Sentencia Penal Nº 00060/2002, Audiencia Provincial de Pontevedra, de 10 de Julio de 2002

Fundamentos

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA: 00060/2002

Rollo: 1032 /2002

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de PONTEVEDRA  

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n° 477 /2001

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por Ilmos/as Magistrados/as D. LUCIANO VARELA CASTRO, D. JULIO C. PICATOSTE BOBILLO y Dña. MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ, han pronunciado:

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA N°. 60

En PONTEVEDRA, a diez de julio de dos mil dos.

En el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado que al margen se referencia, contra el acusado JUAN JOSE , en cuyo recurso son parte apelante Juan Jose y parte apelada el MINISTERIO FISCAL; ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 11 de marzo de 2.002 el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n°. 3 de Pontevedra dictó sentencia en los autos originales de que el presente rollo dimana, cuyos hechos probados literalmente dicen:

"Probado y así se declara que en virtud de sentencia de fecha 23 de enero de 1.992, dictada por el Juzgado de Primera Instancia N° 1 de los de Villagarcía en el procedimiento civil 210/91, se decretó la separación del matrimonio formado por Mª. Dolores y, el ahora acusado, Juan José , mayor de edad y sin antecedentes penales. Interpuesto, por las partes, recurso de apelación, la Sección Primera de la AP de Pontevedra, dictó sentencia el 24 de noviembre de 1.992 en la que, confirmando la separación, acordó entre otros efectos y medidas, atribuir la guardia y custodia de los dos hijos menores del matrimonio, Roberto y Miriam, a la abuela materna, Paulina , imponiendo a cargo del acusado la obligación de satisfacer la cantidad de 50.000 pesetas mensuales en concepto de alimentos para sus dos hijos.

Si bien el acusado no llegó a abonar voluntariamente la pensión en ningún momento, ésta se vino haciendo efectiva por la vía de apremio hasta el mes de noviembre de 1.996, mes en el que se efectúa un último pago, aunque solo parcial de 21.364 pesetas.

Desde la referida fecha hasta la actualidad, el acusado ha dejado de atender absolutamente la obligación impuesta y ello pese a que podría hacerlo al desarrollar una actividad económica consistente en la explotación de un bar."

SEGUNDO.- En dicho Juzgado se dictó sentencia conteniendo el siguiente Fallo:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO como autor penalmente responsable de un delito de ABANDONO DE FAMILIA POR IMPAGO DE PRESTACION ALIMENTICIA, al acusado, JUAN JOSE , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ FINES DE SEMANA DE ARRESTO, así como al pago de las costas procesales causadas. En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberé indemnizar a sus hijos, a través de su guardadora, Paulina , en la cantidad de 2.778.366 pesetas."

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de JUAN JOSE se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 4 de julio de 2.002 para la deliberación del recurso.

HECHOS PROBADOS

ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- En virtud del precedente recurso por el apelante condenado en primera instancia solicita su absolución alegando en su favor que la sentencia de instancia no interpreta adecuadamente la prueba y que además invierte la carga de la prueba porque a la acusación compete demostrar que contaba con medios suficientes para pagar la pensión a la que fue condenado, que no existen otros elementos de prueba más que las declaraciones de la renta en orden a acreditar que no existen otros ingresos y cuales sean estos. Si no ha pagado la pensión fue porque no contaba con medios para ello y si no instó la modificación de medidas fue debido a que contó con medios suficientes para pagarla.

A esta pretensión se opone el Ministerio Fiscal alegando que la prueba en la sentencia está correctamente aplicada y que la misma debe ser mantenida.

