Sentencia Penal Nº 00064/2006, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 600013/2000 de 24 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

Sección 2ª

AVDA. GASTEIZ 18 2ª planta- C.P. 1008

Tfno.: 945-004821

Fax: 945-004820

N.I.G.: 01.02.1-03/005220

Rollo ape.abrev. 13/06

O.Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 1 (Vitoria)

Procedimiento: Diligenc.previas 994/03

Apelante: BIASTERI TURISMO SA

Abogado: PEDRO LUIS ELVIRA MARTINEZ

Procuradora: PATRICIA SANCHEZ SOBRINO

Apelado: Elisa y Daniel

Abogado: ROBERTO BARRONDO LACARRA

Procurador: MIGUEL ANGEL ECHAVARRI MARTINEZ

MINISTERIO FISCAL

APELACION PENAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta en funciones, D. Jesús Alfonso Poncela García y Dª Silvia Víñez Argüeso,

Magistrados, ha dictado el día veinticuatro de Marzo de dos mil seis.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 64/06

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 13/06, Autos de Procedimiento Abreviado nº 57/05, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria , seguido por delitos de falsificación de documento, siendo apelante BIASTERI TURISMO, S.A. , dirigida por el Letrado D. Pedro Luis Elvira

Martinez y representada por la Procuradora Dª Patricia Sanchez Sobrino, frente a la sentencia de fecha 09.12.05 , siendo partes apeladas Dª. Elisa y D. Daniel dirigidos por el Letrado D. Roberto Barrondo Lacarra y representados por el Procurador D. Miguel Angel Echavarri Martinez y el MINISTERIO FISCAL . Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mercedes Guerrero Romeo .

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, sentencia cuya parte dispositiva dice:

"Que debo absolver y ABSUELVO a Elisa y a Daniel de los delitos por los que venían como acusados, con declaración de oficio de las costas procesales".

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de BIASTERI TURISMO, S.A., alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de 19.01.06, dando traslado a las partes por diez días para alegaciones. El Ministerio Fiscal evacuó informe en fecha 06.02.06 oponiéndose al recurso, y la representacion de D. Daniel y Dª Elisa presentó escrito de impugnación al recurso presentado de contrario, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 21.02.06 se formó Rollo registrándose y turnándose la ponencia, señalándose celebración de vista para el día 08.03.06 a las 10,30 horas, la que tuvo lugar en la fecha indicada, con el resultado que es de ver en las actuaciones. Quedando los autos vistos para la resolución que corresponda.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- BIASTERI TURISMO S.A., que interpuso querella contra Elisa y Daniel , impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que absuelve a los querellados alegando error en la valoración de las pruebas en cuanto a los hechos declarados probados de la sentencia; también respecto a las pruebas indirectas o de presunciones utilizadas por la juzgadora, considera que se han olvidado algunas que deben ser destacadas y que pueden servir para llegar a conclusiones diferentes sobre la calificación jurídica de los hechos analizados. En el tercer motivo impugna el juicio de inferencia utilizado por la juzgadora al final del fundamento jurídico segundo al señalar que "debe admitirse la posibilidad de que el matrimonio mintiera en la respuesta a la pregunta de si existía algún contrato blindado...Y tal mentira que merece reproche moral, no es, sin embargo, constitutivo de ilícito penal alguno". Por último, concluye con un resumen de las pruebas indiciarias que considera han quedado probadas y alega infracción de las normas del ordenamiento jurídico, los hechos que deben declarase probados son constitutivos de un delito de falsificación de documento público oficial y mercantil del art. 392 CP en relación con el art. 390.1.2º CP al haber simulado un documento en todo o en parte de manera que induzca a error ya que la fecha que consta en el mismo no es la cierta, fue elaborado cuando los acusados habían cesado en la Sociedad y carecía de poderes. De no entenderse así, de un delito del art. 390.1.1º CP , y además, de un delito de estafa en grado de tentativa de los art. 248 CP en relación con el art. 249 y 166.1 CP . En todo caso, los hechos serían constitutivos de un delito de falsificación de documentos privado del art. 395 CP en relación con el art. 390.1.2º. Invoca la agravante sexta del art. 22 CP al haber obrado con abuso de confianza. En consecuencia, solicita las penas que constan en el apartado quinto de su escrito de acusación.

Seguiremos el orden utilizado por el recurrente en su escrito y en el acto de la vista. Respecto a los hechos declarados probados.

