Sentencia Penal Nº 219/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 17/2011 de 25 de Abril de 2012

Encabezamiento

My

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo : 17 /2011

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 2 de MOSTOLES

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 1 /2011

SENTENCIA Nº 219/2012

ILMOS/AS SR./SRAS de la Sección Segunda

Presidente/a

Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

Magistrados/as

D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

Dª MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

En MADRID, a veinticinco de abril de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 2 de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número 17/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de MOSTOLES y seguida por el trámite de Procedimiento Ordinario por un delito de abusos sexuales contra:

Jose Carlos , con DNI número NUM000 nacido el 1986/ NUM001 en MADRID; hijo de RAUL y de FRANCISCA.

En prisión desde el 25-06-2010, por esta causa.

Ha estado representado por la Procuradora Dª. LAURA LOZANO MONTALVO, y defendido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER LOZANO MONTALVO.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Magistrado D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de los siguientes delitos:

. Los hechos relatados en la conclusión primera, letra A), son constitutivos de DOS DELITOS DE EXHIBICIONISMO previstos y penados en el artículo 185 del Código Penal .

. Los hechos relatados en la conclusión primera, letra B), son constitutivos de TRES DELITOS DE EXHIBICIONISMO previstos y penados en el artículo 185 del Código Penal y TRES DELITOS DE ABUSO SEXUAL previstos y penados en los artículos 181.1 y 2 , y 182.1 del Código Penal , con arreglo a la versión del Código Penal previa a la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010.

. Los hechos relatados en la conclusión primera, letra C), son constitutivos de UN DELITO DE EXHIBICIONISMO previsto y penado en el artículo 185 del Código Penal y de UN DELITO DE PROVOCACION SEXUAL POR EXHIBICION DE MATERIAL PORNOGRAFICO previsto y penado en el artículo 186 del Código Penal .

De los citados delitos consideró responsable al acusado, interesando para él la imposición de las siguientes penas:

Por cada uno de los dos delitos de la conclusión primera, letra A, la pena de OCHO MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por los delitos de la conclusión primera, letra B, la pena de OCHO MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por cada uno de los tres delitos de exhibicionismo . Y por cada uno de los tres delitos de abuso sexual , la pena de SIETE AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por cada uno de los dos delitos de la conclusión primera, letra C , la pena de OCHO MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y las costas del proceso de conformidad con el art. 123 del Código Penal .

SEGUNDO.- La defensa en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido y alternativamente interesó se consideraran todos los hechos objeto de enjuiciamiento como constitutivos de un único delito continuado.

Hechos

En la primavera del año 2010 el acusado Jose Carlos vivía en la localidad de Móstoles (Madrid), en la que realizó los siguientes hechos:

A) En la tarde del 15 de Mayo del citado año el acusado convenció a las menores de edad Sonia (de nueve años en ese momento), y Celia , (de ocho años de edad en ese momento), para que lo acompañaran al portal sito en el número NUM002 de la C/ DIRECCION000 de Móstoles. Para ello les dijo a las menores que entraran en el portal porque les iba a tocar una canción con la guitarra.

Ya en el portal, el acusado les preguntó a las menores si sabían "hacerse dedillos", para posteriormente enseñarles sus genitales, proponiéndolas que se los tocaran y que se bajaran las bragas para que pudiera chuparle la raja, momento en el que ellas salieron corriendo, no accediendo a las proposiciones que les hizo el acusado.

No ha quedado acreditado a través de la prueba practicada en el acto del juicio que unos días después el acusado se introdujera en el mismo portal cuando Celia entró en el mismo por ser su vivienda, y volviera a mostrar sus genitales masturbándose delante de la niña, pues el resultado de la prueba practicada en el plenario en absoluto demuestra la certeza de dichos hechos, como más adelante se referirá en el apartado de la prueba de cargo.

