Sentencia Penal Nº 452/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 86/2013 de 10 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00452/2013

Rollo número 86/2013

Juicio Oral nº 657/2010

Juzgado de lo Penal nº 15

De Madrid

Magistrados:

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Doña María José García Galán San Miguel

Don José Mª Casado Pérez

SENTENCIA Nº 452/2013

En Madrid, a diez de octubre de 2013

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por Magistrados más arriba indicados, ha visto los presentes autos seguidos con el número 86/2013 de rollo de Sala, correspondiente al Juicio Oral número nº 657/2010 del Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid , por un delito de defraudación de fluido eléctrico, en el que han sido partes, como apelante, la procuradora de los tribunales doña Yolene PUENTE VÁZQUEZ, actuando representación de don Lorenzo , asistido por el letrado don José MARTÍN GARCÍA, y como apelado el Ministerio Fiscal , que impugna el recurso, actuando como ponente el magistrado don José Mª Casado Pérez, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sra. magistrada-juez del Juzgado de lo Penal número 15 de Madrid, dictó la sentencia nº 416/12, de 25 noviembre, en el presente procedimiento abreviado, con los siguientes HECHOS PROBADOS:

'ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que el acusado Lorenzo , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM001 1972, con DNI número NUM000 , con antecedentes penales no computables en la presente causa, como propietario del local situado en la Avenida de Guadarrama número 27 B de la localidad de Cercedilla, con ánimo de enriquecimiento ilícito y con ocasión de unas obras que realizaba en el mismo, procedió a manipular las cerraduras de los armarios contadores eléctricos de los portales NUM004 , NUM006 y NUM005 , logrando abrirlos, conectándose con una manguera a la red de distribución de Iberdrola proporcionando de esta forma suministro eléctrico de forma directa al cableado del local del que era propietario, todo ello sin existir un contrato de suministró con Iberdrola. Realizada visita inspectora por parte de Iberdrola en fecha 17 noviembre 2007, se procedió a la suspensión del suministro eléctrico y al precintado del cuadro de contadores, rompiendo el acusado el precinto del portal NUM005 , volviendo a conectarse a la red sin la debida autorización, ascendiendo la cuantificación de lo defraudado a Iberdrola, durante el período de 8 septiembre 2007 al 15 abril 2008, a 1.085,44 euros.

El acusado causó daños en las cerraduras de los aparatos contadores tasados pericialmente en 90 euros, que reclama la comunidad de propietarios de la AVENIDA000 .'

Y el siguiente FALLO: 'Debo CONDENAR Y CONDENO a Lorenzo como autor penalmente responsable de un delito de defraudación de fluido eléctrico, ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE TRES MESES Y UN DÍA, a razón de una cuota diaria de ocho euros, con una responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago.

Lorenzo deberá indemnizar a la compañía Iberdrola en la cantidad de mil ochenta y cinco euros con cuarenta y cuatro céntimos de euro (1085, 44 euros), y a la comunidad de propietarios ' DIRECCION000 ' situada en la AVENIDA000 números NUM002 / NUM003 de la localidad Cercedilla, Madrid, en noventa euros (90 euros), ambas cantidades con el interés legal de conformidad con el artículo 576 LEC '

SEGUNDO.-Una vez notificada, la procuradora de los tribunales doña Yolene PUENTE VÁZQUEZ, actuando representación de don Lorenzo , interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, remitiéndose seguidamente los autos a esta Sala.

Se dan por reproducidos los de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso se alega error en la apreciación de la prueba por ser errónea la conclusión de que el acusado produjo daños en los candados de la comunidad de propietarios ' DIRECCION000 ', de la AVENIDA000 número NUM002 / NUM003 , de Cercedilla, Madrid, alegándose que la denunciante declaró que no vio al acusado realizar los enganches y romper los candados sin que sea lógica la inferencia que hace la juez de que el recurrente, por ser propietario del local ubicado en la comunidad, fue el causante del hecho por el que ha sido condenado.