La sentencia de instancia declara en el segundo apartado que con fecha 26 de junio de 2.001 Elisa , apoderada de la sociedad, firma con D. Daniel un contrato ordinario de trabajo por tiempo indefinido que es debidamente inscrito en la oficina del Instituto Nacional de Empleo. Pretende el recurrente que se añade a este hecho ambos acusados son marido y mujer y que no sólo se inscribió en la oficina del Instituto Nacional de Empleo el contrato de trabajo suscrito sino también sus cláusulas adicionales. Los acusados son cónyuges, en ningún momento se ha negado este hecho por ellos, los socios de Biasteri ya sabían que eran marido y mujer cuando comenzaron a trabajar en el Hotel, entendemos que este hecho no es suficiente para alterar la calificación jurídica de las acciones ejercitadas como pretende el recurrente, que sean marido y mujer no es indicio de nada puesto que todos los socios conocían su estado civil. Sobre la inscripción de las cláusulas adicionales al contrato de trabajo, cierto que quedaron inscritas en el INEM, hecho que no se recogió en la sentencia de instancia, lo que no significa que tuviese que estar inscrito el denominado "contrato blindado".

En el hecho tercero de la sentencia se dice que con fecha 7 de octubre de 2.002, en reunión del Consejo de Administración, uno de sus miembros pregunta a ambos, y al Sr. Imanol acerca de la posible existencia de un contrato blindado que limitara o complementara el contrato laboral antes indicado, contestando los tres en sentido negativo. Pretende añadir el recurrente que a la citada Junta asistieron nueve personas, accionistas, consejeros y asesores, y que todo se realizó con trasparencia y ecuanimidad según se dice en la misma acta. Que en la misma reunión los acusados manifestaron que era la última vez que trabajaban sin contrato blindado.

El cuarto declara probado que el día 11 de noviembre de 2.002 se acuerda el cese de Elisa como Presidenta del Consejo con revocación de los poderes y el despido de Daniel como Gerente de la sociedad, en cuya reunión se firma el acta correspondiente a la sesión del día 7 de octubre de 2.002, sin que la firmaran los dos acusados.

En el hecho quinto se declara que con fecha 23-12-02 Daniel formula demanda por despido improcedente contra BIASTERI TURISMO, aludiendo en ella a la existencia de un contrato de fecha 26 de julio de 2.001, en el que se establecía una indemnización a favor de aquél, caso de despido declarado improcedente y de no optar el empresario por la readmisión, la cantidad correspondiente al importe de los salarios dejados de percibir en el periodo comprendido entre la fecha del despido y el día 5-7-06. Solicita que además se añada que hasta esa fecha nada se sabía del Contrato blindado.

En el sexto, que con fecha 21-11-03 Daniel interpone demanda en reclamación de cantidad contra Biasteri Turismo SA comprendiendo la cantidad reclamada la mejora de indemnización pactada caso de despido improcedente y que cifra en 75.861,23 euros una vez descontada la cantidad de 5.418,01 euros ya recibidos de Biasteri.

Esta relación de hechos describe la posición de las partes, como Elisa fue nombrada Presidente del Consejo de Administración de Biasteri y apoderada, mientras que Daniel , que era socio accionista y miembro del órgano de administración de la sociedad desde su constitución, comenzó a prestar sus servicios como Director del Hotel Villa de Laguardia en virtud del contrato de fecha 26-6-02 firmado por ambos. Ambos eran marido y mujer pero este era un hecho conocido por todos los accionistas, también debería añadirse que Daniel tenía experiencia en el sector de la hostelería y precisamente por ello fue contratado. El contrato contenía un anexo fechado el mismo día 26-6-02 por el que la sociedad se comprometía, caso de despido declarado improcedente, a resarcir al Director con una cantidad igual a los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta el día 5-7-06, fecha en que cumpliría sesenta años. Del propio documento se deduce que no se trata de un "contrato de blindaje", el anexo garantiza al Sr. Daniel cinco años de permanencia en supuesto de trabajo, desde los cincuenta y cinco que tenía cuando comenzó su trabajo en el Hotel hasta la fecha de una posible jubilación anticipada. Aunque en adelante nos referiremos al "contrato de blindaje", puesto que es el término que se ha venido utilizando, conviene hacer esta precisión. Este anexo no se mandó al INEM, pero es que ninguna obligación existía para ello. Lo que importa en la oficina de empleo es saber el alta y baja del trabajador, el salario, la antigüedad, sus datos personales, los complementos a pagar en caso de despido no suelen inscribirse al no ser obligatorio, son pactos privados. Según dice la parte apelante ninguno de los socios conocía la existencia de este anexo, tampoco era conocido por los miembros del Consejo de Administración, pero este hecho, que es el esencial en el litigio del que conocemos, no ha quedado demostrado, el documento existía aunque no constaba inscrito en el INEM, la Presidente del Consejo tenía plenos poderes para firmar el contrato, y, en cualquier caso, el hecho de que no se conociese este anexo por los miembros del Consejo y accionistas no significa que el contrato no existiese. En resumen, la Sala considera que los hechos declarados probados en la sentencia de instancia recogen las circunstancias mas importantes de la cuestión debatida, el apelante pretende introducir cuestiones complementarias que, aún siendo ciertas, y aunque las aceptásemos, no modificarían el resultado final, carecen de la importancia necesaria para calificar los hechos de forma diferente, o, al menos, como pretende el apelante, lo veremos en los siguientes fundamentos.