B) El acusado en tres días indeterminados del mes de mayo del mismo año encontró al menor de edad Isidoro , que en aquellas fechas tenía siete años y estudiaba 3º de Primaria, esperándole en el edificio en el que vivía su abuela. Le convenció para enseñarle sus genitales y chupar al menor el pene, hechos que sucedieron en más de una ocasión, concretamente cuatro o cinco veces según la declaración del menor, coincidiendo normalmente con los fines de semana.

C) En fecha no concretada del año 2010, el acusado se dirigió a los menores Carlos Miguel (que en el 2010 cumplió 9 años de edad), y a Benedicto , (que igualmente el mismo año cumplió nueve años de edad) cuando éstos se encontraban en una plaza o en un parque, convenciéndoles para entrar en un portal, donde les propuso venderles revistas pornográficas cuyo contenido los menores no llegaron a ver; acto seguido, el acusado se bajó los pantalones mostrando sus genitales a los menores, y se masturbó delante de ellos.

No ha quedado acreditado el lugar exacto en el que real y efectivamente sucedieron los hechos, es decir, si sucedieron en la plaza en la que habitualmente jugaban los menores, o en un portal cercano al que habría llevado el acusado a los menores.

Fundamentos

PRIMERO.- CALIFICACION JURIDICA

Los hechos declarados probados, a los que en conciencia ha llegado este Tribunal a tenor del artículo 741 Código Penal , son constitutivos de los siguientes delitos:

A.- un delito de exhibicionismo previsto y penado en el artículo 185 del Código Penal , según la redacción dada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, en vigor desde el 1 de octubre de 2004.

Este delito viene integrado por la conducta del acusado en las personas de las menores Sonia y Celia , ante las cuales consta acreditado que el acusado se bajó los pantalones mostrándoles sus genitales, en los términos ya expuestos en el relato de hechos probados, lo que constituye claramente el citado tipo delictivo al cumplirse todos los presupuestos que consolidada Jurisprudencia contiene en su desarrollo.

Por lo que se refiere al delito de exhibicionismo, el artículo 185 del Código Penal castiga al que ejecutare actos de exhibición obscena ante menores de edad con la pena de prisión de seis meses a un año.

El bien jurídico protegido en este caso no es otro que el derecho del menor a no sufrir injerencias no deseadas en una esfera de la intimidad tan exclusiva de su persona, y a no verse, por tanto, inmerso en una acción obscena sin su consentimiento, con posible perjuicio de su identidad sexual, y en el ejercicio futuro de su libertad en este aspecto de la intimidad. Tratándose de seres humanos cuya personalidad se encuentra todavía en formación, la contemplación o realización de actos de elevada condición sexual erótica, como la contemplación del cuerpo de otra persona en realización de actos sexuales, puede ser tremendamente perjudicial, incluso traumático, en su desarrollo evolutivo, como señala la sentencia 968/2009 del Tribunal Supremo , dado que no cuenta el menor con móviles de desarrollo ni habilidades psicológicas o madurez adecuada para manejar la situación o cuadro sensorial que determinada realidad le impone. Este precepto protege al menor de un descargo cognitivo que evolutivamente no puede asimilar.

En el presente caso es claro que los actos realizados por el acusado bajándose la ropa de cintura para abajo y realizando una masturbación delante de las niñas debe ser calificado claramente como un delito de exhibicionismo.

Sin embargo, no ha quedado acreditada la comisión de igual delito de exhibicionismo en la persona de la menor Celia , en los términos que ya constan en el relato de hechos probados, al haber declarado las dos menores Celia y Sonia que no recordaban en absoluto este segundo hecho, tal y como se desprende del resultado la prueba practicada en el plenario.

En efecto, Sonia declaró en el acto del Juicio que creía que a su amiga Celia no le había pasado una cosa similar con este chico, y que sólo había pasado el día a que se refería en su relato cuando estaban las dos juntas. En similares términos declaró Celia , al manifestar en el acto del Juicio que no recordaba haberle visto otra vez en el portal de su casa masturbándose en otra ocasión distinta de aquella a la que había hecho referencia en su exploración en el plenario.

B.- un delito continuado de agresión sexual.

