Sentencia Penal 191/2025 Juzgado de lo Penal de Pamplona/Iruña nº 2, Rec. 247/2022 de 16 de mayo del 2025

PRIMERO.- PRUEBA PRACTICADA y VALORACIÓN

El derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española supone que, es a las partes acusadoras a quien corresponde probar los hechos constitutivos de la infracción penal, principalmente a través de prueba practicada en el acto del juicio. La prueba así practicada debe estar dirigida a generar la certeza de la existencia del hecho y de la responsabilidad penal, siempre con pleno respeto a los derechos fundamentales.

En el acto del juicio se practicó en primer lugar el interrogatorio del acusado, Aurelio, quien declaró, en síntesis, que no era cierto que él tuviese la custodia exclusiva de su hijo Erasmo, que tenía la custodia compartida con su exmujer; que sí que era cierto que su hijo vivía con él. Explicó que la gran duda que mantenían ellos era si había tratamientos alternativos para su hijo; que les dijeron que no desde el DIRECCION000; pero que ellos investigaron y vieron que sí que podía haber cirugía inicial y posterior quimioterapia; que sí que se lo propuso a los médicos; Que los oncólogos les decían que no; que el tratamiento a seguir era "quimioterapia, cirugía y quimioterapia". Declaró que ellos les solicitaban los estudios científicos que avalaban sus propuestas pero no les respondían; que ellos mismos se informaron por libros y por teléfono, dado que llamó a un oncólogo de Barcelona, y que incluso en la DIRECCION001 les dijeron que tenían que haber peleado por esa cirugía previa. Señaló que cuando se enteró de que había otras alternativas, lo llevó a la DIRECCION001; que él le informaba a su hijo de la información que obtenía; que fueron a todas las citas médicas que les daban y siempre les decían a los médicos lo mismo, que querían otra alternativa y que querían una prueba de madurez porque él consideraba que su hijo tenía la suficiente madurez para tomar una decisión. Manifestó que sí que el tratamiento que leyó como adecuado consistía en alimentarlo bien, darle vitaminas, baños de sal,... Señaló que tampoco sabían si el tratamiento médico que le proponía el Hospital le iba a matar; que a veces los tratamientos también matan; y que la única opción que le daban los oncólogos era: "quimioterapia o muerte". Explicó que, después cuando ingresó en la DIRECCION001, tras la amputación, también pautaron la quimioterapia, pero que ellos se negaron porque conocieron que en Vitoria trataban con "prontoterapia". Señaló que se trasladaron del DIRECCION000 a la DIRECCION001 porque le daban un tratamiento que proponía algunas diferencias y que, además, tenía el alejamiento de su hijo que le impuso el Juzgado de Estella. Manifestó que en marzo dicidieron en la DIRECCION001 la amputación; que después vino el tratamiento postcirugía, que se suponía que el tumor ya lo habían quitado y que eso era un tratamiento preventivo para evitar la metastasis; que por eso ellos lo que querían era la "prontoterapia" de Vitoria. El tratamiento que proponían no era para el cáncer de pulmón, eso era otra cosa, el tratamiento que le querían dar era para la pierna y eso era lo que no querían. Alegó que le apartaron de su hijo y él mas no podía hacer y que la idea de no seguir el tratamiento de la DIRECCION001 fue de su hijo, el cual consideraba que tenía suficiente capacidad para decidir. Manifestó que él no es médico y que por eso lo que siempre les pedía a los médicos era mas información. Señaló que la madre del menor pensaba que la quimioterapia era brutal. Declaró que sí que era cierto que los oncólogos del DIRECCION000 cuando se le diagnosticó a su hijo en un inicio, sí que le dijeron que si seguía el tratamiento había una posibilidad de supervivencia del 65%; y que también era cierto que, al cabo de un año, le dijeron que la posibilbidad de supervivencia había bajado a un 25%. Manifestó que la decisión era de su hijo y que él no estaba de acuerdo. La opción de cirugía y quimioterapia era lo que ellos le pedían a los oncólogos del DIRECCION000 y fue lo que después un medico les confirmó.

