Sentencia Penal Nº 1/1991, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/1990 de 19 de Febrero de 1991

Encabezamiento

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2/90

S E N T E N C I A Núm. 1

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. JESUS Mª RODRIGUEZ FERRERO

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI

D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL

En la ciudad de Pamplona a diecinueve de febrero de mil novecientos noventa y uno.

Vistas en juicio oral y público ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, las presentes Diligencias Previas número 2 de 1.990, por el delito de estafa, contra:

1.- Don Andrés , nacido el 16 de septiembre de 1.952, con D.N.I. NUM000 , hijo de Miguel y de María Villar, natural de Corella (Navarra), domiciliado en CALLE000 de Corella, de estado casado, Parlamentario Foral, sin antecedentes penales, representado por el Procurador Don Santos Laspiur y defendido por el Letrado Don Ignacio Ramón Arregui.

2.- Don Tomás , nacido el 3 de Abril de 1.935, con D.N.I. NUM001 , hijo de Anselmo y de Eugenia, natural de Pamplona, domiciliado en AVENIDA000 nº NUM002 de Corella, de estado casado, de profesión empleado, sin antecedentes penales, representado por el Procurador Don Santos Laspiur y defendido por el Letrado Don Ignacio Ramón Arregui.

3.- Don Alexander , nacido el 12 de octubre de 1.953, con D.N.I. NUM003 , hijo de Miguel y de María, natural de Corella, domiciliado en CALLE001 , NUM004 de Castejón (Navarra), de profesión empresario, sin antecedentes penales, representado por el Procurador Don Juan José Moreno de Diego y defendido por el Letrado Don Victorino Pascual.

Siendo parte acusadora Don Vicente , Don Jose Daniel y Don Carlos Francisco , representados por el Procurador Don Francisco Javier Echauri y defendidos por el Letrado Don José María Compains.

Y Don Juan Pablo y Doña Angelina y la entidad Pardagu S.L., representados por la Procuradora Doña Ana Muñiz y defendidos por el Letrado don José Luis Sánchez Gallipienzo.

Es parte el Ministerio Fiscal, que no ejerció acusación y ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL.

Antecedentes

PRIMERO.- HECHOS PROBADOS: Resulta probado, y así se declara que:

1º.- Con fecha 8 de Febrero de 1.988 el acusado Don Alexander , mayor de edad, sin antecedentes penales y cuya solvencia no consta, su esposa Doña Maite y don Iván , constituyeron la sociedad Miguel Arellano, S.A., con domicilio social en calle Navas de Tolosa, 16 en Castejón (Navarra) y cuyo objeto social consistía en la compraventa, almacenamiento, distribución y reparación de máquinas automáticas, siendo inscrita en el Registro Mercantil de Navarra el 14 de Febrero de 1.988 y comenzando sus operaciones desde el día de su constitución.