Este delito se ha cometido en la persona del menor Isidoro , quien en cuatro o cinco ocasiones fue objeto de respectivas felaciones, cada una de ellas en diversos días del mes de Mayo de 2010, y por lo que debe entenderse que el acusado cometió un delito continuado de agresión sexual previsto el artículo 181.1 , 181.2 y 182.1 del Código Penal , con arreglo a la versión del Código Penal previa a la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010.

De las declaraciones del menor perjudicado no se desprende con exactitud el tiempo transcurrido entre cada una de las 4 ó 5 ocasiones en que sucedieron los hechos, ni las fechas exactas. Esta indeterminación en las fechas lleva a la Sala a hacer aplicación de la figura de la continuidad delictiva contenida en el artículo 74 del Código Penal , que es más favorable al reo, al no haber quedado acreditado a través de la prueba practicada en el plenario el espacio de tiempo que transcurrió entre cada una de las ocasiones en que se cometieron los hechos, que por otro lado, han sido cometidos en la misma persona del perjudicado y aprovechando similares circunstancias y ocasiones, por lo que los hechos cumplen claramente los presupuestos de la continuidad delictiva a que se refiere el mencionado precepto.

No ha quedado acreditada la comisión de los tres delitos de exhibicionismo de los que es objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal el acusado, con arreglo al resultado de la prueba practicada en el plenario.

Descartada en la aplicación al caso de autos de la inicial redacción del Código Penal de 1995, debe partirse en principio para hacer la calificación legal de los hechos de la normativa vigente en la fecha de los mismos. Los hechos tuvieron lugar en la primavera del año 2010. Por consiguiente, en aquella fecha estaba en vigor la tipificación de los delitos de abusos sexuales introducida por la Ley Orgánica 11/1999, de 30 abril , legislación que estuvo en vigor desde el 21 de mayo de 1999 hasta el 23 de diciembre de 2010, fecha en la que entra en vigor la actual redacción, introducida por la ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

La redacción en vigor a la fecha de los hechos ( L.O. 11/1999) del artículo 181 disponía lo siguiente:

Art. 181.

1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de tres años, sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare.

3. La misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

4. Las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior si concurrieren la circunstancia 3ª o la 4ª, de las previstas en el apartado 1 del art. 180 de este Código.

Su vez, y respecto al artículo 182, descartada también la versión inicial del Código Penal de 1995 , a la fecha de los hechos se encontraba en vigor la reforma introducida en el Código Penal por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre , que estuvo en vigor desde el 1 de octubre de 2004 hasta el 23 de diciembre del año 2010.

El artículo 182 (L.O. 15/2003 ) del Código Penal, en vigor a la fecha de comisión de los hechos disponía lo siguiente:

Art. 182.

1. En todos los casos del artículo anterior, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales y objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a 10 años.

2. La pena señalada en el apartado anterior se impondrá en su mitad superior cuando concurra la circunstancia 3ª o la 4ª, de las previstas en el art. 180.1 de este Código.

En principio, ésta sería la legislación aplicable al caso de autos, a no ser que debiera aplicarse una legislación más favorable al reo, aplicación que viene impuesta de forma imperativa por el artículo 2 del Código Penal , a cuyo tenor tendrán efecto retroactivo las leyes penales que favorezcan al reo, incluso aunque al entrar en vigor hubiere recaido sentencia firme y el sujeto estuviere cumpliendo condena. También se manifiesta en este precepto que los hechos cometidos bajo la vigencia de una ley temporal serán juzgados conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario.

Por consiguiente, debe analizarse a la hora de hacer aplicación de la ley Penal si la ley en vigor en la actualidad es más favorable al reo que la que estaba en vigor a la fecha de comisión de los hechos.

El actual artículo 181, en vigor desde diciembre de 2010, señala pena de prisión de cuatro a diez años en los supuestos de acceso por vía bucal, pena que coincide con la que se contiene en el artículo 182 vigente en la fecha de los hechos, lo que significa que no es más favorable al reo la legislación en vigor a la fecha de la presente Sentencia.