A continuación, declaró en juicio en calidad de testigo, a propuesta del Ministerio Fiscal, D. Casimiro, jefe de la Unidad de trabajo social del DIRECCION000. Ratificó los informes y comunicaciones que constan en actuaciones que fueron por él elaborados (folio 7 y 26 del documento 2 del índice electrónico del expediente de instrucción; folio 87 del documento 15; folio 11, 63, 85, 91, 109, 115 del documento 16 y folio 11 del documento 17). Explicó que la finalidad de aquellas comunicaciones e informes era la protección del menor porque no se quería seguir un tratamiento médico que era necesario; que padre e hijo fueron informados de la dolencia que padecía el menor y el tratamiento que procedía. Inidcó que él no estuvo en la consulta médica; que él trasladó al Juzgado o a Fiscalía que la familia se negaba al tratamiento del menor, que referían seguir un tratamiento alternativo pero no decían cuál y que se negaban al tratamiento que pautaba el Hospital; que amenazaban con demandas judiciales; que incluso una vez tuvo que ir Policía Foral a buscar al menor. Explicó que las valoraciones que plasmó en sus escritos fueron las que les manifestaban los médicos y el paciente y su padre. Consta en el folio 85 del documento 16, el informe en el que este expresaba la dificultad de seguir el tratamiento ya que "las condiciones para recibir un tratamiento de quimioterapia deben garantizar la colaboración de la persona que va a recibir dicho tratamiento, ya que en caso de la posibilidad de no querer recibirlo, circunstancia que puede ser probable en este caso, es inviable la puesta en marcha del mismo por medio de la fuerza u otro mecanismo. (...)". Se le preguntó en juicio especialmente por la comunicación de 26 de noviembre de 2019 (folio 11 del documento 17 del índice electrónico), y explicó el testigo que el menor Erasmo y su padre, habían sido citados para consulta y posterior ingreso hospitalario, tras la decisión del Juzgado de Estella, que se les informó nuevamente explicando el empeoramiento de la salud del menor y de la necesidad del indicio inmediato del tratamiento de quimioterapia; que se constató la pérdida de peso de 20 kg en el menor desde que empezó a acudir a las consultas y el emperoamiento físico y del dolor; que el menor acudía con muletas pero sin poder pisar; que padre e hijo se negaron de nuevo al ingreso y al tratamiento; que incluso se intentó apoyo psicológico a la familia con persona de referencia de la EAIA, sin conseguirlo.

Declaró como testigo, a propuesta de Ministerio Fiscal, el agente de Policía Foral nº NUM001, quien ratificó el informe que consta en actuaciones (folio 15 del documento 17 del índice electrónico de instrucción). Declaró, en síntesis, que en fecha 26 de noviembre de 2019 se le encargó por parte del Juzgado de Estella que interceptaran al menor y a su padre para llevar al menor al DIRECCION000 porque estos se habían ido del Hospital sin someterse al tratamiento médico que había autorizado el Juzgado. Indicó que los interceptaron en su domicilio y que Erasmo fue en el coche con ellos en una actitud tranquila; que sí que le dio la impresión personal de que el hijo estaba influenciado por el padre. Explicó que el menor no contestaba a las preguntas del personal sanitario, presentaba una actitud sumisa, no contestaba a las preguntas, estaba con la cabeza baja. Y mencionó que cuando llegaron al domicilio para el traslado, el padre les dijo: "vaya que rápido habéis venido". Explicó que cuando ya estaban en el Hospital se accedió al ingreso, estando presente el padre en todo momento, pero que una vez ingresado en la habitación, el menor y su padre mantenían la negativa a someterse al tratamiento que se les indicaba por los facultativos, pese a que se explicaba al padre las consecuencias de la negativa.

