , 4381 ) , 213/2005 de 22 de febrero (RJ 2005, 1944 ) , y 10 de octubre de 2008 entre otras) señala como elementos del delito de atentado a la integridad moral los siguientes:

a) Un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo

b) La concurrencia de un padecimiento físico o psíquico.

c) Que el comportamiento sea degradante o humillante con especial incidencia en el concepto de dignidad de la persona- víctima.

El Tribunal Supremo señala que el delito del artículo 173 del CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) requiere para su apreciación un elemento medial, que es "infligir a una persona un trato degradante", y un resultado, el" grave menoscabo de su integridad moral".

Sobre el concepto de trato degradante la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha hecho suya la definición del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de irlanda c. el Reino Unido e Irlanda del Norte, de 18 de enero de 1978 ; caso Price c. Reino Unido e Irlanda del Norte, de 10 de julio de 2001), que considera como tal "aquel trato que puede crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar, en su caso, su resistencia física o moral" ( STS 28/2015, de 22 de enero (RJ 2015, 618) y STS 157/2019 de 26 de marzo (RJ 2019, 1500) entre otras). Respecto a la definición de la integridad protegida por el tipo, esta última sentencia del Tribunal Supremo de marzo de 2019 señala que ya constitucionalmente se identifica esa integridad con "la idea de dignidad e inviolabilidad de la persona"; la consideración de la integridad moral como bien jurídico protegido por la norma la configura como un valor autónomo, "independiente del derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad o al honor, radicando su esencia en la necesidad de proteger la inviolabilidad de la persona"

La STS de 26 de marzo de 2019 (RJ 2019, 1500) antes indicada señala que "La acción típica, consiste en infligir a otra persona un trato degradante, de forma que se siga como resultado y en perfecta relación causal un menoscabo grave de su integridad moral.".

Debo señalar que si bien tradicionalmente se ha considerado por una parte de la doctrina y la jurisprudencia que la existencia de un trato degradante precisaba de una cierta permanencia, o de la repetición de conductas de esa naturaleza, en el momento actual es prácticamente unánime la consideración de que es posible que el trato degradante se vea constituido por una conducta única, incluso puntual, como se alega que sucede en el caso que nos ocupa, siempre y cuando en ella se aprecie "una intensidad lesiva para la dignidad humana suficiente para su encuadre en el precepto; es decir, un solo acto, si se prueba brutal, cruel o humillante puede ser calificado de degradante si tiene intensidad suficiente para ello." Por ello, y de forma general, debe considerarse como trato degradante cualquier atentado a la dignidad de la persona.

Se trata de someter a la víctima, de forma intencionada, a una situación degradante de humillación e indignidad para la persona humana, lo que conlleva que la acción que constituye el trato degradante debe ser grave ( SAP Madrid 313/2019 de 24 de mayo (JUR 2019, 215408) ) y, tal y como expone el Tribunal Supremo en la sentencia 420/2016 de 18 de mayo (RJ 2016, 2137) , equivalente a "humillar, rebajar o envilecer a la persona sujeto pasivo del delito, consistiendo por tanto en desconocer el valor que el ser humano tiene como tal por el hecho de serlo, donde caben las más variadas manifestaciones de desprecio, humillación, envilecimiento o cualquier otra análoga que desconozca lo primero", debiendo con ello " menoscabar, disminuir o afectar la integridad moral de la víctima", entendiendo por tal la relativa a "las cualidades inherentes a la persona como tal (conjunto de facultades del espíritu) y por ello inviolables sin que sea posible reducirla en su conjunto (integridad)" Todo ello teniendo siempre en cuenta que "el trato degradante será delictivo siempre que menoscabe gravemente la integridad moral de la persona."

Deduciéndose de todo ello que el bien jurídico protegido es el respeto y protección que merece la integridad moral de la persona, de la misma forma que se protege penalmente la integridad física y psíquica (delito de lesiones).

Una consideración que realiza el Tribunal Supremo en la STS 28/2015 , (RJ 2015, 618) , que recoge el contenido de la sentencia del Tribunal Constitucional Nº 181/2004, de 2 de noviembre (RTC 2004, 181) , y de las que se hace eco la STS 420/2016 (RJ 2016, 2137) a la que anteriormente he hecho referencia; "la integridad moral se identifica con las nociones de dignidad e inviolabilidad de la persona, matizando que con el castigo de las conducta satentatorias a la integridad moral se pretende reafirmar la idea de que el ser humano es siempre fin en sí mismo, sin que quepa "cosificarlo"

Partiendo de este marco normativo y jurisprudencial es preciso efectuar un análisis detallado de si la publicación tuvo o no un carácter relevantemente vejatorio, atentando gravemente contra la dignidad de la afectada.