A la hora de hacer la calificación de los hechos, y una vez establecida la legislación vigente, debe comenzarse por la calificación de la naturaleza jurídica de la acción cometida por el acusado en relación con el menor Isidoro , acción consistente en la introducción del pene del menor en la boca del acusado. A este respecto, tiene declarada la Jurisprudencia que cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal, o bucal, es decir, lo que se denomina penetración, se integra el tipo no solo por la conducta del sujeto activo que realice cualquiera de dichas actuaciones en su triple variante, descrita en el precepto, sino que también ha de considerarse como penetración cuando el sujeto activo sea el que se "haga acceder carnalmente" por la víctima, tal y como se señala en el acuerdo el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda Tribunal supremo de 25 de mayo del año 2005.

El acceso carnal por vía bucal existe con la sola penetración en la boca del órgano sexual, sin que ni el tipo penal ni el concepto mismo de acceso carnal exijan otra cosa que la introducción del órgano, cualquiera que sea el estado en erección o no en que éste se encuentre.

Por otra parte, la Jurisprudencia, tras algunas Sentencias en sentido contrario, viene ya declarando que se cumple la tipicidad tanto cuando "se penetra" como cuando "se hace penetrar", es decir, tanto cuando el sujeto activo realiza la conducta de penetrar como cuando es la víctima la que es obligada a realizar la conducta contra su voluntad. Esta interpretación ya está consolidada, como se ha dicho, desde el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 25 de mayo de 2005, en que se acordó que es equivalente acceder carnalmente a hacerse acceder. Esto es predicable tanto a las agresiones sexuales cometidas por violencia o intimidación como en los casos en que falta el consentimiento de la víctima, caso éste el de autos, y tal y como se predica entre otras, en sentencia del Tribunal Supremo 575/2010, de 10 de mayo . Sin embargo, a este respeto la edad no puede ser ponderada al mismo tiempo para que los tocamientos eróticos del acusado sean conceptuados como no consentidos, y para que dicha conducta resulte especialmente agravada, pues esa doble ponderación se encuentra claramente en contradicción con el principio non bis in idem.

La pena base señalada al delito oscila entre 4 y 10 años. Al haberse cometido durante cuatro o cinco ocasiones, estamos claramente en presencia de un delito continuado previsto el artículo 74 del Código Penal , en el que se castiga al que en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a un sujeto e infrinjan el mismo precepto penal. La consecuencia penológica de la continuidad delictiva es la imposición de la pena en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. La mitad superior de la pena de 4 a 10 años oscila entre 7 y 10 años, pena que entiende el Tribunal aplicable en el presente caso, pues es el mínimo de la señalada al delito continuado ya calificado, y en consecuencia es la pena que corresponde imponer por las agresiones sexuales continuadas en la persona del menor Isidoro .

C.- un delito de exhibicionismo previsto y penado el artículo 185 del Código Penal .

Este delito ha sido cometido por el acusado en la persona de los perjudicados menores Carlos Miguel y Benedicto , ante los cuales el acusado se bajó los pantalones mostrando sus genitales y se masturbó.

No ha quedado acreditada la comisión del delito de provocación sexual por exhibición de material pornográfico de que venía siendo objeto el acusado, previsto y penado en el artículo 186 del Código Penal , conforme al resultado de la prueba practicada en el plenario, y en los términos que en adelante se analizan, pues tanto los menores perjudicados como las periciales practicadas en el plenario, de naturaleza psicológica lo que pusieron de manifiesto es que el acusado ofreció en venta revistas pornográficas a los menores cuyo contenido no llegaron a ver.

Por último debe manifestarse que difícilmente puede admitirse la tesis alternativa de la defensa en el sentido de que todos los hechos enjuiciados constituyen un único delito con una continuidad delictiva, y ello porque afectan a distintos perjudicados se han cometido en distintos lugares se han cometido en tiempos distintos, circunstancias todas ellas que deben ser tenidas en cuenta en el sentido de que no se cumplen los requisitos del artículo 70 del Código Penal .