La testigo de la defensaDña. Clemencia , explicó que ella era Facultativa del Servicio de Oncología del DIRECCION000 y que ella efectuó la segunda asistencia con el menor Erasmo; que su compañero había tenido una asistencia previa con ellos y ya ahí habían manifestado el paciente y su padre que no querían el tratamiento médico propuesto, que querían mas tiempo para valorarlo; que ella les vio a las dos semasas y les explicó el tratamiento, las consecuencias, las posibilidades. Explicó que ellos le dijeron que no querían, que no estaban de acuerdo con el tratamiento; que fue mas el padre que Erasmo, y que no indicaba un motivo concreto; que no parecía miedo concreto a un efecto secundario; que el padre parecía que tenía mentalidad de que no creía en la medicina tradicional; no se creía que fuese a funcionar; como si hubiese "un complot" de las empresas farmacéuticas. Manifestó que el padre nunca refirió que quería primero cirugía y luego quimioterapia; que se negaba a todo, no quería hacer nada, ni pruebas que quedaban por practicar; que era una negativa general. Explicó la testigo que el menor ingresó en noviembre de 2019 porque lo trajo Policía foral y estuvo ingresado hasta que ingresó en la DIRECCION001; que fue un traslado directo; que creía que esto fue previo a Navidad y que pudo estar unas tres semanas en su centro. Al padre se le prohibió acercarse al menor desde el Juzgado y durante esas tres semanas que estuvo ingresado no se le hizo tratamiento porque no lo permitían (ni el menor, ni el padre), no prestaba el consentimiento, que ni siquiera les dejaba efectuar un análisis de sangre y no se le llegó a tratar. Indicó que cuando se derivó a DIRECCION001, ellos ya no tuvieron mas intervención. Explicó que cuando el paciente es menor de edad, son los padres o tutores quienes tienen que prestar el consentimiento al tratamiento; que en este caso padre e hijo iban al unísono; que el menor estaba presente pero no decía nada, no era interlocutor; si le preguntabas directamente decía que no quería el tratamiento. Reiteró la testigo que se les explicó que el riesgo era vital; que si no se sometía al tratamiento iba a ser nefasto y que, además, les explicaron que era urgente; que nunca dijeron que sí que quería operación, pero quimioterapia no; era una negativa general a todo; que les decía que seguía un tratamiento alternativo pero no les concretaban en qué consistía, mas allá de dieta sana y parecetamol e ibuprofeno para el dolor. Explicó que siempre les aconsejan a los pacientes que sigan sus tratamientos médicos; que sí que los citaron para quimioterapia y no acudieron a las citas; que hasta este caso no les había ocurrido nunca nada similar con un paciente. Señaló que ante tal situación, avisaron al servicio jurídico de Osasunbidea, a Trabajo social y a Dirección del Hospital, dando parte de lo que había pasado. Reiteró que sí que le explicaron al padre al incio que la tasa de supervicvencia era del 65 y 75%; y que conforme fue pasando el tiempo sí constataron el deterioro de Erasmo, que perdió alrededor de 20 kilos, el tumor era mas grande; que meses despues de las primeras pruebas, volvieron a repetir las pruebas para intentar convencerles de que la situación estaba emperando y que era necesario el tratamiento; que se constató con los resultados de la resonancia de final de año de 2019, que el tumor estaba bastante peor que respecto al resultado de la resonancia que se había hecho en junio de 2019: no había metastasis pero el tumor era mas grande; que era lo que era de esperar al no haber iniciado el tratamiento prescrito. Aclaró que era cierto que los tratamiento no son efectivos al 100%; que puede salir metástasis, pero que sí que el retraso en el inicio del tratamiento es un fáctor de empeoramiento, pero no es el único. Señaló que sí que comunicaron al padre y a Erasmo el emporamiento; que les volvieron a citar para quimioterapia pero se mantenían en su negativa.

Por la defensa se renunció en juicio a la segunda testigo que habían propuesto, la Facultativa de Oncología del DIRECCION000 Dña. Emma.

A continuación declaró en juicio en calidad de perito,a propuesta del Ministerio Fiscal, l a médico forense Dña. Crescencia, quien elaboró informe en fecha 9 de agosto de 2019, dentro del procedimiento civil que se siguió en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 Estella (expediente de medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda o administración de bienes seguido con el número 417/2019) (folio 224 del expediente civil). En aquel informe concluyó la forense, y explicó en juicio, que el tratamiento mas adecuado para tratar el tumor del menor era el propuesto por el DIRECCION000; que consistía en un esquema multimodal (quimioterapia neoadyuvante, cirugía y quimioterapia adyuvante); que la quimioterapia previa a la cirugía se efectúa no solo para intentar reducir el tumor antes de la operación, sino también para ver si responde bien con ese tumor para que después de la cirugía, se trate con el mismo tipo de quimioterapia.