Hemos de tener en cuenta en primer lugar que nos encontramos ante unos hechos extremadamente delicados, una agresión sexual en grupo frente a una joven completamente anónima, que súbitamente se encuentra en el ojo del huracán en relación con una sentencia que dio lugar a todo tipo de debates, con repercusión mediática en informativos, manifestaciones a escala nacional etc. Todas estas circunstancias exigen que las opiniones respecto de los hechos enjuiciados extremen la prudencia, máxime cuando el procedimiento de origen finaliza con una sentencia condenatoria en la que se reconoce a la perjudicada la condición de víctima de un delito de naturaleza sexual, de modo que finalmente esta y solo esta es la realidad jurídica, por encima de pensamientos, creencias u opiniones

Respecto del contenido de la publicación, las expresiones que se han transcrito en el relato de hechos probados son claramente vejatorias, pero sobre todo es patente tal carácter en la publicación del nombre apellidos, domicilio, centro de estudios universitarios de la víctima etc.., puesto que desde luego carecen por completo de relevancia para la opinión remitida, y solo se pueden explicar razonablemente desde el ánimo de causar daño a la perjudicada. Las mismas consideraciones proceden en relación con las fotografías, en particular con aquella en que se observa el llamado beso negro, que además coincide con esa instantánea que la acusada rehusó ver en el acto del juicio que tuvo lugar ante la Audiencia Provincial de Navarra.

En resumidas cuentas incluso si se aceptase, tan solo a los meros efectos dialécticos la tesis sostenida por la defensa de que el acto sexual tuviese carácter voluntario, , la vida sexual de una persona debe en todo caso estar a salvo de intromisiones ilegítimas en el derecho a la intimidad que debe presidir todo acto de naturaleza sexual y en el supuesto que nos ocupa la fotografía pudo ser observada como consecuencia de la publicación por un colectivo indeterminado de personas a través de las redes, sin el consentimiento de la afectada, y con todas las circunstancias particulares propias del caso, lo que justifica por sí mismo la condición gravemente vejatoria de la conducta en cuestión, dando lugar a la cosificación de la víctima antes aludida, puesto que se convierte en un mero instrumento para defender el carácter voluntario del acto sexual en el caso que nos ocupa.

Las graves consecuencias de la publicación han sido puestas de manifiesto tanto por la propia perjudicada que manifestó haber recibido multitud de mensajes telefónicamente y en redes sociales, que rechazó en juicio precisamente observar la imagen del llamado beso negro, que a consecuencia de aquéllo no podía salir de su casa, que tenía miedo ser reconocida y acabó dejando la Universidad marchándose a vivir al extranjero.

Otro tanto, manifiesta la doctora Dña. Felicisima, que declara que a partir de la publicación de los hechos, el día cuatro y el día 9 de mayo la denunciante solicita un adelanto de su cita ante el empeoramiento de su estado. La facultativa relata como incluso alguna de esas consultas se tuvo que hacer por vía telefónica ante la imposibilidad de la denunciante para salir de su domicilio. Asimismo manifiesta que se le ha derivado a tratamiento psicológico y psiquiátrico y que desarrolló fobias tales como pánico a ser reconocida, por lo cual no podía salir de su casa, coger un transporte público o ir a la facultad, tareas que formaban parte en la rutina normal de su vida, y que incluso determinaron que la víctima cambiase su lugar de domicilio, trasladándose al extranjero. Por todo lo expuesto resulta plenamente acreditada la comisión de un delito contra la integridad moral previsto en el artículo 173.1 del Código Penal.

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TERCERO.- en cuanto a la existencia de un delito de descubrimiento y revelación de secretos existe una discrepancia en la calificación de las partes, puesto que la acusación particular plantea el subtipo agravado del número tercero del art. 197 , mientras el Ministerio Fiscal se decanta por el tipo básico de los números uno y dos.

Con carácter previo hemos de partir del concepto jurídico de secreto entendido como dato o hecho de carácter reservado que no debe ser conocido por otras personas ajenas.

En tal sentido, el elemento básico viene determinado porque en el procedimiento de origen se dictó auto por la Ilma. Audiencia Provincial de Navarra de fecha 16 de octubre de 2017, por el que se prohibía la divulgación o publicación de información relativa a la identificación de la acusadora, de datos que pudieran facilitar su identificación de forma directa o indirecta o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sus necesidades de protección, así como también la prohibición de la obtención, publicación y divulgación de imágenes de la acusadora o de sus familiares.