SEGUNDO .- Indicios que según el apelante no se han tenido en cuenta en la sentencia de instancia. Los analizaremos en el mismo orden que han sido alegados.

a) Sobre la formación del documento. El apelante señala la contradicción en las manifestaciones de la acusada Elisa . En la fase de instrucción señaló que ella redactó el anexo (documento nº 6) que contiene el contrato blindado en base a un borrador que se le facilitó, que ambos (contrato y anexo) se hicieron al mismo tiempo, y que no se llevó a registrar al INEM el anexo (doc. nº 6) porque era una cosa interna. En cambio, en el acto de juicio señala que realizó la transcripción ella asesorada por el Abogado de su marido, refiriéndose al anexo, que el oficial lo hizo la Asociación de Hosteleros, aunque lo firmó ella y el que consta en el doc. nº 6, es decir, el denominado blindado, lo hizo ella. El Sr. Daniel en fase de instrucción declaró que los dos documentos (oficial y anexo) se elaboraron al mismo tiempo y ambos se realizaron en Laguardia, mientras que en el acto de juicio dijo que el oficial lo hizo la Asesoría Laboral y el anexo lo hicieron ellos. El Asesor de la Asociación de Hostelería y también de Biasteri, D. Millán declaró que llevó el contrato oficial al INEM. Pues bien, al entender de la Sala lo único que demuestran estas declaraciones es que fue la Sra. Elisa quien redactó el contrato de blindaje, los dos acusados declaran lo mismo y sin contradicciones respecto del anexo en cuestión. Existe contradicción respecto del modelo normalizado, resultando indiferente a los efectos aquí debatidos si se redactó en la asesoría o en el propio Hotel de Laguardia, puesto que el contrato se firmó por la Presidenta del Consejo y se llevó al INEM, las contradicciones de las partes al respecto no afectan al núcleo de la cuestión debatida. El hecho de que existan contradicciones al respecto no es indicio de nada en opinión de la Sala, lo que importa en este sentido es el reconocimiento por parte de la acusada de que el contrato de blindaje lo hizo ella, el Sr. Daniel lo ratifica, si el ordinario se redactó por la Asesoría o fue en Laguardia resulta indiferente puesto que la falsificación denunciada se refiere al anexo o contrato de blindaje. La STS de 9 de abril de 2.001 incide en que "la continuidad, coherencia y persistencia de la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones". La STS de 5 de febrero de 2.001 añade que "la declaración ha de ser concreta y precisa narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes; y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir constante en lo sustancial de las diversas declaraciones".

b) Sobre la calificación del contrato oficial. Se refiere al contrato ordinario de trabajo suscrito por las partes y registrado en el INEM, del que tenía conocimiento la Sociedad. El Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria que siguió el juicio por despido determinó que el contrato oficial no contenía una relación laboral especial de alta dirección. El Sr. Millán ratifica esta calificación. El apelante alega que si no se trata de un contrato de alta dirección no cabe hablar de contrato de blindaje, indicio a tener en cuenta. Pues bien, lo cierto es que dentro de la relación laboral cabe cualquier pacto de mejora de las condiciones previstas en un principio, así, el anexo al contrato ordinario contiene una cláusula que garantiza la permanencia en la empresa hasta una posible jubilación anticipada, lo que no está reñido con el contrato ordinario pactado. El Sr. Millán afirmó que pueden pactarse este tipo de contratos blindados en algún caso para directores de hotel. En este caso debe tenerse en cuenta las circunstancias personales y especiales del Sr. Daniel , con cincuenta y cinco años y con una carrera profesional consolidada se embarca en un proyecto nuevo y desconocido, un contrato de estas características es habitual en estos casos, prueba de ello es que en el año 2.005 vuelve a firmar un contrato de trabajo con una cláusula similar a la que ahora enjuiciamos. En los contratos de alta dirección no suelen pactarse este tipo de cláusulas puesto que el salario es de mayor importancia económica y se fija un "blindaje" en sentido estricto, en este caso el anexo (doc. nº 6) corresponde a un contrato ordinario en el que el trabajador exige un respaldo teniendo en cuenta su edad y las condiciones en las que accede a su puesto.