La perito psicóloga forense Dña. Delia, también ratificó el informe por ella elaborado el cual versaba sobre la valoración de las razones por las que rechazaba el tratamiento así como el grado de madurez del menor para tomar decisiones relativas a su salud. Consta el informe en el folio 131 del documento 16 del índice electrónico de instrucción y este se elaboró el 21 de noviembre de 2019. Explicó la perito que desarrolló una entrevista con el menor Erasmo y dos pruebas clínicas, un inventario clínico y otra que consistía en un cuestionario sobre el grado de madurez. Explicó que el menor respondía a las preguntas relativas al tema de su enfermedad haciendo referencia a comentarios y opiniones de su padre; que la justificación de rechazo al tratamiento médico siempre aludía a su padre, haciendo comentarios como: "que su padre le había comentado", "que su padre sabe mas que el oncólogo". Dejó constancia la psicóloga forense en el informe de que se apreciaba que el menor tenía un vínculo muy estrecho con su padre y que era su referente en todos los aspectos, considerándolo un hombre muy sabio. Explicó que el menor tenía dolor en la pierna pero lo atribuía a un nervio y no al cancer; refería que llevaba un mes sin ir al instituto por el dolor pero que defendía que era por un nervio y no por el tumor. Indicó que se percibía dolor en el menor por las caras que ponía y él decía que tomaba ibuprofeno o paracetamol para el dolor. Afirmó la psicóloga forense que ella consideraba que el menor estaba muy influenciado por el padre, que incluso llegó a redicular al oncólogo y parecía que le echaba la culpa a la glucosa y que con cambiar la dieta a baja de glucosa solucionaría su problema; que el menor le refirió que veían videos de youtube y buscaban por internet y que su padre compraba revistas científicas, pero que no le comentó que fuese a otro Hospital a preguntar otra alternativa. Indicó que era cierto que La ley de autonomía del paciente establece que con 16 años puede tomar la decisión, pero tenía 15 años y ella le percibió muy influenciado; que ella consideró que él no podía tomar esa decisión tal y como estaba. Procede destacarse las conclusiones de su informe en las que indicó:

"1. El menor rechaza el tratamiento médico propuesto por el Servicio de Oncología del DIRECCION000 por fuerte influencia de su padre y en base a la información (Internet y Youtube) que éste le trasmite con cuestionamiento muy negativo de la quimioterapia.

2.- El menor tiene una moderada madurez psicológica que indica que tiene cierta dependencia del adulto que sea su referente y dificultades para tomar decisiones de forma autónoma en aspectos importantes como su salud."

El p erito médico forense D. Edemiro, también propuesto por Ministerio Fiscal, ratificó su informe (el cual consta en el documento 73 del índice electrónico) y declaró en juicio, en síntesis, que en la primera consulta médica del menor se acudió por dolor en la rodilla y se diagnóstico de osteosarcoma en el DIRECCION000 en julio de 2019; que las recomendaciones diagnósticas (quimioterapia pre cirugía, cirugía del tumor y quimioterapia post cirugía), no se ejecutaron por oposición del paciente y su padre; que en noviembre de 2019, ante las reiteradas negativas al tratamiento y dada la progresión tumoral, el Juzgado de Estella emitió orden para el tratamiento por existencia de riesgo vital, pero no se ejecutó porque la persona no coloboraba. Explicó el forense, tanto en su informe como en juicio, que ingresó el menor custodiado por Policía foral pero que el paciente se negaba a colaborar en el tratamiento algo necesario pues un paciente que recibe quimioterapia tiene que estar fuerte, tiene que colaborar para el seguimiento de un tratamiento como este, pues hay que coger una vía, tomar medicamentos; que si el paciente y su entorno no colaboran y se niega, no se puede efectuar; que el tratamiento con quimioterapia conlleva una serie de toxicidades que en ocasiones pueden llegar a ser graves, por lo que el paciente tiene que tomar una serie de medidas y precauciones adecuadas, resultando imprescindible su colaboración. Indicó que en este punto el padre y Erasmo pidieron una segunda opinión a la DIRECCION001; que se ingresó en diciembre de 2019 y se evidenció que el tumor era mucho mas grande y existía aparición de un nódulo pulmonar que podía indicar afectación secundaria; Que el tratamiento era el mismo que se proponía en DIRECCION000 y se empezó el 28 de diciembre de 2019; pero que se constató que el tumor había pasado del estadio I al mas grave, IVB. Se propuso desde el inicio que debía amputarse la pierna en la DIRECCION001. Destacó en el informe el forense que en la historia clínica el médico dejó constancia de que el paciente y su padre no estaban conformes con la amputación, que les acusaban de mentirles y que concluyeron que "daba igual lo que opoinaran, que tenían que hacerlo o iban a la cárcel". Describió el forense en su informe todo el tratramiento que se siguió y que en julio de 2021, Erasmo ya tenía metastasis en los pulmones; ya había operado en el pulmón izquierdo, y tenían que vovler a operar, oponiéndose la familia.