Se trataba de una obra, se dice, en la que trabajaban varios operarios y a la que iba solo de vez en cuando el acusado para revisarla, al que no cabe atribuir la conducta objeto de condena.

Tras mencionar en el recurso los requisitos del delito tipificado en el artículo 255 del Código Penal , se indica que la sentencia apelada no menciona que los hechos enjuiciados se hayan hecho en perjuicio de otro, perjuicio que no se ha producido a la compañía eléctrica, a la que ha sido condenado el acusado a pagar 1085,44 euros de manera injusta porque no existe ninguna deuda con ella , habiendo reconocido todos los declarantes en el acto del juicio que Iberdrola reanudó al poco tiempo el fluido eléctrico al local propiedad del acusado, razón por la cual no procede la condena en concepto de responsabilidad civil , que por otra parte se ha producido sin la preceptiva reclamación de parte, siendo la prima del acusado, con la que mantiene malas relaciones, la que formuló la reclamación en cuestión, pretensión que se califica de imposible en el recurso.

Se solicita, en suma, que se dicte una sentencia absolutoria del delito de defraudación de fluido eléctrico y que se deje sin efecto la condena al pago a la compañía Iberdrola y a la comunidad de propietarios de las cantidades establecidas en el fallo de la sentencia en concepto de responsabilidad civil.

SEGUNDO.-El delito de defraudación de fluido eléctrico del art. 255 CP , incluido bajo la rúbrica 'De las defraudaciones de fluido eléctrico y análogas' (Sección 3ª, Capítulo VI del Título XIII del Libro II), castiga con pena de multa de tres a doce meses a 'el que cometiere defraudación por valor superior a 400 euros, utilizando energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluido ajenos, por alguno de los medios siguientes:

1º. Valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación.

2º. Alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores.

3º. Empleando cualesquiera otros medios clandestinos'.

Como se va, el primer medio defraudador que señala el precepto hace referencia a las típicas 'tomas clandestinas, puentes o enganches no autorizados', que es donde se ha de ubicar la conducta objeto de enjuiciamiento .

Por su parte, el art. 623 CP establece que 'serán castigados con localización permanente de cuatro a 12 días o multa de uno a dos meses: ...4. Los que cometan estafa, apropiación indebida, o defraudación de electricidad, gas, agua u otro elemento, energía o fluido, o en equipos terminales de telecomunicación, en cuantía no superior a 400 euros'.

La ubicación sistemática de ambas infracciones pone de manifiesto que el bien jurídico tutelado es el patrimonio del suministrador del servicio o de otros usuarios a quienes se les cargará el recibo de un consumo no realizado.

La Audiencia Provincial de Gerona, sec. 3ª, S 13-10-2005, nº 899/2005 , tras exponer los elementos del mencionado delito, señala que de ellos se deduce que el bien jurídico protegido 'es la propiedad o valor de la cantidad defraudada a tenor del uso indebido que se tipifica, constituyendo la acción típica el apoderamiento indebido mediante la existencia de los mecanismos específicos que permitan el uso ilícito, o a través, del trucaje de los aparatos contadores o cualquier otro medio secreto, oculto o ilícito, que será susceptible de producir el mismo resultado estando considerado dicho delito como de resultado siendo éste la producción de un perjuicio al sujeto pasivo, consumándose desde el momento en que se utiliza el elemento, energía o fluido ajeno con un método que impida la contabilización o el cobro del importe del servicio utilizado'.

Se está ante un delito de resultado, señala Muñoz Conde, 'con modalidades determinadas de acción, de forma que si la defraudación se consigue sin utilizar alguno de los medios expresamente previstos la conducta no encaja aquí. Por otra parte, la mera instalación de los medios clandestinos, sin llegar a usarlos para defraudar, carece en principio de relevancia típica: se aplicaría un desistimiento, salvo que se pruebe que se mantiene la intención de usarlos en el futuro, en cuyo caso estaríamos ante una tentativa punible (...). A juicio del citado jurista, 'la instalación de los mecanismos supone el inicio de la ejecución de una de las modalidades típicas. Cuestión distinta es que la tentativa no se persiga por razones extrajurídicas, dada las dificultades de prueba y la escasa cuantía de la pena prevista.

No es necesario que el mecanismo o medio clandestino utilizado para llevar a cabo la defraudación los haya sido instalado por el beneficiario de la defraudación, bastando con que conozca su existencia y la aproveche para obtener el suministro de que se trate (energía eléctrica, gas, agua, etc.), sin pagar su importe, aunque un completo desconocimiento de la existencia de los mecanismos defraudadores daría lugar a un error sobre el tipo excluyente del dolo.

Así, por ejemplo, aunque no se pueda acreditar que el acusado efectuase directamente la manipulación, puede inferirse que era conocedor de la misma si está consumiendo electricidad en su vivienda y no queda reflejado en el contador que tenga instalado , estableciendo la jurisprudencia ( SS.TS. 20-6-81 y 20-1-82 ) que se comete el delito tanto extrayendo la electricidad antes de que pase por el contador, como manipulando éste para que no marque el verdadero consumo.

Responde como cooperador necesario, quien instala o facilita los mecanismos a sabiendas de que se utilizarán para defraudar, aunque sea un tercero el beneficiario del suministro.

La víctima o sujeto pasivo del delito puede serlo tanto un tercero (un vecino o la comunidad de propietarios) como la empresa suministradora del servicio.

Al hilo de la alegación del recurrente sobre la ausencia de perjuicio, cabe hablar del valor de lo defraudado, del perjuicio causado y del lucro obtenido.

El valor de lo defraudado, relacionado con el necesario ánimo de lucro que exige el tipo penal, es el determinante de la cuantía de la estafa y de la aplicación, en su caso, del delito de estafa en su tipo básico o agravado del art. 250.1.5º CP o de la falta contra el patrimonio del art. 623 CP .

El perjuicio equivale a la disminución patrimonial del sujeto pasivo del delito o de un tercero, correspondiendo su determinación a la esfera de la responsabilidad civil, pudiendo o no coincidir con el valor de lo defraudado.

Finalmente, el lucro obtenido por el sujeto activo del delito- aumento de su patrimonio como consecuencia de la defraudación-es ajeno a la gravedad del delito y a la cuantía de la responsabilidad civil derivada de la acción.

La STS 166/2013, de 8 de marzo , señala que 'no es necesariamente coincidente el concepto de defraudación y el de perjuicio. Ambos son contemplados en los artículos 249 y 250, pero de forma que implícitamente se reconoce su diferencia en la redacción anterior a la reforma operada por la LO 5/2010 , y de forma expresa con posterioridad a ella, en tanto que el artículo 250.1 se refiere a ambos extremos en números diferentes, el 4º mencionando la 'entidad del perjuicio' y el 5º refiriéndose al 'valor de la defraudación'. De esta forma, el valor de lo defraudado se identifica con el del desplazamiento patrimonial causado por el acto de disposición ejecutado por el error derivado del engaño'.

Por otra parte, la prueba de dicho delito consiste, normalmente, en la llamada prueba indiciaria, circunstancial o indirecta, a partir de pruebas personales , prueba aquella que es suficiente para justificar la participación en el hecho punible, siempre que reúna los requisitos que la Sala 2ª del TS, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido hasta la saciedad.

Tales exigencias se pueden concretar, conforme a la STS nº 1048/2010, de 30 de noviembre , en las siguientes:

1) De carácter formal: a) Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia, b) Que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control de la racionalidad de la inferencia.

2) Desde el punto de vista material, es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

Respecto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados.

b) De naturaleza inequívocamente acusatoria.

c) Que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

d) Que sean concomitantes al hecho que se trate de probar.

e) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

En cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

a) Que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

b) Que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

TERCERO.-En el presente caso tales indicios proceden fundamentalmente de la prueba personal y en parte documental, basándose el recurrente en la errónea apreciación de aquella, olvidando que constituye reiterada doctrina jurisprudencial que 'la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación ( y apelación) sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal' ( STS 129/2009, de 10 de febrero ).

Partiendo de la anterior doctrina, la magistrada que presidió el juicio llega a la conclusión de que el acusado manipuló las cerraduras de los armarios donde se encontraban los contadores eléctricos de la comunidad de propietarios, los abrió y conectó una manguera con lo que obtuvo fluido eléctrico, para posteriormente y después de una inspección de la compañía Iberdrola, desprecintar de nuevo el cuadro de contadores y reanudar el suministro.

A la anterior conclusión se llega sobre la base de la prueba referida en el fundamento de derecho segundo de la sentencia y en su posterior valoración crítica en el que se señalaba como fundamento cuarto.

El acusado negó los hechos que se le imputan manifestando en el juicio oral , según se expresa en el acta, que no era propietario de los locales en los que hacía la obra de acondicionamiento, siendo su propietario un tal señor Oscar ; sin embargo, durante su declaración en calidad de imputado ante el juez de instrucción manifestó ( folio 65) que era el propietario de los locales y que había contratado la instalación eléctrica a la empresa 'Instalaciones Hnos. Alves Alonso, SL, a los que atribuyó la conexión ilegal para el suministro de luz de la obra, sin que nada tenga que ver con ello por no tener conocimiento de que el instalador lo hubiera hecho, negando también el desprecinto del cuadro de contadores.

Sin embargo, Consuelo , que admitió ser prima del acusado y no tener buena relaciones con él, ratificó en el juicio lo declarado ante la Guardia Civil y ante el juez de instrucción ( folio 77), manifestando que formuló la denuncia como presidenta de la comunidad y que en se habían forzado los armarios de contadores de tres portales de los cinco que tiene la comunidad, vio los armarios de los contadores abiertos, sus cerraduras rotas y tres puentes hechos , añadiendo que formuló la denuncia por indicación de los inspectores de Iberdrola, y que se volvieron a quitar los precintos por segunda vez, teniendo que reponer la comunidad las cerraduras rotas.

El testigo Pablo , contratado por el acusado para la realización de la instalación eléctrica e imputado inicialmente en la causa, declaró que hicieron el cuadro eléctrico con las correspondientes salidas, entregando el boletín de la instalación al dueño que es quien tiene que presentarlo a la Cía. eléctrica y formalizar el contrato de la luz( folio 85), afirmando que 'dejaron los cables separados pero sin enganchar porque tiene que ser Iberdrola quien efectúe el enganche y que al volver al local había luz, dando por hecho que Iberdrola había realizado el enganche de manera legal, añadiendo que el acusado estaba capacitado para enganchar los cables porque 'ha hecho muchas obras'.

En el mismo sentido se pronunció, Jose Francisco , hermano del anterior testigo y técnico electricista también contratado por el acusado para la obra, manifestando que entregó al acusado el boletín para contratase la luz, ignorando quién hizo la conexión y añadiendo que ellos disponían de las llaves de los contadores entregadas por Iberdrola para la ejecución de la obra, por lo que no necesitaban forzarlos para realizar la instalación que se limitaron a dejarla preparada para hacer el contrato de suministro.

Finalmente, los guardias civiles con T.I.P. NUM007 y NUM008 , que llevaron a cabo la inspección ocular y levantaron la correspondiente acta (folio 5), manifestaron en el plenario que vieron los cables que iban a los contadores y la rotura de uno de los precintos de Iberdrola, sin que estuviesen rotos los otros dos precintos.

En la diligencia de inspección ocular del citado folio se hace constar que sobre las 15.15 horas del 13 noviembre de 2007, los referidos agentes acompañados de la presidenta de la comunidad, llevan a cabo la inspección ocular de los armarios donde se encuentran los contadores eléctricos de los portales NUM004 , NUM006 y NUM005 del edificio sito en la AVENIDA000 nº NUM002 de Cercedilla , Madrid, observando que en cada uno de dichos armarios existe una manguera, que según la denunciante pertenece a la empresa que se encuentra realizando obras en los bajos del edificio, teniendo enganchados los cables en el lugar habilitado para la instalación de un contador.

Informados los agentes por la presidenta de la comunidad que un técnico de Iberdrola llevó a cabo una inspección a instancia de la comunidad, constatando los hechos denunciados y precintando con una pegatina con la leyenda 'Iberdrola, precepto inviolable' las cajas de fusibles correspondientes a las conexiones realizadas ilegalmente para suministrar electricidad a la obra, viendo los agentes en el momento de la inspección que el precinto puesto por Iberdrola en el portal NUM005 se encontraba roto por un lateral

A partir de la anterior prueba directa que deviene en prueba indiciaria, la juez razona en la sentencia que el acusado era el propietario de los locales donde se realizaba la obra, por haberlo admitido en instrucción, y , por consiguiente, el único beneficiario de la defraudación porque además contrató con los intervinientes en la ejecución de la obra, como es el caso de los hermanos Pablo Jose Francisco encargados de la instalación eléctrica, quienes le entregaron el correspondiente boletín contratar con Iberdrola.

Finalmente la presidencia de la comunidad vio la cerradura forzada y la conducción de la manguera de los contadores a la obra, llamando a Iberdrola, sin que conste que se efectuase el pago a dicha compañía de la cantidad indicada en la sentencia (folio 17).

En definitiva, aunque la denunciante no vio al acusado realizar los enganches, es evidente que fue el beneficiario de la defraudación y por ello el autor del delito, siendo cooperador necesario, en su caso, la persona que hipotéticamente efectuó el enganche en cuestión por encargo del acusado.

Al darse todos los elementos del art. 255 CP , procede confirmar la sentencia porque la valoración de la prueba personal practicada en el juicio es suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, sin que pueda acogerse la escueta versión de los hechos que se da en el recurso.

Hubo un perjuicio a otro, además del daño en las cerraduras, como lo ponen de manifiesto los folios 17 y 18 de las actuaciones que contienen la respuesta de Iberdrola al juzgado sobre la revisión que llevaron a cabo, que dio como resultado la verificación de varios enganches en directo y fraudulentos, cuantificándose la defraudación, desde el 08/09/2007 al 15/04/2008, en un total de 1085,44 euros, emitiéndose la correspondiente factura del folio 18.

CUARTO.-La cuantía de la responsabilidad civil queda probada con la factura del folio 18, no impugnada en el juicio por ninguna de las partes, a la que ha de unirse los 90 euros de la tasación pericial que obra al folio 142, tampoco impugnada, por el cambio de tres cerraduras de los tres armarios, que tuvo que asumir la comunidad por la rotura de los precintos.

En cuanto al pago de la deuda con Iberdrola, el acusado manifestó que ya está pagada porque, en caso contrario, no tendrían luz los locales, debiendo comprobarse en ejecución de sentencia dicho pago, tal como se expresa en la propia sentencia.

Finalmente, el Ministerio Fiscal y la acusación particular que ejerce la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 elevaron a definitivas su conclusiones provisionales (folios 164 y 167) en el acto del juicio, no estando legitimada la segunda para solicitar una indemnización para Iberdrola, como hizo, pero sí los 90 euros de daños a la comunidad.

No obstante, el ministerio público sí lo está, estableciendo el art. 108 LECrim que 'la acción civil ha de entablarse juntamente con la penal por el Ministerio Fiscal, haya o no en el proceso acusador particular; pero si el ofendido renunciare expresamente a su derecho de restitución, reparación o indemnización, el Ministerio Fiscal se limitará a pedir el castigo de los culpables', no constando renuncia expresa a la responsabilidad civil por parte de Iberdrola.

QUINTO.-Por las razones expuestas, se desestima el recurso de apelación, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia al no apreciarse temeridad o mala fe en el apelante.

Por todo lo expuesto,

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación formulado por la procuradora de los tribunales doña Yolene PUENTE VÁZQUEZ, actuando representación de don Lorenzo , contra la sentencia nº 416/12, de 25 noviembre, del Juzgado de lo Penal número 15 de Madrid, en el PA nº 657/2010, por un delito de defraudación de fluido eléctrico; sentencia que SE CONFIRMA, declarándose de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.