c) Sobre donde se guardaba el presunto contrato objeto de la querella. Todos los contratos se guardaban en la carpeta del Hotel, los acusados reconocen este hecho, sin embargo, los testigos ponen de manifiesto lo contrario, que el contrato de blindaje no estaba en la carpeta. El Sr. Imanol declara que encontraron el contrato ordinario del Sr. Daniel , el blindado no estaba. En el mismo sentido declara Rodrigo , Everardo y el Sr. Miguel Ángel . La conclusión a la que llega el apelante es que el contrato de blindaje no existía. Al respecto sólo cabe añadir que en el acto de juicio declaran los querellantes y las personas directamente relacionadas con la sociedad, tanto el Sr. Imanol como el resto de los testigos afirman que el contrato no se encontraba en la carpeta dónde se guardaban los contratos, sin embargo, la juzgadora, en virtud del principio de inmediación ha creído lo que al respecto declaran los acusados, ambos afirman que el contrato estaba en la carpeta dónde se guardaban todos los contratos. La Sala no tiene otros medios para llegar a una conclusión diferente, en esta segunda instancia no ha podido escuchar directamente a los testigos, carece de la inmediación necesaria para poder determinar las personas que no dicen la verdad al respecto, por ello, siendo la valoración que realiza la juzgadora adecuada y lógica, y no incurriendo en contradicciones arbitrarias, procede ratificarla, esta es la línea seguida por el Tribunal Supremo y también por el Constitucional (por todas STC 167/02 y 170/02 ).

d) Sobre cuando se habló de ese contrato. Todos los socios mantiene que nunca se hablo de contrato blindado por lo que dicho contrato no debía de existir. Incluso afirma el recurrente que la acusada Sra. Elisa le comentó al Sr. Imanol en julio de 2.002 la posibilidad de hacer un contrato blindado a lo que éste respondió que "ni se le ocurriese hacer tal cosa porque era un tema del Consejo". Puede que los socios no conociesen la existencia del contrato puesto que el documento está firmado por la Presidenta del Consejo y el Sr. Daniel como trabajador, o puede, que, sabiéndolo, hayan declarado que desconocían su existencia, en cualquier caso la Sala entiende que el hecho de que los socios no supiesen que el contrato se había firmado no significa que no existiese, la Sra. Elisa como Presidenta del Consejo hasta el día 11 de noviembre de 2.002 tenía plenos poderes para firmar este tipo de contratos, no necesitaba la aprobación de los miembros del Consejo, y puede ser que ante la negativa de éstos para firmar una cláusula de estas características redactase el documento y lo firmase con su esposo sin decir nada al resto de los socios. El hecho de que nunca se hablase del contrato no significa que no existiese.