Respecto a la cuestión sobre la viabilidad de la pierna amputada si se hubiese comenzado el tratamiento precozmente, indicó el forense que no se podía afirmar que esta se hubiese podido conservar, ya que, aun barajándose esta opción, dicha decisión no se toma hasta el momento de la intervención, a criterio del cirujano traumatólogo según lo observado en el desarrollo de la cirugía. Sin embargo, al inicio del tratamiento, factores como la afectación de paquete vasculonervioso o la fractura patológica recomendaban la realización de amputación de la extremidad. Explicó en su informe que la tasa de supervivencia a los cinco años es la medida más comúnmente utilizada para hablar del pronóstico oncológico y concluyó que diversos estudios observan una supervivencia a los cinco años de un 65-70% en pacientes que comienzan a ser tratados con quimioterapia y cirugía en el estadío en el que se diagnosticó la enfermedad del paciente. Y que sin embargo, las características al inicio del tratamiento, en concreto la skipmetástasis trans articular (en tibia), ensombrece el pronóstico, con una supervivencia a los 5 años de un 25% de los pacientes. Es decir, de los pacientes que empezaron a tratarse con un cáncer similar al del examinado cuando a este se le diagnosticó el osteosarcoma, un 74% sobrevivieron. Sin embargo, de los pacientes que empezaron a tratarse con un cáncer similar al del examinado cuando él se empezó a tratar, un 27% sobrevivieron, consecuencia de no haberse sometido desde el principio. Respecto a los tratamientos alternativos que manifestaban el paciente y su padre, indicó el forense que no los concretaron, que parecía que eran " comer sano eliminando alimentos que tienen glucosa, tomar pastillas para reforzar el sistema inumitario, enemas y baños de sal". Explicó el forense que estas medidas no son efectivos para el tratamiento del cáncer, no existiendo literatura científica que los defienda, ni se han demostrado como curativos del cáncer. Explicó que el hecho de tratar con quimioterapia antes de operar el tumor, que era lo que se proponía desde el inicio por el DIRECCION000 y a lo que el paciente y su padre se negaba, se hace para ver cómo reacciona el túmor, si es efectivo contra el mismo y si se puede reducir antes de la operación.

Respecto a la documental que consta en actuaciones procede destacar la siguiente:

- En el documento 15 del índice electrónico de instrucción consta el expediente de medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda o administración de bienes seguido con el número 417/2019 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Estella.

- En el documento 16 del índice electrónico de instrucción consta la pieza de ejecución forzosa 417/2019 de la resolución mencionada anteriormente. Dentro de este documento constan todos los promenores del proceso, con los informes del trabajador social del Hospital, el informe social de la psicóloga de la EAIA de DIRECCION003. Consta también el informe del Presidente del Comité Ético del Hospital de Navarra, D. Jon (folio 111).

- Constan los expedientes médicos completos del menor Erasmo, tanto del DIRECCION000 como de la DIRECCION001. Documentos 35 a 59 y 66 y 67 del índice electrónico.

- El documento 61 del índice electrónico contiene la resolución 6891-2020 de la Agencia Navarra de Autonomía y Desarrollo de las personas, que acordó en fecha revocar la declaración de la situación de desamparo del menor Erasmo y cesar la tutela automática asumida y la guarda, a la vista de que el menor ya seguía el tratamiento pautado desde la DIRECCION001 y el padre y él se comprometían a continuarlo.

- El documentos 73 contiene el informes médico forense de D. Edemiro, encontrándose los otros dos informes forenses dentro de la documentación del expediente civil remitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Estella.

Valorando toda la prueba practicada en su conjunto, debe decirse que los hechos que han sido declarados como probados quedaron acreditados categóricamente por todas las pruebas practicadas. No solo la documental con todo el historial médico, sino además por las declaraciones de todos los testigos y todos los peritos que declararon en juicio. Es mas, incluso la testigo propuesta por la defensa, la médico oncóloga del DIRECCION000 vino a corroborar todos los hechos alegados por la acusación. Incluso el acusado reconoció la gran mayoría de los hechos, basando su defensa en la falta de información por parte de los médicos respecto a propuestas alternativas a la quimioterapia. Procede destacarse que aunque por parte del acusado parece que se defendía que había medios alternativos a los que todos los médicos le proponían (tanto desde el DIRECCION000, como desde DIRECCION001, como desde el Juzgado por la corroboración de los médicos forenses), por el acusado y su defensa no se ha acreditado cuáles eran esos métodos alternativos que él pretendía dar a su hijo. En su declaración como acusado mencionó que cuando se le diagnosticó en un inicio a su hijo y se le pautó el tratamiento por DIRECCION000, él había llamado a un oncológo de Barcelona y se le informó que había otros tratamientos, pero ni se dio el nombre de este supuesto oncólogo ni se le propuso como testigo o perito; tampoco se explicó cuál era esa alteranativa. Lo mismo ocurre respecto a la Clínica de Vitoria que señaló en su interrogatorio que le proponía otro tratamiento diferente al de la DIRECCION001, una vez ya había sido operado de la pierna y del pulmón. No concretó qué clínica era, ni de qué oncólogo o médico se trataba, ni qué tratamiento concreto se proponía.

En conclusión, es cierto que no puede saberse qué habría pasado si el menor Erasmo se hubiese sometido al tratamiento médico pautado por el DIRECCION000 desde el inicio, en julio de 2019 cuando fue incialmente diagnosticado. Pero lo que sí que quedó acreditado, porque absolutamente todos los médicos (testigo y peritos que declararon en juicio) así lo manifestaron, es que el comportamiento del acusado a lo largo del procedimiento descrito y la forma en que pretendió decidir sobre las decisiones médicas de su hijo, y la propia influencia del acusado sobre su hijo Erasmo, supuso un retraso en el tratamiento, y un agravamiento del osteosarcoma diagnosticado al menor, que supuso una reducción en la posibilidad de supervivencia del mismo. Y ello porque según los estudios científicos mencionados tanto por la oncóloga del DIRECCION000 como por el informe médico forense de D. Edemiro acreditan que los pacientes que empezaron a tratarse con un cáncer similar al del examinado cuando a este se le diagnosticó el osteosarcoma, un 74% sobrevivieron. Sin embargo, de los pacientes que empezaron a tratarse con un cáncer similar al del examinado cuando él se empezó a tratar, un 27% sobrevivieron, consecuencia de no haberse sometido desde el principio.

SEGUNDO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA

Los hechos atribuidos al acusado son constitutivos del delito tipificado en el artículo 226 d el Código Penal , el cual castiga al que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad o guarda, o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes que se hallen necesitados.

Este delito es analizado y explicado con gran claridad en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 280/2025, de 27 de marzo de 2025, de la Sala Segunda :

"El objetivo principal de este delito es proteger los derechos de los menores de edad y las personas con discapacidad necesitadas de especial protección, evitando que sufran daños derivados del incumplimiento de los deberes legales de asistencia.

Son elementos del delito:

(1) que se produzca una situación en la que surja la necesidad de que el sujeto activo cumpla con los deberes inherentes a su condición institucional que le vincula con el sujeto pasivo;

(2) que se incumplan de manera total y persistente dichos deberes, provocando con ello una situación de peligro para el bien jurídico del sujeto pasivo;

(3) que el sujeto activo tuviera la capacidad suficiente para actuar y evitar tal peligro y no lo hiciera, siendo plenamente consciente de ello de manera que su omisión quede injustificada.

Este delito participa de la naturaleza de los denominados tipos penales en blanco siendo preciso acudir a la legislación civil para fijar su contenido en la medida que es ésta la que define los deberes legales de asistencia, en concreto los arts. 154 y siguientes del Código Civil en relación a la patria potestad.

Entre los deberes legales se incluyen, los de alimentos y sustento, consistentes en proveer alimentos y necesidades básicas, como vivienda, vestido, educación y atención médica; los deberes de educación y formación que radican en brindar una educación adecuada y fomentar su desarrollo integral; y los de protección física y moral dirigidos a garantizar un entorno seguro y no exponer al menor a situaciones de peligro.

El delito exige, como regla general, que haya dolo (intención consciente de incumplir los deberes). El tipo subjetivo exige conocer las circunstancias fácticas que generan el deber de asistencia. Hace referencia a una desatención dolosa de ciertos deberes de cuidado específicos, sin cesar en sus funciones esenciales de custodia, ni en otras propias de la patria potestad o guarda.

Se requiere una conducta de pasividad, desidia o despreocupación por parte de los padres o tutores, evidenciando un incumplimiento voluntario y consciente de sus deberes legales de asistencia.

En algunos casos, la negligencia grave también puede ser considerada, especialmente si el abandono resulta en daño o pone en peligro la vida o la salud del menor.

En consonancia con lo expuesto, el delito de abandono de menores busca garantizar la protección integral de los menores y personas vulnerables frente a la dejación de responsabilidades de quienes tienen el deber legal de cuidarlos. Por ello, los tribunales deberán evaluar cada caso de manera específica, teniendo en cuenta la naturaleza del incumplimiento, la gravedad de sus consecuencias y las circunstancias personales del responsable."

Analizando el presente caso, procede indicarse que es cierto que el padre aquí acusado estuvo con su hijo en todo momento, se preocupaba por él y la relación entre ambos era estrecha, siendo su padre su esencial referente. Por lo que consta en los informes, en especial en el informe de la EAIA de DIRECCION003, (se contiene en el documento 16 del índice electrónico de instrucción) parece que la madre del menor residía en Londres y era su padre quien cuidaba del menor. Así, procede indicarse que, aunque este delito se suele denominar "abandono de familia", no se trató de un abandono en el sentido literal de la palabra. Es cierto, tal y como se destacó por el letrado del acusado, que este padre nunca "abandonó" a su hijo, nunca lo dejó solo y lo llevó a las consultas médicas. Ahora bien, coincido con la opinión de Ministerio Fiscal, en que sí que el acusado se equivocó y dejó de cumplir los deberes legales de asistencia y prestarle la asistencia necesaria legalmente establecida. Es decir, absolutamente todos los médicos, expertos en la materia, le advirtieron de la grave enfermedad de su hijo, del riesgo vital que corría, de la necesidad urgente del tratamiento pautado y ,aún así, se negó a que su hijo siguiese el tratamiento. Y fueron médicos oncólogos tanto del DIRECCION000 como de la DIRECCION001. Es decir, de dos Hospitales diferentes le advirtieron de lo mismo. También contaba el acusado con los trabajadores sociales del Hospital y los psicólogos de referencia de la EAIA que también les estaban apoyando (así se observa en la documentación médica y expedientes aportados). E incluso los médicos forense, en el expediente judicial que se siguió en el Juzgado de Estella. Si todos estos profesionales expertos en la materia coincidían en advertir que lo que necesitaba su hijo era ese tratamiento, que era vital y urgente, no es justificable su actitud obstativa al mismo, incluso cuando fue así acordado por las decisiones judiciales del Juzgado de Estella. Y sobre todo, teniendo en cuenta que no aportó el acusado ninguna alternativa real al tratamiento que se le pautó a su hijo. Es decir, si por lo menos se hubiese aportado algún perito o especialista en la materia que defendiese que el tratamiento que se propuso para el menor no era el adecuado, podría llegar a encontrarse alguna justificación a la conducta del acusado, pero nada se aportó en ese sentido. Por ello, considero que la acusación ha acreditado el delito que atribuye al acusado.

Así, el Sr. Aurelio no ha velado por el bienestar de su hijo de manera correcta, ni por su superior interés, ni por garantizar su pronta recuperación de la grave enfermedad que padecía. Uno de los deberes inherentes a la patria potestad es velar por sus hijos, habiendo de ejercerse siempre con respecto a los derechos, la integridad física y mental de los hijos, según prescribe el artículo 154 del Código Civil. La conducta del acusado consistente en negarse constantemente a que su hijo se sometiera al tratamiento médico prescrito primero, y posteriormente, tras el cariz que estaba tomando el procedimiento judicial, no impidiendo pero no favoreciendo y no colaborando para que el menor accediera al tratamiento médico, supone una dejación de sus funciones como progenitor, de la obligación de velar por ellos y salvaguardar su integridad física. Sobre todo cuando ya constaba y tenía conocimiento del informe de la psicóloga forense (pues estaba personado en las actuaciones del Juzgado número 1 de Estella) en el que se indicaba no sólo que su hijo estaba influido por las opiniones y decisiones de su padre, sino que carecía de madurez suficiente como para adoptar decisiones importantes en su vida.

Por la defensa del acusado se defendió también que toda la instrucción del presente procedimiento se siguió por un delito de desobediencia y no por abandono de familia. A este respecto procede indicar que es cierto que el auto que incoó las diligencias previas en el Juzgado de instrucción nº 2 de Estella, de fecha 24 de septiembre de 2019, calificó en un inicio los hechos objeto de investigación como un delito de desobediencia. Pero, tras efectuarse toda la instrucción, el auto que dictó aquel juzgado que acordó la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado, en fecha 21 de febrero de 2022, tras describir todos los hechos que atribuía al acusado, los calificó de:

- un delito de desobediencia grave previsto y penado en el artículo 556.1 del Código Penal,

- un delito de incumplimiento de los deberes inherentes al ejercicio de la patria potestad previsto y penado en el artículo 226 del Código Penal

- y de un delito de homicidio imprudente por comisión por omisión previsto y penado en el artículo 142 en relación con los artículos 10 y 11 del Código Penal.

Finalmente de esos tres delitos, Ministerio Fiscal decidió acusar solo por el delito de incumplimiento de los deberes inherentes al ejerecicio de la patria potestad del art. 226 del Código penal.

A parte de que la calificación jurídica que se indica en el auto de incoación de diligencias previas no resulta vinculante y no causa indefensión, pues lo relevante son los hechos que se investigan, procede indicar que por la defensa no se recurrió aquel auto de 21 de febrero de 2022, el cual devino firme. Por tanto, ninguna indefensión se ha provocado al acusado, que conocía los hechos y el delito que se le atribuía.

TERCERO.- AUTORÍA

El acusado debe responder como autor, dada su participación material y directa en los hechos, conforme al artículo 28.1 del Código Penal.

CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL

Concurre en el presente caso la atenuante cualificada de dilación extraordinaria e indebida del procedimiento el art. 21.6 del CP.

Y ello porque la tramitación del procedimiento ha estado interrumpida en este Juzgado sin culpa del acusado, desde el día 1 de agosto de 2022 que se dictó auto de admisión de las pruebas hasta el 22 de noviembre de 2024 que se citó a las partes a comparecencia de posible conformidad. Y no existiendo tal conformidad, el juicio no se celebró hasta el 2 de abril de 2025. Así, teniendo en cuenta que el escrito de acusación es de fecha 22 de febrero de 2022, considero que concurre una atenuante cualificada, al haber transcurrido mas de tres años hasta que se celebró el juicio.

QUINTO.- PENALIDAD

Por lo que se refiere a la concreta pena a imponer por el delito cometido, el artículo 226 del Código Penal castiga la conducta tipificada con la pena de prisión de tres meses a 6 meses o multa de seis a doce meses.

Ministerio Fiscal pidió para el acusado la pena de 4 meses de prisión y valorando las circunstancias del caso, se va a fijar la pena en 2 meses y 28 días, teniendo en cuenta que concurre una atenuante cualificada de acuerdo al art.

66.1.2º del Código penal.

El art. 56 del CP establece las penas accesorias que los jueces o tribunales deben imponer, en atención a la gravedad del delito, en las penas de prisión inferiores a 10 años. En el caso que nos ocupa, es procedente imponer al acusado como pena accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y, de acuerdo al art. 71.2 del Código penal, procede imperativamente sustituir la pena de prisión impuesta por otra. Se va a optar por la de MULTA, sustituyéndose, según esta norma, cada día de privación de libertad por dos cuotas de multa. Así da un resultado de una multa de 176 días. Se va a imponer la cuota diaria de 6 euros dado que no se ha practicado prueba referente a su capacidad económica, siendo una cuota adecuada a cualquier tipo de capacidad y muy próxima al mínimo legal de 2 euros/día, que está previsto jurisprudencialmente para casos de miseria o indigencia, que no es el caso.

SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL

A tenor de lo establecido en el artículo 109 del Código Penal, la realización de un hecho punible obliga en los términos fijados en la ley, a reparar el daño o perjuicio que de él se derive. En el presente caso no se ha solicitado.

SÉPTIMO.- COSTAS PROCESALES

En cuanto a las costas del procedimiento, de acuerdo con el artículo 123 del

Código Penal, en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, éstas se impondrán a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que procede condenar en costas al acusado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, dicto el siguiente