SEGUNDO.-Participación y prueba de cargo.

Participación .

De los tres delitos relatados, es decir, un delito de exhibicionismo, un delito continuado de abusos sexuales, y otro delito de exhibicionismo, es autor el acusado Jose Carlos , por su participación material y directa en la ejecución de los hechos y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A pesar de que la defensa del acusado ha alegado la concurrencia de dos circunstancias atenuantes, no ha quedado acreditada ninguna de ellas. La eventual drogadicción del acusado ha sido objeto de una prueba tan endeble que no puede ser estimada por el Tribunal, pues ha consistido en la propia declaración del acusado, la declaración de su padre y la aportación de documentación que acredita exclusivamente la imposición de sanciones administrativas por la consumición en público de sustancias estupefacientes. No se ha aportado ni una sola pericial que pueda ser tomada en consideración por el Tribunal, de la que se desprenda mínimamente que el consumo de drogas haya podido influir en la comisión de los delitos objeto de enjuiciamiento, como acertadamente manifestó el Ministerio Fiscal en su informe en el plenario, al exponer que la alegación de drogadicción no viene apoyada por ningún informe pericial y que no consta en la causa consumo de tal intensidad y naturaleza que pudiera haber tenido influencia en la comisión del delito objeto de enjuiciamiento.

Otro tanto cabe decir de la atenuante de arrepentimiento alegada por la defensa, cuya concurrencia tampoco ha quedado acreditada, pues en absoluto puede predicarse en el presente caso que se cumplan los presupuestos de los arts. 21.4 , 21.5, ni 16.3 del Código Penal .

Prueba de cargo.

La prueba de cargo de los hechos y de la participación del acusado en los delitos mencionados es la siguiente:

1.- Declaración del acusado.

El propio acusado declaró en el plenario reconociendo parcialmente los hechos objeto de la acusación, en concreto reconociendo los hechos cometidos en las personas de las menores Sonia y Celia , así como también los hechos cometidos en la persona del menor Isidoro . Por el contrario, el acusado no reconoció los hechos que se refieren al delito de exhibicionismo cometido en la persona de los menores Carlos Miguel y Benedicto .

En efecto, el acusado manifestó a preguntas del Ministerio Fiscal en el plenario que enseñó a Sonia y a Celia sus partes, aunque solamente hiciera eso. Ellas estaban jugando en la calle, y las llamó para que entraran en el portal enseñándoles sus genitales. Añadió que estaba bajo los efectos de la droga y que no se masturbo, sino que simplemente enseñó sus genitales, sin reconocer que les propuso a las niñas que le tocaran. Reconoció que habían sucedido estos hechos solamente durante una vez, en el portal de la DIRECCION000 .

En relación con los segundos hechos de la acusación en relación con Celia , negó que hubieran sucedido estos segundos hechos (declaración que se corresponde puntualmente, como se verá más adelante, con el contenido de la declaración de las dos menores).

En relación con el menor Isidoro reconoció también los hechos, manifestando que no le forzó ni le hizo nada ni tampoco masturbaciones, solamente le preguntó que si sabía hacer una paja y le chupó el pene, nada más. Añadió que sabía que tenía siete años de edad, pero en ese momento estaba bajo los efectos de la droga. No reconoció haber dicho al niño que se tocara el pene para que se le pusiera duro. En relación con la continuidad delictiva es decir con la variedad de multiplicidad de acciones, el acusado negó que hubiera sucedido en más de una ocasión, declarando que los hechos que reconoce con Isidoro sólo sucedieron una vez.

Como se dice, el propio acusado ha reconocido parcialmente de forma paladina los hechos, especialmente refiere a los delitos cometidos en las personas de las menores Sonia y Celia , y el menor Isidoro , lo que ya constituye de por sí prueba de cargo al menos respeto de los hechos reconocidos por el acusado. Pero es que se ha practicado también otra prueba de cargo en el plenario, consistente fundamentalmente en la declaración de los propios menores perjudicados por los hechos, quienes, a pesar de su edad, declararon ante el Tribunal de forma que éste estima acorde con la realidad por su espontaneidad incluso casi inocencia en el contenido y en la forma de sus declaraciones. A este respecto cabe mencionar la siguiente prueba de cargo siguiendo con el orden expositivo.

2.- Declaración en el plenario de la menor Sonia , quien manifestó a preguntas del Ministerio Fiscal y en presencia de su madre que tiene 11 años a la fecha del juicio, y que sigue siendo amiga de Celia , manifestó que estaban bailando y vieron un chico y el chico estaba en el portal y les dijo que entrarán que les iba a tocar una canción con la guitarra; entraron, y el chico empezó a decir cosas guarras, les preguntó si sabían hacerse "dedillos" y les enseñó sus genitales para hacerse los "dedillos" les dijo que si querían tocárselas y les propuso que se bajaran las bragas para que él les chupase la "raja" pero ellas se fueron corriendo.

Añadió en relación con los segundos hechos presuntamente cometidos por el acusado en la persona exclusivamente de la menor Celia que creía que no habían sucedido, que sólo había sido ese día, el primer día que estaban las dos amigas juntas.

3.- Declaración de la menor Celia , quien explorada en la compañía de su madre en el plenario manifestó que Sonia y ella estaban en un portal jugando y llegó el chico y les dijo que les iba a tocar una canción por lo que ellas se acercaron y él les enseñó todas esas cosas guarras, les enseñó sus partes. Preguntada por lo que entendía por sus partes manifestó que era el pene. Luego les propuso a Sonia y a ella hacer cosas guarras, pero no las hizo porque ellas se fueron. Añadió que es todo lo que sucedió con ese hombre que pudiera recordar ella.

El Ministerio Fiscal le preguntó si había sucedido en alguna otra ocasión algún otro hecho similar estando ella sola en el portal pero dijo textualmente que no se acordada.

4.- Declaración en el plenario del menor Carlos Miguel quien acompañado de su madre manifestó en el plenario que estando en una Plaza con su amigo Benedicto llegó un señor que se bajó los pantalones y les quería llevar a un portal a masturbarse, y les quiso vender una revista porno. Que no vio la revista, mientras el otro les decía si quieres uno de estos días te vendo una revista porno aunque no se la llegó a enseñar. El señor se bajó los pantalones le vio sin calzoncillos y el dicente cerró los ojos. Eso ocurrió en una plaza, el dicente estaba acompañado con su amigo Benedicto .

Añadió que sabía perfectamente quien era el señor porque lo habían visto muchas veces por la calle y era él, y le reconocieron antes de que lo detuvieran, añadiendo también que sabía que le habían sucedido cosas similares a Sonia y Celia .

5.- Declaración en el plenario del menor Benedicto , quien acompañado por su madre manifestó que tenía 10 años (lógicamente ocho en la fecha de los hechos) que llegó un señor y que les quería vender unas revistas porno, a lo que ellos dijeron que no, y luego el señor les dijo, como hacerse lo de la parte interior de los calzoncillos. El señor les enseñó las revistas porno ese día mientras el propio declarante estaba con su amigo Carlos Miguel . Añadió que no vieron las revistas, sobre les dijo que si las querían comprar, pero no las abrieron ni miraron nada no se la llegó a enseñar, ni tampoco vieron las imágenes ni vieron las páginas.

En relación con los hechos objeto de acusación añadió que el señor les enseñó a hacerse "pajas". Dijo que se bajó los pantalones y los calzoncillos y que vieron su pene y que se tocaba y lo movía para arriba y abajo.

Por último, y en relación con el resto de testimonios de las otras menores añadió que conocía un poco a Sonia y a Celia , aunque no ha hablado de este tema con ellas, pero sabe que lo que les ha pasado a ellos les ha pasado a ellas también.

En definitiva los testimonios de los menores son coincidentes con el propio reconocimiento parcial de los hechos del acusado, y coincidentes en su testimonio con el resto de los testigos que ha declarado en relación cada uno con los hechos por los que son perjudicados.

Las declaraciones de los menores en cuanto a perjudicados cumplen el requisito que constante jurisprudencia exige para atribuir a la declaración del perjudicado hecho virtualidad suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

En el presente caso del contenido de las declaraciones de los menores se desprende el cumplimiento puntual de los requisitos anteriormente dichos. No consta en absoluto ánimo espurio de venganza o resentimiento de los menores hacía el acusado; el testimonio de los mismos ha permanecido incólume a lo largo de toda la causa, y por último, coinciden puntualmente el contenido de los testimonios de los menores en relación con los hechos objeto de acusación.

A mayor abundamiento, el testimonio de los menores se reputa por este Tribunal absolutamente veraz, por su espontaneidad, e incluso inocencia, en la exposición de los hechos como se han manifestado anteriormente.

Ratifica también los testimonios de los menores la prueba pericial practicada en el plenario, en el que los doctores Don Jesus Miguel Doña Clara ratificaron los informes obrantes a los folios 275 y siguientes de la causa; sus informes no hacen sino ratificar la valoración de la prueba que consta ya en la presente resolución.

Así, en relación con los hechos atribuidos al acusado en las personas de las menores Sonia y Celia , el segundo episodio de hechos (en el que habría participado exclusivamente como perjudicada la menor Celia ), éstos hechos han quedado en entredicho a través de la prueba practicada en autos, que arroja muy serias dudas en el ánimo del Tribunal, a la vista del resultado la prueba pericial; pues los peritos manifestaron que el relato de la niña era un relato corto que no parecía fabulatorio, pero que no hicieron una evolución de este testimonio; difícilmente puede apoyarse la condena en la veracidad de este segundo relato corto de la menor. Por ello, el Tribunal opta (por las serias dudas que le presenta la prueba de este hecho) por aplicar el principio in dubio pro reo entendiendo que no ha quedado acreditado.

Ya relación con la acusación que se hace a Jose Carlos respecto del menor Isidoro , la cuestión es que aquí la prueba pericial, como se ha dicho, ratifica el resto del resultado probatorio del plenario. En cuanto a la valoración de la prueba de este hecho ha de partirse de la base de que el propio acusado reconoce un solo hecho de felatio en la persona del menor, negando que hubieran sucedido más hechos. No es esto lo que ha relatado el menor, que se ha referido a que le han sucedido varios hechos, siempre cuando estaba en el portal de la casa de su abuela, y ordinariamente los fines la semana, aclarando que se habían repetido unas cuatro o cinco veces. El informe de los psicólogos se orienta en el sentido de entender como cierta la declaración del citado menor. Bien es cierto que los psicólogos manifiestan que no han podido diferenciar ni el número ni el tiempo de los distintos episodios a que se refiere el menor, pero que sin embargo en su opinión está perfectamente constatada la multiplicidad de hechos, y ello en base de diversos elementos que reflejan en su informe. En primer lugar, la propia declaración de Sonia a la que se referencia en sus periciales, quien refiere cómo en todo momento el menor le había manifestado que la felatio había sucedido en varias ocasiones. En segundo lugar, la propia declaración del hermano del perjudicado, Tomás, también menor de edad, pero con más años que el perjudicado, que hace referencia a la multiplicidad de hechos. Y, en último término, a la consideración pericial y profesional de los peritos respecto de la cantidad de datos reflejados por el menor en relación con estos hechos, datos cuya multiplicidad habría sido imposible, a juicio de los peritos, de haber sucedido exclusivamente un hecho aislado.

Todas estas consideraciones hacen concluir a los peritos que la multiplicidad de hechos está acreditada, y el proceso deductivo de su pericial es aceptada por este Tribunal, que entiende que la propia declaración del menor queda absolutamente reforzada con el contenido de la pericial en relación con el objeto de la acusación.

C. Ratifican también los peritos forenses la inexistencia de provocación sexual por exhibición de material pronográfico en relación con los menores Benedicto y Carlos Miguel , quienes manifestaron en la primera sesión del plenario que realmente no habían llegado a ver las revistas, porque lo que hizo el acusado fue ofrecérselas en venta y mostrárselas de forma muy superficial. A este mismo resultado probatorio llegaron los peritos, quien manifestaron en el plenario que Carlos Miguel les había comentado que respecto de las revistas pornográficas que les propuso verlas, pero no especificó que las hubieran visto, mientras que Benedicto no recordaba nada al respecto.

Esta manifestación de la prueba pericial refuerza al Tribunal en la convicción de que no está acreditado este delito de provocación sexual por exhibición de material pornográfico.

A este respecto de la calificación de los hechos como tres delitos de exhibicionismo en la persona de Isidoro , el Ministerio Fiscal ha modificado en su informe la acusación inicial, que hacía referencia a las revistas manifestando que antes de hacerle la masturbación a Isidoro le mostró al menor los genitales y se masturbó en su presencia lo que ha de ser calificado como un delito de exhibicionismo, criterio con el que no se muestra de acuerdo este Tribunal, puesto que todos esos actos deben calificarse en unidad delictiva en relación con los abusos sexuales que acto seguido cometió el acusado realizando una felatio al menor.

Es por ello que el Tribunal concluye que se practicado prueba de cargo más que suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado respecto de los delitos ya mencionados, sin que pueda apreciarse que se ha practicado prueba de cargo respeto de los delitos que se han excluido de la condena en la presente resolución en los términos ya expuestos toda vez que los propios menores no los han reconocido en el plenario.

TERCERO.- penalidad .

Se analizan a continuación cada uno de los delitos cometidos por el acusado:

A y C.- Respecto del delito de exhibicionismo del art. 185 del Código Penal , uno de ellos cometido en la persona de las menores Sonia y Celia , y el otro cometido ante los menores Carlos Miguel y Benedicto el art. 185 señala pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses.

El Ministerio Fiscal ha interesado pena de 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El mínimo de la pena de privación de libertad es, pues, de seis meses. No consta acreditada ninguna circunstancia genérica de modificación de la responsabilidad penal, por lo que el Tribunal opta por imponer el mínimo punitivo de la pena de privación de libertad, es decir seis meses de prisión.

B.- Respecto del delito continuado de agresión sexual, la pena señalada al delito en el artículo 182 del Código Penal , según la redacción dada por la LO 15/2003 de 23 de noviembre, oscila entre cuatro y diez años. Al haberse cometido el delito en continuidad delictiva, y por aplicación del art. 74.1 del Código Penal , la pena se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, por lo que la pena a imponer en el presente caso podría oscilar entre siete y trece años de privación de libertad.

El Tribunal opta por imponer la pena mínima señalada al delito enjuiciado, que, además, es la interesada por el Ministerio Fiscal, es decir, siete años de privación de libertad, con las accesorias correspondientes.

CUARTO.- Responsabilidad civil.

El Ministerio Fiscal, única acusación que interviene en las actuaciones, no ha interesado la condena del acusado al pago de indemnización alguna. En consecuencia, el Tribunal no puede hacer pronunciamiento alguno al respecto.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Carlos , ya circunstanciado, a las siguientes penas:

- Como autor de un delito de exhibicionismo cometido ante las menores de edad, Sonia y Celia , ya calificado, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por cada uno de ellos.

- Como autor de un delito continuado de agresión sexual, en la persona del menor de edad, Isidoro , también calificado, a la pena de SIETE AÑOS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Como autor de otro delito de exhibicionismo, también calificado, cometido ante los menores de edad, Carlos Miguel y Benedicto , a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por cada uno de ellos.

Con expresa absolución respecto de los otros delitos por los que ha sido acusado.

No se hace pronunciamiento sobre la indemnización a percibir por los perjudicados, al no haberse formulado al Tribunal petición alguna al respecto.

Se le condena también al pago de las costas del presente juicio.

Hágase cómputo al acusado del tiempo que han permanecido en prisión preventiva, debiendo abonársele el tiempo de prisión preventiva sufrido en la causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO , estando celebrando audiencia pública. Doy fe.