SEGUNDO.- Se ciñe únicamente el recurso de apelación a la interpretación que hace la sentencia sobre el elemento subjetivo del tipo sancionado en el Art. 227 del C.Penal. En efecto el citado precepto no puede encubrir una prisión por deudas y que se sanciona en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1966 en su Art. 11, de ahí que la solución a la que ha de llegarse igualmente es que el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pero pudiendo cumplirla. Exige la figura delictiva el conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y la voluntad de incumplirla dejando libremente de pagar aquello a lo que está obligado, bien por devenir insolvente, bien por haberse reducido su fortuna hasta el punto de no poder atender el pago exigido sin merma de su propio mantenimiento, ya se considere esta circunstancia como causa de inexigibilidad, de toda conducta, ya como un estado de necesidad total y pleno pudiendo incluso decirse que, en el supuesto de insolvencia existe una falta objetiva y absoluta de capacidad para realizar la conducta debida que toda omisión típica presupone; como señala la S.T.S. de 28 de julio de 1999 lo que la Ley sanciona no "no poder cumplir" sino "no querer cumplir" pudiendo hacerlo. Si bien como estableció la Sentencia de esta Audiencia de 26 de septiembre del año 2000 "la finalidad del precepto destinado a proteger a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos impone un tratamiento especial en la justificación del referido requisito, en el sentido de no hacerla rigurosa o de detalle, bastando con probar que el acusado obligado al pago podía afrontarlo, cuando menos en parte, bien por disponer de recursos económicos bien por estar en condiciones de conseguirlos desechando sin embargo tal posibilidad, evidenciando de tal forma con su incumplimiento una conducta de abandono en el sostenimiento económico de los miembros de su familia cuya obligación le fue impuesta en resolución judicial, que vendría a infringir el bien jurídico protegido del mencionado tipo penal". Por último y en orden a la carga de la prueba las sentencias de esta Audiencia de 4 de julio de 1991, 20 de septiembre de 1994, o de 25 de Enero de 1996 consideran que es el encausado el que tiene que justificar la imposibilidad de pago por su parte de manera tal que cumplidamente acreditado el hecho antijurídico, la pretendida justificación de que concurren causas impeditivas que sirven de excusa del incumplimiento le corresponde siempre a quien lo alega esto es al acusado.

Resulta que en nuestro caso el acusado con su conducta cumple todos los requisitos del tipo penal que se describen correctamente en la sentencia de instancia y por lo que hace a la posibilidad real de cumplir la pensión debe tenerse en cuenta que por una parte aunque aceptemos la autenticidad de las declaraciones a los efectos del IRPF porque no han sido impugnadas, sin embargo ello no impide que puedan valorarse en su justa medida, en particular que no consta acreditado en autos que la Agencia Tributaria haya aceptado las liquidaciones en las que se hacen constar unos ingresos superiores a nueve millones de pesetas y unos gastos que obligan a la devolución por su actividad empresarial de hostelería, en particular la detentación de un bar en los ejercicios de 2000 y 2001, sobre ello cabe señalar que resulta poco creíble que el empresario se mantenga al frente de un negocio que casi no le reporta beneficios a lo largo del tiempo; en segundo lugar, es también correcta la interpretación que se hace en la resolución recurrida a propósito de que el apelante siempre ha sido compelido judicialmente al cumplimiento del pago de la pensión fundándose para hacerlo así en la circunstancia de que la abuela denunciante que se encarga de la custodia de los hijos entonces menores no se los dejaba ver, además de la ausencia de medios para hacerlo lo cual durante varios años resultó no ser cierto, pero sin embargo a lo largo de estas anualidades no ha instado un procedimiento de modificación de medidas en el que intentara justificar la ausencia de medios en la que se pretende amparar el recurso, lo que razonablemente permite concluir que la situación de deuda ha sido voluntariamente mantenida y que el acusado no ha intentado ni siquiera hacer frente parcialmente a la satisfacción de aquello a lo que estaba obligado. El que no dispusiese en ese lapso de tiempo de capacidad económica bastante para atender el cumplimiento integro de las prestaciones familiares no dispensaba al acusado del cumplimiento parcial de los mismas en la medida de sus posibilidades, lo que tampoco hizo, ni siquiera a medio de abono de una cantidad mínima o simbólica con la que pretender poner de manifiesto su preocupación por el sostenimiento económico de sus hijos.

Entendemos, de este modo, que la prueba ha sido correctamente aplicada por la contumaz e injustificada actuación del demandante en el abono de la pensión a que había sido condenado y por ello se impone la confirmación de la sentencia de primera instancia.

TERCERO.-  Por todo cuanto antecede, procede, en consecuencia, la imposición de las costas al apelante. Art 239 y 240 LECrim).

En atención a todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

FALLAMOS

Que con desestimación del Recurso de Apelación formulado por D. Juan José representado por el Procurador D. Luis Valdés Albillo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n° 3 de esta ciudad el 11 de marzo de los corrientes en el Procedimiento Abreviado núm. 477/2001 seguido contra el mismo por un delito de abandono de familia por impago de prestación alimenticia, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas al apelante.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.