Por consiguiente, resulta evidente que nos encontramos ante el concepto jurídico del secreto por cuanto en este caso un órgano judicial ha dictado una resolución con un determinado contenido de carácter prohibitivo, que el acusado ignora, manifestando que no tenía conocimiento del auto en cuestión.

Ello resulta difícilmente justificable desde el momento que el propio acusado ha revelado en su propia declaración desde el inicio un minucioso conocimiento del caso, sin duda por su innegable interés periodístico, pero es que además, el propio acusado manifiesta en su página Web experimentó un importantísimo aumento en el número de visitas tras la publicación del artículo, y que además participó como contertulio en un programa en la cadena autonómica vasca ETB como contertulio, con lo cual no se puede sostener el desconocimiento de una resolución tan relevante en el iter procesal. El acusado relata además que desde el momento en que tiene conocimiento del auto el día cinco se retira la publicación, que solamente permaneció en el aire unas horas, lo cual se contradice absolutamente con el oficio policial de 29 de mayo de 2018 en el cual se hace constar que el día cinco se retira la fotografía de la víctima, pero que el contenido continúa en la página, para lo cual se solicita el oportuno mandamiento judicial, y no es hasta otro oficio posterior del mes de junio, cuando ya se indica que la publicación ha sido retirada de la página, lo cual coincide plenamente con la testifical de la inspectora de la Brigada del Cuerpo Nacional de Policía de delitos tecnológicos, que relata como la publicación permaneció en la página Web durante semanas.

Por ello se tiene por acreditada la comisión de un delito de revelación de secretos por parte del acusado. Tal y como se indicaba al inicio de este fundamento jurídico el Ministerio Fiscal se decanta por el tipo básico del número segundo en relación al número primero del art. 197, mientras que la acusación particular se decanta por el subtipo agravado que exige la difusión revelación o cesión a terceros de los datos obtenidos o de las imágenes captadas.

De la prueba practicada no se puede inferir más allá de una mera sospecha que el acusado pueda ser el que haya obtenido los hechos o las imágenes, puesto que no existe ninguna prueba de carácter objetivo que vincule al acusado con la obtención de tales datos, ni tampoco testifical alguna en el mismo sentido, con lo cual ante la falta de reconocimiento del acusado no puede aplicarse el número tercero, pero sí el primero en su condición de tipo básico

CUARTO.- el acusado es autor de los delitos antes apuntados puesto que con su intervención material y directa ha conducido a la perpetración de los mismo a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal

QUINTO.- en materia de circunstancias de modificación de la responsabilidad criminal concurre la atenuante de dilaciones indebidas, en su modalidad ordinaria, puesto que se trata de hechos cometidos en el año 2018 , y que con una instrucción solo relativamente compleja se recibe el proceso en este juzgado este mismo año y se dicta sentencia a finales de 2022, lo cual supone que a efectos de la graduación de la pena debemos estar a la mitad inferior del arco punitivo

SEXTO- por lo que a la pena respecta, ambas acusaciones plantean el concurso real de delitos, sin embargo debe aplicarse el concurso ideal puesto que ante una unidad de hechos se producen dos tipos delictivos, lo cual supone que habrá de estarse a la mitad superior de la infracción más gravemente penada por la vía del artículo 71 del Código Penal.

En este caso es más grave el delito de descubrimiento y revelación de secretos que prevé una pena de uno a cuatro años de prisión y multa de 12 a 24 meses. La mitad superior de la horquilla viene determinado por un mínimo de dos años y medio de prisión y 18 meses de multa. Aplicando la mitad inferior de la horquilla por la concurrencia de la atenuante ordinaria de dilaciones, procede imponer una pena de tres años de prisión con accesorias legales y con inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión periodística , así como multa de 20 meses con cuota diaria de seis Euros, que opera como criterio tipo

SEPTIMO. En materia de responsabilidad civil, resulta enormemente difícil fijar la cantidad indemnizatoria de forma prudencial en un proceso con tantas connotaciones como el que nos ocupa, pero a la vista de los padecimientos sufridos por la víctima resulta proporcionada a las circunstancias concurrentes la indemnización de 15.000 Euros por daños y perjuicios, justo a la mitad de las peticiones de ambas acusaciones.

Procede apreciar la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil "sureste prensa editorial, Sociedad Limitada" puesto que el diario digital "tribuna de Cartagena", actualmente "tribuna de España" formaba parte de la referida mercantil y los hechos enjuiciados fueron cometidos en el ejercicio de la actividad periodística por el referido díario

OCTAVO,. De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal, "Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta", de forma coherente con lo dispuesto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En el supuesto que nos ocupa se incluyen las devengadas por la acusación particular en cuanto sus pretensiones se han visto esencialmente estimadas.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación