Sentencia Penal 254/2022 Juzgado de lo Penal de Zaragoza nº 4, Rec. 75/2018 de 26 de septiembre del 2022

PRIMERO. - Por las partes se formularon distintas cuestiones previas al inicio del juicio oral, que fueron resueltas verbalmente en el acto con una sucinta motivación que ahora se desarrollará.

Así, el Ministerio Fiscal planteó la cuestión relativa al orden en la práctica de las pruebas por considerar que la prueba pericial debía practicarse después de todas las testificales, cuestión sobre la cual no se planteó oposición por las defensas, y que fue admitida sin necesidad de más argumentación.

Aunque expuestas en último lugar, se comenzará por recoger las alegaciones de la defensa del Sr. Martin que planteó la nulidad de actuaciones por vulneración de derechos fundamentales sobre la base del principio "non bis in idem", por entender que, habiéndose acordado en el anterior juicio celebrado diferir al momento de dictar sentencia la resolución de la cuestión previa planteada por las defensas sobre vulneración de derechos fundamentales, y existiendo acuerdo de todas las partes para ello, no había razón alguna para repetir el juicio, ya que el propio Ministerio Fiscal solicitó en su recurso contra la sentencia de 23 de febrero de 2020 que se acordase la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de dicha sentencia, para que fuera la misma juez de instancia ante la que se practicó la totalidad de la prueba admitida la que dictase nueva sentencia con valoración de todos los medios de prueba practicados en la vista, señalando que la repetición del juicio suponía la vulneración del mencionado principio "non bis in idem" puesto que los hechos ya habían sido enjuiciados.

La cuestión fue rechazada por cuanto, al haberse declarado por la Audiencia Provincial la nulidad de la sentencia y del anterior juicio celebrado, ordenando retrotraer las actuaciones al momento anterior a la celebración del juicio para que se celebre uno nuevo por un juez distinto y se dicte nueva sentencia, nada de lo anteriormente practicado tiene validez, de modo que no se produce un "bis in idem" y de ningún modo podría este juzgador alterar o revocar el pronunciamiento de la Audiencia Provincial, que es lo que supondría, llevando la argumentación a sus últimas consecuencias, la admisión de la cuestión previa planteada.

Por la defensa de los Sres. Emilio y Fernando se aportó prueba documental que fue admitida y, con adhesión de las demás defensas, se planteó la cuestión previa de vulneración de derechos fundamentales solicitando la nulidad de toda la fase intermedia por haberse introducido en ella diligencias de prueba mediante el "subterfugio" de las diligencias complementarias solicitadas por el Ministerio Fiscal, causándoles indefensión con quebrantamiento de los trámites procesales y vulneración del derecho de defensa, con expresa mención al art. 324.5 LECrim en la redacción vigente en el año 2016, así como al apartado 3 de dicho artículo en su redacción actual, y a la jurisprudencia más reciente que lo interpreta, citando al efecto las SSTS 455/2021 y 52/2022 y con invocación del principio de retroactividad de la norma penal más favorable.

El Ministerio Fiscal se opuso a esa cuestión señalando que la Audiencia Provincial ordenó repetir el juicio y dictar nueva sentencia que debería entrar en el fondo del asunto basada en todos los medios de prueba admitidos, y destacó que las diligencias complementarias se pidieron dentro del plazo de seis meses fijado en el art. 324, pues cuando se dictó el auto de continuación por el Procedimiento Abreviado el día 10 de marzo de 2016, todavía quedaban tres meses del plazo de instrucción. Sostuvo que el art. 780.2 LECrim concede un tratamiento diferente a la petición de diligencias complementarias por el Ministerio Fiscal respecto a la de la acusación particular, de modo que el Juez debe acordar las diligencias solicitadas por el Fiscal y solo es precisa una mínima valoración de las mismas y que el Fiscal presentó una petición extensa y fundamentada de diligencias complementarias. Argumentó que el auto de la Audiencia Provincial de 22 de noviembre de 2016 no anuló al auto de 18 de octubre del Juzgado de Instrucción (auto que desestimaba el recurso de reforma contra la Providencia de 20 de abril de 2016 que acordó la práctica de las diligencias complementarias), aun reconociendo que se había producido una irregularidad meramente formal por falta de motivación de la providencia y del propio auto, pero que ello no era causante de indefensión material a las partes, y sostuvo el Ministerio Fiscal que con las diligencias complementarias no se estaba haciendo una instrucción paralela, pues con los datos que se tenían las defensas ya conocían las imputaciones y podían, en su caso, haber presentado contra informes, e insistió en que esta cuestión ya había sido resuelta por la Audiencia que ordenó repetir el juicio al no haberse valorado todas las pruebas practicadas, así como que en el auto de 30 de enero de 2017 en el que la Audiencia Provincial resolvió el recurso de apelación contra el auto de 14 de diciembre de 2016 que acordaba la inhibición de la causa a favor de un juzgado de El Puerto de Santa María, no se declaró la nulidad de las diligencias complementarias, e incluso que posteriormente la Audiencia, resolviendo otro recurso de apelación por auto de 7 de junio de 2017, desestimó el mismo confirmando la resolución del Juzgado de Instrucción que acordaba la práctica de nuevas diligencias. Y señaló, por último, que el auto de admisión de pruebas dictado por el Juzgado de lo Penal admitió la prueba pericial ahora discutida y que, de estimarse la cuestión planteada, se vulneraría la tutela judicial efectiva que también es un derecho del Ministerio Fiscal y de las acusaciones, por cuanto ya no tendrían margen para aportar otra prueba, pues habían llegado al juicio en la convicción de que la prueba pericial había sido admitida.

La Abogacía del Estado se adhirió a los argumentos expuestos por el Ministerio Fiscal, sostuvo que la Audiencia Provincial había declarado válidas las diligencias complementarias en su auto de 30 de enero de 2017 y señaló que, en cualquier caso, podría haber propuesto como prueba documental el informe pericial elaborado por la Brigada de Blanqueo de Capitales del CNP.

SEGUNDO. - La cuestión previa fue estimada, acordando excluir del material probatorio el informe pericial discutido y, como consecuencia, también la declaración de los agentes autores del mismo, por las razones que se expresaron verbalmente en la vista, que se desarrollan y completan a continuación.

Comenzando por la invocada infracción del art. 324 LECrim hay que decir que no se aprecia irregularidad ni infracción alguna. Este precepto, en la redacción que entró en vigor durante la instrucción de las Diligencias Previas, disponía en su apartado 5 que "Cuando el Ministerio Fiscal o las partes, en su caso, no hubieran hecho uso de la facultad que les confiere el apartado anterior, no podrán interesar las diligencias de investigación complementarias previstas en los artículos 627 y 780 de esta ley". Pero tal previsión tiene sentido cuando el Ministerio Fiscal ha dejado transcurrir la totalidad del plazo previsto para la instrucción de la causa (de seis meses en aquel momento y doce en la actualidad) sin instar la declaración de complejidad y consecuente prórroga de la instrucción, pero no cuando, como es el caso presente, la instrucción se declaró finalizada con mucha anterioridad al vencimiento de aquel plazo. A estos efectos hay que tener en cuenta que la causa se inició con auto de incoación de Diligencias Previas de 17 de septiembre de 2015, y el art. 324 fue modificado (dándole la redacción que se ha indicado) por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, publicada en el BOE el 6 de octubre. En la Disposición Transitoria única de esta ley, apartado 3, se establece que el artículo 324 se aplicará a los procedimientos que se hallen en tramitación a la entrada en vigor de esta ley, considerando el día de entrada en vigor como día inicial para el cómputo de los plazos máximos de instrucción que se fijan. Pues bien, la Ley 41/25 entró en vigor a los dos meses de su publicación, esto es, el 6 de diciembre de 2015, de modo que es esa la fecha en que debe considerarse iniciado el cómputo del plazo de seis meses de instrucción. Y el auto de continuación por el Procedimiento Abreviado se dictó el 10 de marzo de 2016, apenas transcurridos tres meses desde aquella fecha, por lo que no puede entenderse de aplicación la previsión legal del art. 324.5 LECrim.

En cuanto al resto de argumentos expuestos por las partes hay que decir lo siguiente: Que el auto de admisión de pruebas dictado por este Juzgado incluyera entre ellas la pericial solicitada por el Ministerio Fiscal no supone en modo alguno una declaración de validez de la prueba. Lo que el art. 785 LECrim dispone es que, una vez que las actuaciones se encuentran a disposición del órgano enjuiciador, este examinará las pruebas propuestas y dictará auto admitiendo las que considere pertinentes y rechazando las demás. Pero la declaración de pertinencia no es más que la comprobación de que la prueba propuesta guarda una relación directa con los hechos objeto de enjuiciamiento y no un pronunciamiento sobre su validez. La posibilidad de no practicar pruebas inicialmente admitidas ha sido reconocida en repetidas ocasiones por el TS y así, la STS de 18 de febrero de 2020 afirma que "la inicial declaración de pertinencia no es obstáculo para la posterior valoración de su sobrevenida innecesariedad". Y si eso es posible cuando, después de admitida una prueba, se considera de forma motivada que es innecesaria o irrelevante, mucho más lo es cuando lo que se plantea es una vulneración de derechos fundamentales, pues en ese caso no se trata de una valoración posible al amparo de criterios jurisprudenciales, sino de la decisión sobre la prueba en el trámite que expresamente está previsto para ello en la LECrim. De entenderse que el auto de admisión de pruebas proclama ya de forma incontestable la validez de las pruebas propuestas, se vaciaría de contenido el trámite de cuestiones previas que regula el art. 786.2 LECrim. Así lo expresa la STS 455/2021, de 27 de mayo cuando afirma lo siguiente: "El Tribunal de enjuiciamiento acordó correctamente; es decir, resolviendo en el acto sobre la cuestión previa, como marca el art. 786.2 LECRIM y al tratarse de una cuestión de nulidad relevante y determinante de lo actuado con posterioridad impedía practicar prueba, porque el vicio de nulidad atraía a todo lo actuado después por improcedencia procesal, lo que hacía imposible la práctica de prueba ante las consecuencias de la nulidad acordada en el trámite de cuestiones previas."

Precisamente por ello el Auto de la Audiencia Provincial de 22 de noviembre de 2016 señala que, estando ya practicadas y unidas a la causa las diligencias complementarias solicitadas por el Ministerio Fiscal (que fue -destaca el auto- la única alegación formulada por el Fiscal en su informe al recurso), no se trataba entonces de valorar "si los incumplimientos de motivación del auto recurrido nos llevan a su nulidad, que vuelve a ser evidente, sino a la exclusión de las diligencias complementarias ya practicadas, cuya nulidad instan los recurrentes." Y aunque el posterior auto de 30 de enero de 2017 que resolvía la cuestión relativa la inhibición señale de forma incidental que deben considerarse válidas las diligencias de prueba practicadas, y el auto de 7 de junio de 2017 confirme la resolución que acuerda nuevas diligencias (en realidad diligencias ya acordadas anteriormente pero que no se habían practicado), ello debe ponerse en relación con lo resuelto en el mencionado auto de 22 de noviembre, porque lo que en este se hizo fue desestimar el recurso planteado contra el auto de 18 de octubre por entender que la valoración sobre la nulidad no correspondía hacerse en ese momento ni por ese órgano, pues "no en vano existen fases posteriores del procedimiento que son momentos idóneos, es decir con tal finalidad pensadas e instauradas por el legislador para ventilar las cuestiones relativas a la nulidad de lo instruido". E insiste en que, salvo los casos de que la diligencia sea manifiestamente ilegal o se ponga de relieve de manera evidente que conculca algún derecho fundamental el instructor no debe y, por tanto, no puede, apartarlas de la instrucción, por cuanto ello supondría arrogarse atribuciones o funciones propias de la sala a ejercitar en la fase de juicio oral. Pues bien -añade- "tampoco nosotros en el momento actual debemos asumir competencias que no nos corresponden, a la vista de la complejidad de la causa, de suerte que será el órgano sentenciador quien deba hacerlo en su momento con carácter definitivo y con la libertad de criterio que le da su posición funcional en el proceso".

Queda claro, en definitiva, que es en este trámite en el que debe realizarse un pronunciamiento sobre la nulidad de las diligencias complementarias por la vulneración de derechos fundamentales que las defensas sostienen. En modo alguno se dice en el Auto de 22 de noviembre dictado por la Audiencia Provincial, tal y como alega el Ministerio Fiscal, que la nulidad invocada sea, a lo sumo, de carácter formal, sino precisamente todo lo contrario: que, al margen de la evidente nulidad del auto recurrido por su falta de motivación, una vez que las diligencias han sido practicadas y están unidas a la causa, la decisión de la nulidad de dichas diligencias complementarias por su contenido le corresponde hacerla al órgano sentenciador.

Y en contra también de lo que sostienen las acusaciones, entiendo que la sentencia de la Audiencia Provincial de 6 de julio de 2020 no contiene un pronunciamiento expreso sobre esa cuestión ni supone una declaración de validez de las diligencias complementarias discutidas, pues se limita a declarar la nulidad de la sentencia de instancia y del juicio, entendiendo que no procedía dejar de valorar el informe pericial de la Brigada Regional de Policía Judicial, pero no porque se tratase de una prueba admitida, sino porque había sido admitida y practicada en el juicio oral, y ordena repetir el juicio y dictar nueva sentencia que deberá entrar en el fondo del asunto, basada en todos los medios de prueba practicados. Nada impide, por tanto, en este nuevo juicio, excluir con carácter previo la práctica de una prueba, si se admiten las alegaciones sobre vulneración de derechos formuladas por las defensas.

TERCERO. - Entrando ya en el análisis de las diligencias complementarias solicitadas por el Ministerio Fiscal y la resolución judicial que las acuerda, hay que señalar lo siguiente:

Desde la STC 186/1990, sobradamente conocida, quedó meridianamente claro que "la fase de preparación del juicio oral en este procedimiento no tiende (a diferencia de lo que ocurre en la fase intermedia del procedimiento común) a dar oportunidad a las partes para que completen el material instructorio que permita la adecuada preparación y depuración de la pretensión punitiva, puesto que el inicio de la fase de preparación del juicio oral presupone, necesariamente, la conclusión de la instrucción jurisdiccional sin posibilidad de revisión posterior.

La admisibilidad de las diligencias complementarias es excepcional (art. 780.1) y queda limitada, exclusivamente, a los supuestos de imposibilidad de formular la acusación "por falta de elementos esenciales para la tipificación de los hechos" (art. 780.2). Es evidente, por tanto, que dichas diligencias complementarias sólo serán admisibles si dentro de la acusación, resulta imposible concretar los elementos del tipo penal. Y aunque las mismas tengan naturaleza instructora, ello no quiere decir que, por esta vía excepcional, la Ley autorice a las acusaciones a completar o ampliar la totalidad de la instrucción previa sin intervención del imputado, toda vez que la revisión del material instructorio se vincula sólo a la tipificación de los hechos."

Se hizo alusión en la vista, al resolver oralmente la cuestión, a un artículo doctrinal del que se solo se mencionó su autor y del que procede ahora consignar todos los datos para conocimiento de las partes, así como reproducir algunos de sus párrafos:

"Este carácter excepcional (de las diligencias complementarias) resulta, además, una exigencia constitutiva del principio de igualdad de armas que, como manifestación del proceso justo y equitativo, se garantiza en los artículos 24 CE y 6 CEDH. (...) De ahí que la jurisprudencia y la generalidad de la doctrina considere, de modo unánime, que no caben diligencias complementarias para determinar los elementos valorativos de los tipos ni para conseguir más pruebas al ser insuficientes las existentes.

Hemos de entender, por tanto, que la fase preparatoria no puede concebirse como un espacio destinado a complementar el material instructor con la finalidad de perfilar o depurar mejor la pretensión punitiva objetiva o subjetivamente, toda vez que la decisión por la que se ordena la continuación del procedimiento implica, como consecuencia necesaria, que la instrucción ya ha concluido. Ello supone que si las partes acusadoras consideran que el material fáctico obrante en las actuaciones al momento en que se ordena la terminación de la fase instructora no resulta suficiente para formular acusación vienen obligadas a recurrir la decisión de prosecución cuyo gravamen lo constituiría, precisamente, la clausura anticipada de la fase investigadora. (...)

En definitiva, la petición de diligencias complementarias entiendo que ha de estar subordinada al cumplimiento de ciertos presupuestos o requisitos legales, de carácter formal y material. Así, el fiscal ha de manifestar su "imposibilidad de formular acusación" en el escrito por el que se interese la práctica de diligencias complementarias, sin que resulte suficiente la manifestación de que las diligencias sean "necesarias" para formular acusación, pues una cosa es la "imposibilidad" de acusar y otra bien distinta es la "necesidad" de contar con elementos añadidos para acusar; en el primer caso, la diligencia sería "indispensable", mientras que en el segundo parece que estaríamos más bien en un caso de "conveniencia" estratégica." (Lorenzo Jesús del Río Fernández, presidente del TSJ de Andalucía, "Problemas procesales vinculados a la fase intermedia". Cuadernos Digitales de Formación 2, 2014. CGPJ). Y concluye este autor con una afirmación que merece destacarse, pues no en vano emplea la misma expresión que la Audiencia Provincial de Zaragoza ha utilizado en varias de sus resoluciones en esta causa: la de que el juez de instrucción debe realizar una indagación del contenido y verdadera finalidad de las diligencias complementarias sin que su papel pueda ser, en el caso de las solicitadas por el Ministerio Fiscal, "el de simple espectador y ejecutor de lo solicitado."

Sentado todo lo anterior, se observa que el escrito del Ministerio Fiscal por el que solicitó diligencias complementarias, presentado el 19 de abril de 2016, no hace mención alguna a la imposibilidad de formular acusación, ni razona por qué precisa de las diligencias que solicita, limitándose a una genérica mención al art. 790.2 (en realidad, 780.2). No conteniendo ninguna argumentación, la Juez de instrucción las admite sin efectuar tampoco valoración alguna, cuestión que ha sido objeto de diversos recursos y que culmina, como ya se ha señalado, en el auto de la AP de 22 de noviembre de 2016 que, dejando sentada la evidente nulidad de las resoluciones judiciales por falta de motivación, pospone la decisión sobre su contenido al momento de las cuestiones previas en el juicio oral.

El examen del escrito de solicitud del Ministerio Fiscal revela que las diligencias interesadas son claramente generales e incluso prospectivas (se solicita informe policial que realice un estudio completo de las subvenciones concedidas a las empresas MERKUM y PLASTICUR y seguimiento de las mismas a través de las cuentas de abono de esas subvenciones y otras cuentas de tales empresas, se añade la petición de estudio de las posibles relaciones comerciales y personales o de cualquier otra índole que puedan existir entre esas dos empresas con otras empresas o personas físicas, incluyendo algunas que no estaban siquiera mencionadas en el auto de Procedimiento Abreviado, y, tras otras peticiones, se concluye interesando de forma general el estudio de cuantas cuestiones, operaciones y entidades relacionadas con los hechos consideren de interés para la misma, y las que se deriven de las anteriores).

Pero sucede que el Ministerio Fiscal dejó transcurrir el plazo sin recurrir el auto de Procedimiento Abreviado, por lo que, en primer lugar, no puede aceptarse su alegación de que, si se declaran nulas las diligencias complementarias, se produce una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que también ostentan las acusaciones, causándoles indefensión, pues la indefensión no puede invocarse cuando es debida a la propia inactividad de la parte ( SSTC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95, 109/2002, 141/2005, 62/2009, 160/2009, 25/2011).

Y la ausencia de recurso tiene además una especial relevancia, pues el auto de continuación por el Procedimiento Abreviado no es solo la resolución que declara concluida la fase de instrucción, sino que tiene otra función fundamental, que es la de determinar los hechos punibles e identificar a las personas a las que se atribuyen, y ello vincula a las partes en cuanto al relato de hechos contenido en el mismo, quedando los hechos punibles enjuiciables prefijados en dicho auto (por todas, STS 914/2016, de 2 de diciembre). Sin embargo, la petición de diligencias complementarias del Ministerio Fiscal se aparta de forma ostensible de los hechos que quedaron delimitados en el mencionado auto y que solo hacían referencia a la obtención de subvenciones "ocultando datos relevantes como es el no estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social", que es la conducta sancionada en el apartado 1 del art. 308 CP, para solicitar una exhaustiva investigación de movimientos bancarios y relaciones entre empresas con la finalidad de comprobar si se ha cometido el delito contemplado en el apartado 2 de dicho precepto (aplicar la subvención a fines distintos de aquellos para los que fue concedida), además del de falsedad en documento mercantil, delitos por los que finalmente también formuló acusación, además del de agrupación criminal.

Lo que se pretende con ello es completar una instrucción que se estima insuficiente o prematuramente cerrada, pero eso no es posible, por todo lo anteriormente dicho. Como declara la STS 116/2017, de 23 de febrero, "el poder del Estado para la persecución y enjuiciamiento de hechos ilícitos no puede valerse de atajos. El ejercicio de la función jurisdiccional sólo se ajusta al modelo constitucional cuando se asienta sobre los principios que definen el derecho a un proceso con todas las garantías. Estos principios, a los que no falta una verdadera dimensión ética, actúan como una fuente de limitación de la actividad estatal. La vulneración de derechos del acusado, ya sea mediante un acto de carácter delictivo, ya mediante la vulneración de sus derechos y libertades fundamentales, abre una grieta en la estructura misma del proceso penal."

Y es que la obtención de ese informe policial a través del mecanismo de las diligencias complementarias supone una ruptura del equilibrio procesal entre las partes, una "desigualdad que ha procurado antijurídicamente en su provecho quien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio de los derechos fundamentales de otro" ( SSTC 114/1984, de 29 de noviembre, y 49/1999, de 5 de abril). Se produce así una vulneración de derechos fundamentales que quiebra la integridad del proceso, en cuanto que supone la obtención de ventajas procesales en detrimento de la integridad y equilibrio exigibles en un proceso justo y equitativo y que genera "una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes" ( SSTC 114/1984, de 29 de noviembre, y 49/1996, de 26 de marzo). Supone, por tanto, una vulneración del derecho de defensa y del derecho a un juicio justo y equitativo que se garantiza tanto en el art. 24 CE como en el art. 6 CEDH. Y, como señala la ya citada STS 116/2017 de 23 de febrero: "Que la prueba obtenida con vulneración de un derecho fundamental ha de ser excluida de la apreciación probatoria forma parte de las garantías del sistema constitucional. Más allá de su proclamación expresa en un enunciado normativo, su vigencia es nota definitoria del derecho a un proceso justo con todas las garantías. La exclusión de prueba ilícita del material valorable por el órgano decisorio forma parte del patrimonio jurídico de los sistemas democráticos y como proclamara esta Sala mediante un brocardo de obligada cita cuando se aborda esta materia, la verdad real no puede obtenerse a cualquier precio ( ATS 18 de junio de 1992). La necesidad de hacer eficaz esta regla de exclusión viene impuesta incluso por una exigencia ética ligada a la fuente legitimante de la función jurisdiccional."

Todo ello determina, por aplicación de lo dispuesto en el art. 11 LOPJ, conforme al cual "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales", la exclusión del material probatorio de la diligencia consistente en el informe pericial de la Brigada Regional de Policía Judicial, Grupo de Blanqueo de Capitales emitida en los términos interesados por escrito del Ministerio Fiscal de 19 de abril de 2016 y acordada por providencia del 20 de abril.

En último término y en cuanto a la alegación de la Abogacía del Estado sobre la posibilidad de aportar el informe pericial como prueba documental, se rechazó tal posibilidad señalando que el referido informe no es más que la plasmación por escrito del resultado de unas investigaciones que se han excluido del procedimiento y no es un documento que la parte tuviera en su poder al margen del proceso, sino precisamente como consecuencia de las resoluciones judiciales que acordaron la práctica de esas diligencias, de modo que su aportación por esa vía constituiría un fraude de ley.

CUARTO. - Entrando en el fondo del asunto hay que decir en primer lugar que ni de las pruebas practicadas en la vista, ni de las diligencias llevadas a cabo en fase de instrucción, se desprende dato alguno que permitiera sostener la acusación contra el Sr. Justino. El relato de hechos contenido en el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal afirma que el referido era el gestor de la empresa "MECANIZADOS Y HOMOLOGACIONES BAHÍA SL" a través de su gestoría "GASMIN Asesores SL" y que este, junto con el Sr. Hipolito, procedieron, en ejecución de un plan previamente urdido con los demás acusados, a elaborar (en fecha 30 de junio de 2012 respecto de la subvención a MERKUM y en fecha 30 de junio de 2013 respecto de la subvención a PLASTICUR) una serie de facturas simuladas que no se correspondían con ningún concepto ni negocio subyacente real y únicamente tenían como objeto justificar falsamente los requisitos del expediente administrativo de concesión de las subvenciones. Pero ya desde su declaración en fase de instrucción el Sr. Justino explicó que es asesor laboral y que sus trabajos con su cliente Bahía consistieron únicamente en la confección de nóminas, altas en la Seguridad Social de los trabajadores, liquidación mensual de la Seguridad Social y solicitud de aplazamientos de pago de cuotas en la última fase, y en el juicio oral reiteró que su función fue exclusivamente de asesoría laboral, que no prestó ningún otro servicio al margen de ese, y que por su trabajo cobraba una cantidad fija mensual de 100 euros más IVA, pero que Bahía dejó de pagarle los últimos seis meses, cuando ya no se pagaba tampoco Seguridad Social, que cuando se dio de baja a los trabajadores de Bahía él ya no tenía nada más que hacer, y que cuando recibía notificaciones de la Seguridad Social se las trasladaba al Sr. Hipolito, que este solo le entregó la documentación que él necesitaba para obtener el código cuenta de cotización y registrar la empresa en la Seguridad Social y se la devolvió a continuación, y que seguramente quien se la entregó y la recogió fue el Sr. Argimiro, que era a quien se contrató específicamente para ocuparse de la contabilidad de Bahía.

Así lo había declarado igualmente en fase de instrucción Argimiro (declaración que, a consecuencia de su posterior fallecimiento, fue leída en el acto del juicio a petición del Ministerio Fiscal y al amparo del art. 730 LECrim.), pues afirmó que "la mecánica con la que funcionaba Bahía era que Hipolito, administrador de Bahía, firmaba los contratos de compra-venta, y él en concreto, en página Excel, confeccionaba la factura de venta de acuerdo a lo pactado en el contrato". Y en el mismo sentido, por último, declaró el Sr. Hipolito en la vista, explicando que contrató a GASMIN SL cuando Bahía empezó su actividad y lo contrató exclusivamente para asesoría laboral porque es necesaria una gestoría que esté autorizada en el sistema RED de la Seguridad Social para registrar a la empresa, reconoció que le pagaba una "iguala" de unos 100 euros al mes pero que al final dejó de pagarle, y explicó que de la contabilidad, facturas y fiscalidad de Bahía se ocupaba el Sr. Argimiro en los años 2012 a 2014. No hay, por consiguiente, ninguna prueba que permita vincular al Sr. Justino con la elaboración de las facturas que las acusaciones reputan falsas, ni con el resto de actuaciones que se atribuyen a los demás acusados, razón por la que el Ministerio Fiscal, en su informe final, si bien no retiró la acusación formulada contra aquel, admitió que podía proceder su absolución, algo que, a la vista de las pruebas practicadas, resulta indudable.

QUINTO. - En cuanto a los hechos que se declaran probados, estos resultan de la denuncia de la TGSS, así como la intervención en el acto del juicio de la jefa de la URE de la TGSS, Sra. Evaristo, quien ratificó su informe obrante a los folios 11 y 12 y ss., explicando que se inició la actuación contra el Sr. Hipolito, que figuraba de alta como trabajador autónomo por cuenta de las empresas MONCAYO SOSTENIBLE SL y CHINEBRO S. COOP. por deudas a la Seguridad Social, todas en situación de crédito incobrable, al tener conocimiento de que figuraba como administrador único de la sociedad MECANIZADOS Y HOMOLOGACIONES BAHÍA 2012 S.L y que esta empresa presentaba una facturación que resultaba anómala y desproporcionada, y también generó expedientes de apremio en la provincia de Cádiz, si bien admitió, a preguntas de la defensa, que la Unidad competente en materia de lucha contra el fraude no apreció ninguna irregularidad, como había hecho constar en su informe. Explicó que la mencionada empresa había facturado importantes cantidades en los años 2012 y 2013 a empresas que habían obtenido subvenciones (MERKUM Y PLASTICUR) en operaciones que constan declaradas en los correspondientes modelos 347, y declaró también que nunca habló con el Sr. Hipolito, que en el contenido de su informe solo se reflejaban indicios y que lo de BIONBERG podía obedecer a un error.

Los acusados negaron los hechos delictivos que se les atribuyen, contestando únicamente a las preguntas de las defensas. El Sr. Fernando negó haber cometido ningún delito y manifestó no conocer al Sr. Justino ni a su gestoría. El Sr. Hipolito, como ya se ha reseñado, explicó que contrató a GASMIN en el año 2012, poco antes de iniciar las actividades de la empresa, que le pagaba una iguala y que solo era como asesor laboral para elaboración de nóminas, altas en la Seguridad Social, etc., pues de la contabilidad y fiscalidad se ocupaba el Sr. Argimiro. El Sr. Emilio declaró no conocer al Sr. Justino, negó haber cometido ningún delito y explicó que todas las máquinas a que se refería el proyecto estaban y se pusieron en marcha y que, dada la celeridad con la que tuvieron que poner en marcha el proyecto, pues tenían seis meses para hacerlo todo, concentraron el pago al final del plazo. La declaración del Sr. Justino ya se ha reflejado anteriormente. Y finalmente el Sr. Martin declaró que no ha cometido ningún delito, que su empresa no recibió ninguna subvención y que todas las facturas responden a la realidad. Por su parte, los testigos Sres. Segismundo y Jose Francisco y la Sra. Reyes, que fueron trabajadores de BAHÍA, explicaron las actividades que realizaban en la empresa, que no guardan relación con las aquí enjuiciadas y destacaron que en los últimos meses no cobraron. Por último, se procedió a la lectura, como ya se ha señalado, de la declaración prestada por Argimiro en el juzgado de Instrucción, al haber fallecido el testigo. Constan asimismo en autos certificaciones de la AEAT y la TGSS relativas a las empresas MERKUM ENERGÉTICA 2010 S.L y PLASTICUR RECICLADOS S.A., acreditativas de estar ambas al corriente de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, así como también certificaciones en el mismo sentido de las empresas MÁS ORRO METALÚRGICA S.L. y SOLVENTEA INNOVACIÓN S.L., de modo que la única empresa que mantenía deudas con la Administración era MECANIZADOS Y HOMOLOGACIONES BAHÍA 2012 S.L, pero esta empresa no era solicitante ni obtuvo subvención alguna.

Con este único bagaje probatorio no quedan acreditados los hechos por los que se formuló acusación por lo que, no habiendo quedado desvirtuada la presunción de inocencia que ampara a los acusados, procede dictar sentencia absolutoria.

SEXTO. - Se declaran de oficio las costas causadas ( artículo 240 LECrim.).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,