e) Sobre lo tratado en la reunión de 7 de octubre de 2.002. La sentencia estima acreditada la realidad de la pregunta acera de la posible existencia de un contrato blindado y de la respuesta negativa que ofreció el matrimonio acusado y el Sr. Imanol . El Sr. Carlos , asesor de Biasteri y también de los acusados redactó el acta, en el acto de juicio declaró que primero la remitió por e-mail a los presentes para que pudieran matizarla y mejorarla, que en la reunión se preguntó a los acusados si existían contratos blindados en esa sociedad, y estos respondieron en los términos que consta en el acta. Todos los asistentes reconocen como ciertas estas afirmaciones. El recurrente pone de manifiesto que incluso el Sr. Daniel dijo "...que era la última empresa en que estaba sin contrato blindado". Testigos presenciales como el Sr. Andrés que no es socio de Biasteri declaró en el acto de juicio que los acusados dijeron que no tenían contrato blindado. También el Sr. Claudio , presente en la reunión declaró en el mismo sentido. Los apelados rechazan las conclusiones a las que llega la juzgadora en este extremo, afirman que no se les preguntó sobre la existencia del contrato blindado, que los testigos que al respecto declaran son los socios de Biasteri o personas que tienen intereses directos como asesores de la empresa. Añaden que no se tiene en cuenta que se realizó con posterioridad a la fecha señalada, que los acusados firmaron todas las actas, incluso la de 11 de noviembre en la que fueron expulsados y cesados, la única explicación de que no firmasen esta es que no se ajusta a la realidad, firmaron el acta quienes interponen la querella. El acta contiene importantes errores puestos de manifiesto a lo largo del procedimiento que no quedaron plasmados como que el Sr. Everardo estuvo presente o que fue Don. Carlos quien dijo que no existía contrato blindado, según afirma el Sr. Alexander . La juez de instancia considera probado que en la reunión de 7 de octubre se preguntó a los acusados sobre la existencia de un contrato blindado y estos lo negaron, basa su valoración en el testimonio de todas las personas presentes en la reunión, socios y no socios. La juzgadora ha valorado las declaraciones de los acusados y testigos bajo el principio de la inmediación, publicidad y contradicción, ha podido escuchar los testimonios de primera mano, interviniendo incluso en las preguntas, haciendo aclaraciones, ha podido apreciar sus dudas, vacilaciones, gestos, detalles de los que carece el Tribunal que en esta fase puede analizar la transcripción realizada por el Secretario pero carece de todos estos detalles para poder analizar con profundidad cuales de los testigos han sido mas veraces. Y siendo la valoración realizada por la juzgadora lógica y razonada, la Sala no puede sino confirmarla, sólo cuando es arbitraria y se aparta de las declaraciones realizadas por los que intervienen puede el Tribunal llegar a una conclusión diferente, y aún así, si las conclusiones a las que llega la juzgadora están basadas en pruebas realizadas bajo el principio de la inmediación, necesitaría el Tribunal volver a escuchar a los testigos de cuyo testimonio se duda (STC ..... ). Sobre este extremo todos los testigos excepto los acusados declaran que se preguntó a la Sra. Elisa y al Sr. Daniel sobre la existencia de un contrato blindado y que estos lo negaron. El Sr. Imanol declaró que la Sra. Elisa le comentó sobre la conveniencia de realizar un contrato blindado y este dijo que era cosa del Consejo, desconocía su existencia. Don. Carlos , asesor de Biasteri y quien redactó el acta de la reunión de 7 de octubre, declara que el acta recoge este extremo porque se les preguntó a los acusados sobre ello. Pues bien, la Sala a la vista de las testificales llega a la misma conclusión, se les preguntó a los acusados sobre la existencia de un contrato blindado en la reunión de 7 de octubre, y también considera verídico que los acusados negaron la existencia del contrato blindado en cuestión. El hecho de que no se firmase por los acusados no significa que el acta no responda a la realidad sino a la discordancia de los acusados sobre los temas allí tratados.

f) Sobre cuándo se tuvo conocimiento del contrato blindado. Ni los accionistas ni los asesores sabían de la existencia de este contrato blindado, de haber existido en la fecha en que consta su elaboración hubiera merecido comentarios al respecto y hubiera obrado un ejemplar del mismo en las dependencias de la empresa. La Sala entiende que el contrato existía, la fecha de su redacción y el sello al pie de página así lo acreditan, no resulta relevante el distinto tipo de letra puesto que el ordinario al que va anexo es un modelo de adhesión, ni tampoco que no se inscribiera en el INEM puesto que contiene pactos privados entre las partes, no siendo obligatorio la inscripción de este anexo. Quizás no se dio a conocer el contrato al resto de los socios pero este hecho carece de importancia a los efectos aquí analizados puesto que la Presidenta del Consejo y a la vez esposa del Director tenía plenos poderes para firmar el contrato en la fecha indicada, su desconocimiento por los socios no es elemento de los ilícitos analizados.

g) En cuanto al sello del contrato. Tres de los testigos declaran en el acto de juicio que echaron de menos en las oficinas de la empresa el sello de la misma, sello que fue utilizado para estamparlo en el contrato después de que los acusados fuesen cesados en sus respectivos cargos. La Sala entiende que este hecho no ha quedado acreditado, sobre el sello nada se dijo en la fase de instrucción, es en el acto de juicio cuando se pregunta a tres de los testigos (Sres. Imanol , Miguel Ángel y Everardo ) y estos contestan que echaron de menos un sello, respuestas que no son suficientes para demostrar que los acusados se llevaron un sello del hotel el mismo día que fueron cesados y que después redactaron el contrato blindado aprovechando que tenían en su poder un sello de la empresa, las afirmaciones de la recurrente carecen de objetividad.

TERCERO .- Juicio de inferencia obtenido por la juzgadora. La parte recurrente considera que no se ajusta a la realidad de las pruebas practicadas que conducen a concluir de forma unívoca la inexistencia del contrato blindado antes del día 11 de noviembre de 2.002, fecha en la que se produjo el cese de los acusados.

Anticipamos que no estamos de acuerdo con la conclusión a la que llega el recurrente. Las pruebas practicadas a lo largo del procedimiento indican que el contrato objeto del litigio tenía como finalidad la mejora de las condiciones del trabajador contratado Sr. Daniel y fue redactado y firmado por el interesado y la Presidenta del Consejo de Administración Sra. Elisa quien tenía plenos poderes para ello antes de su cese el 11 de noviembre de 2.002. El Sr. Daniel había desarrollado su carrera profesional en el mundo de la Hostelería, la documentación aportada al respecto así lo acredita (premio a la promoción de Euskadi, y varios artículos de periódicos anexos). En este contexto resulta natural añadir al contrato de trabajo una cláusula que garantice su salida de la empresa antes de cumplir la edad de sesenta años, prueba de ello es el contrato firmado en fecha 1 de abril de 2.005 con la nueva empresa en la que desempeña sus servicios, incorporado en el acto de juicio.

Los recurrentes pretenden demostrar que el contrato se firmó con posterioridad al 11 de noviembre de 2.002, fecha del cese de la Presidenta del Consejo, basan su pretensión en la prueba indiciaria que a continuación analizamos. Que el contrato fue elaborado por los acusados exclusivamente, que tiene distinto tipo de letra, que no intervino ningún asesor o persona externa, que no obraba en las dependencias de la empresa, que no se habló en momento alguno del contrato y los acusados no comunicaron su existencia al resto de los socios, que en la reunión de 7 de octubre los acusados negaron la existencia del contrato, que ni los accionistas ni los socios conocían de la existencia de este contrato, tampoco los asesores, que el contrato beneficia exclusivamente a quienes lo firmaron.

Como dice la jurisprudencia los indicios han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, la STS de 24 de enero de 2.005 señala que es necesario ".. que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que estos sean varios; que estén acreditados; que se realicen reforzándose entre sí, y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese. La razonabilidad del juicio de inferencia no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero si exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta".

En este caso los indicios que propone el recurrente para llegar a la conclusión que el contrato se realizó después del cese de la Presidenta del Consejo no son suficientes. En efecto, como ya hemos dicho anteriormente, el contrato blindado (folio nº 180) tiene otro tipo de letra puesto que el ordinario es un modelo, similar a un contrato de adhesión.

El contrato ordinario no hace ninguna referencia al contrato blindado pero como decimos se trata de un modelo, sin que se hayan introducido nuevas cláusulas, por tanto, carece de importancia esta circunstancia a los efectos interesados.

El contrato se firmó por la Sra. Elisa como Presidenta del Consejo de Administación y el Sr. Daniel como Director del hotel, en la firma no participó ninguno de los asesores habituales de Biasteri. Los asesores negaron haber participado en la redacción y firma del documento, de estas declaraciones deducimos que sólo los firmantes estaban presentes, sin embargo, este hecho no puede servir como indicio para acreditar que el contrato se firmó con posterioridad al cese de los acusados. La Sra. Elisa tenía plenos poderes hasta el 11 de noviembre de 2.002 para firmar este y otros contratos, por las declaraciones de algunos de los socios parece que ninguno quería firmar un contrato de estas características, quizás por este motivo sólo intervinieron los firmantes.

Los acusados negaron la existencia del contrato en la junta del 7 de octubre, ni los accionistas ni los socios conocían el contrato, y que este sólo beneficia a quienes lo firmaron. Aunque fuese cierto que el contrato no se conocía por los miembros del Consejo ni tampoco por los socios, ello no significa que el contrato no existiese en aquella fecha y que se firmase después del cese de la Presidenta del Consejo. La sentencia de instancia expone como hechos probados que los acusados negaron la existencia del contrato en la reunión del 7 de octubre, llega a esta conclusión por las declaraciones realizadas por acusados y testigos en el acto de juicio oral en base a la inmediación practicada. El tribunal no tiene elementos objetivos para modificar la valoración de la juzgadora, la impugnación de este extremo se basa en apreciaciones subjetivas de las partes.

En resumen, los indicios en los que se basa la acusación no son suficientes para concluir que el contrato se firmó en fecha posterior al 11 de noviembre de 2.002, pudo firmarse con anterioridad y no darse a conocer puesto que la Presidenta Sra. Elisa tenía poderes para ello. La finalidad esencial del contrato era beneficiar al Sr. Daniel , de lo contrario no se hubiese realizado, este hecho no significa nada. Además, debe tenerse en cuenta que en el contrato se estampó el sello de la empresa, no habiendo quedado demostrado que los acusados se llevasen el sello al salir del hotel, lo que supone un contraindicio importante a los que señala la apelante. En el acto de juicio se preguntó a tres de los testigos si habían echado de menos uno de los sellos, esta es la única prueba al respecto, nada se dijo de este hecho en la fase de instrucción, tampoco se preguntó a los acusados sobre este tema, la Sala no puede declarar probado que los acusados se llevasen uno de los sellos y que lo utilizasen posteriormente para redactar el contrato. La Juzgadora considera que los acusados pudieron mentir en la junta del 7 de octubre de 2.002 cuando se les preguntó si existía un contrato blindado, juicio de valor que la recurrente no ha desvirtuado en esta instancia. La Sala añade que no ha quedado demostrado ni por prueba directa ni por los indicios analizados que el contrato se firmase con posterioridad al 11 de noviembre de 2.002, fecha del cese de la Presidenta del Consejo y del despido del Sr. Daniel , los indicios expresados no son suficientes como ya hemos explicado, en consecuencia, el recurso no puede prosperar.

CUARTO .- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico. En primer lugar considera que los hechos son constitutivos de un delito de falsificación de documentos públicos oficiales y mercantiles del art. 392 CP en relación directa con el art. 390.1.2º CP , al haber simulado un documento en todo o en parte de manera que induzca a error sobre su autenticidad pues la fecha que consta en el mismo no es la cierta, fue elaborado en otra posterior, cuanto los acusados habían cesado en la sociedad y carecían de poderes para ello, o en todo caso en relación al art. 390.1.1º CP .

Ya hemos dicho en los fundamentos anteriores que no procede modificar los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, partimos de su respeto en la medida que ya hemos dicho que no ha quedado demostrado que el contrato blindado se firmase en fecha diferente a la que consta en el mismo, y menos que se firmase con posterioridad al cese de la Sra. Elisa como Presidenta del Consejo de Administración. El documento en cuestión no es falso, es auténtico. Ha sido suscrito por quienes tenían facultades para obligarse y obligar a la empresa que representaban y han establecido las condiciones que les han convenido. Cuestión diferente es que tales acuerdos se hayan hecho sin conocimiento de sus socios, o si se prefiere, con la ocultación a ellos, conducta que no ha quedado demostrada y que, en todo caso, no podría encuadrarse en una falsedad documental. El acusador sostiene que se ha realizado falsedad del art. 390.1.2 por simulación documental y alteración de la fecha en la que realidad se redactó y firmó, pero ya se ha dicho que no hay tal simulación, el documento, repetimos, es auténtico. Menos cabe la falsedad del apartado 1º, que también se califica, pues no ha quedado demostrado que los intervinientes alterasen alguno de los elementos o requisitos de carácter esencial del contrato. El art. 392 CP castiga al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, algunas de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del art. 390 CP . El documento que aquí nos ocupa no tiene la naturaleza de público, oficial o mercantil el apelante pretende que se le de esta calificación por quedar incorporado a un expediente público u oficial, circunstancia que aquí no concurre, hemos dicho que el contrato blindado no se inscribió en el INEM, es un pacto privado entre las partes, solo afecta a quienes lo firmaron, Biasteri como contratante y al Sr. Daniel como trabajador.

La sentencia del T.S. de 18 septiembre de 1993 , a los efectos de mejor entendimiento de ese supuesto de falsedad documental, declara que simular equivale a crear un documento configurándolo de tal forma que produzca una apariencia de veracidad tanto por su estructura como por su forma de confección. Con el mismo fin la sentencia de 26 noviembre del mismo año se remite al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, en el que se recoge que simular significa representar una cosa, fingiendo o imitando lo que no sea. Y en la sentencia de 14 abril de 1992 se dice que se ha simulado con la creación "ex novo", un documento que induce a error sobre su autenticidad, exigencia esta última que según la mejor doctrina se satisface, si el documento así creado tiene idoneidad para engañar a un sujeto de características medias desde el punto de vista social, es decir, que la alteración de la verdad "inmutio veri" es bastante para llevar a error al común de las gentes.

Al hilo de lo que acabamos de expresar debe quedar descartado el delito de estafa invocado por el recurrente. Como es sabido, para poder afirmar la existencia de un delito de estafa es preciso que concurran secuencial y sucesivamente, los siguientes elementos: primero, la existencia de un engaño precedente o concurrente que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; segundo, dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la consumación del fin propuesto, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso, debiendo revestir la maniobra defraudatoria apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; tercero, el sujeto pasivo actúa por ello bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; cuarto, el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, que tiene su causa en el error señalado y, en definitiva, en el engaño desencadenante del mismo; quinto, el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 CP ; y sexto, la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate. En relación con esto último, la figura del contrato criminalizado estará presente siempre que antes o en el momento del otorgamiento del negocio la voluntad del sujeto pasivo se obtenga mediante la puesta en escena del engaño bastante, produciéndose un error en el mismo que determine su voluntad en el sentido apetecido por el sujeto activo, que de otra forma no habría tenido lugar, obteniendo aquél la prestación correspondiente al contrato mediante el desplazamiento patrimonial referido más arriba ( S.S.T.S. 1128/2000, 1649/01 ). En nuestro caso no habiendo quedado probada la simulación del documento ni la alteración de algunos de sus elementos esenciales, faltaría el engaño bastante en el sujeto pasivo, requisito esencial del delito de estafa. Y además, no puede haber engaño cuando quien firma el contrato de trabajo en representación de Biasteri es la Presidenta del Consejo de Administración, con plenos poderes para ello en la fecha que consta en el contrato y hasta el 11 de noviembre de 2.002, los hechos no pueden tipificarse como delito de estafa.

Por último, procede analizar la única imputación posible, la falsedad en documento privado llevada a cabo por particulares para perjudicar a otro, art. 395 CP . Nos remitimos a la argumentación que ofrece la sentencia recurrida al respecto, la conducta de los acusados tampoco puede encuadrarse en este tipo puesto que el documento no constituye un contrato simulado, tampoco ha quedado demostrado que se redactase con posterioridad al 11 de noviembre de 2.002, fecha que los acusados salen de Biasteri. Caso que el contrato de mejora o blindaje se hubiese redactado sin conocimiento del resto de los miembros del Consejo la solución también habría de ser la absolutoria porque la alteración de la verdad que habría supuesto la introducción como nueva de una cláusula de blindaje anexa al contrato de trabajo estaría tipificada en el número 4º del art. 390 y sería un hecho atípico, faltar a la verdad en la narración de los hechos no constituye delito cuando se trata de particulares. La SS A.P.Barcelona de 22 de marzo de 2.004 analiza un caso similar y llega a esta misma conclusión, "...Este segundo motivo está relacionado con el tercero de los invocados en cuanto se refiere a que lo realmente falsificado fueron documentos que tenían la naturaleza de privados, que requieren para poder ser incluidos en el tipo del artículo 395 del Código Penal que con su falsedad se cause un perjuicio real y directo a otras personas. Si hemos razonado con anterioridad que los documentos de que se trata tienen naturaleza pública y oficial, ello es bastante, sin necesidad de cualquier otra motivación, para hacer decaer también esta tercera alegación. Entendemos acertada la argumentación que nos ofrece la sentencia recurrida cuando excluye que estemos en este caso frente a un supuesto de simulación de un documento:

El documento fechado en 1985 en modo alguno constituye un contrato simulado (que pudiera incluso haber sido delito de estafa del art. 251.3º, pues, como acabamos de decir, es la consignación por escrito del contenido de otro contrato anterior realmente existente. Introducir en ese documento no simulado una cláusula nueva es lo que la doctrina viene llamando una falsedad ideológica que encaja perfectamente en el citado núm. 4º del art. 390.

En conclusión, la conducta de los acusados nos encaja en ninguno de los tipos analizados y alegados por el recurrente, omitimos cualquier mención a la agravante de abuso de confianza alegada en el escrito de recurso, por todo ello procede ratificar la absolución de los acusados.

QUINTO .- Que las costas del recurso se abonarán por el recurrente, ex art. 239 y 240 LECrim .

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por Biasteri Turismo S.A. representada por la procuradora Sra. Sánchez contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria en el Procedimiento Abreviado nº 57/05 , CONFIRMANDO la misma; y con expresa imposición de costas al recurrente.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.