Dicha sociedad, desde el mes de Junio de 1.988 aparece como cliente de Importaciones Sanz, como proveedor, de quien es titular el acusado Don Andrés , mayor de edad, sin antecedentes penales y cuya solvencia no consta, dedicada a la importación de figuras de regalo, con domicilio en DIRECCION000 nº NUM005 de Corella (Navarra) en el que mantenía la exposición de sus productos, estableciendo, en su identificación, facturas y albaranes, el anagrama 'Il Quattrocento' y quien en los años 1.986 y 1.987 figura con numerosos clientes, hasta Junio de 1.988 en el que aparece en el Libro Mayor de su contabilidad prácticamente como cliente exclusivo la Sociedad Miguel Arellano S.A., junto con un número reducido de clientes de menor importancia. Iniciadas las operaciones entre Importaciones Sanz, como proveedor, y Miguel Arellano S.A., aquél suministró artículos de regalo a ésta, y la indicada Sociedad, desde 1º de Agosto de 1.988, a terceros en diferentes zonas, como Gaspar , de Logroño, por importe de 174.924 ptas.; particular en Castejón por 159.577 pesetas; Almacén en Pamplona, por 31.413 pesetas; Miranda, por 18.474 pesetas; Santander, por 17.722 pesetas; Ejea de los Caballeros, por 56.323 pesetas; Alfaro, por 1.573.612 pesetas; Huesca, por 1.762.445 pesetas; Zaragoza y Ejea de los Caballeros, por 78.092 pesetas; Pamplona, por 1.660.648 pesetas; Miranda de Ebro, por 1.859.926 pesetas; Logroño, por 1.434.525 pesetas; no constando el pago y la forma del mismo, pero sí el correspondiente entre Miguel Arellano S.A. e Importaciones Sanz, a través de diversas cambiales, aceptadas por Alexander , en su propio nombre, o en representación de Miguel Arellano S.A., siendo tomador de las referidas letras de cambio la Entidad Caja Rural de Navarra en Corella, de la que es Director el también acusado Don Tomás , mayor de edad, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en cuya Entidad había obtenido una línea de descuento para sus operaciones la Sociedad de referencia, hasta un límite de 15.000.000 de pesetas. Asimismo, la Mercantil Miguel Arellano S.A. figura como cliente de la Entidad Alabastros San José S.L. de la que es Apoderado Don Joaquín , habiéndose realizado operaciones comerciales entre ambas desde Abril de 1.988 a Noviembre de 1.988, al menos, por importe de 11. 233.278 pesetas, para cuyo pago se libraron diversas cambiales aceptadas por Alexander , de las que era tomador Caja Rural de Navarra en Corella, no existiendo débitos pendientes por tales operaciones en los libros de contabilidad de Alabastros San José S.L., en cuyo Diario Mayor aparecen en tales fechas, además de Miguel Arellano S.A. numerosos clientes y pedidos.

2º.- Con fecha 17 de septiembre de 1.988, el Diario El Correo Español, Edición Alava publicó anuncio del siguiente tenor: 'Empresa Ambito Nacional, ofrece: Producto nacional y de importación.- Distribución en exclusiva zona.- Inversión: 4.000.000 pesetas.- Interesados, escribir a la atención del Señor Alexander .- C/ DIRECCION000 nº NUM005 de Corella (Navarra), fijando similar anuncio el Diario Alerta de Cantabria el 19 de septiembre de 1.988, y el Diario El Sur de Málaga, no constando en este último supuesto ni la fecha de su inserción ni su texto literal, habiéndose realizado tal publicidad por cuenta y cargo de Miguel Arellano S.A. apareciendo contabilizado su pago en los libros correspondientes.

Hallándose interesados en tal inversión los querellantes Don Vicente y Don Carlos Francisco , mantuvieron una conversación en Vitoria con Don Alexander , quien les emplazó a girar una visita a Corella, en DIRECCION000 nº NUM005 donde les mostró la exposición de los artículos de regalo que allí se encontraban, así como de la existente en Alabastros San José, manifestándoles Don Alexander que le negocio consistía en la comercialización de productos de regalo y figuras y objetos de alabastro, otorgándoles la exclusiva en la zona de Alava, e indicándoles que se trataba de una Sociedad formada por Don Andrés , titular del establecimiento Importaciones Sanz, 'Il Qattrocento', persona respetable, Alcalde de Corella, Parlamentario Foral y Director de la Caja Rural de Navarra en Cintruénigo; Don Tomás , Presidente de la Federación Navarra de Fútbol y Director de la Caja Rural de Navarra en Corella; Don Joaquín , de Alabastros San José; y Alexander ; sin que se haya probado en las actuaciones la real existencia de Sociedad entre ellos, de carácter regular o irregular.

Interesado igualmente por la publicidad fijada en el Diario Alerta de Cantabria, y tras llamada telefónica, giró visita a Corella, DIRECCION000 NUM005 , el también querellante Don Jose Daniel , quien visitó las instalaciones y recibió de Alexander , una información semejante a la que antes expresó a los Sres. Vicente Carlos Francisco .

Y por último, ante la información aparecida en el Diario El Sur de Málaga, los hermanos Don Juan Pablo y Doña Angelina , mantienen conversación con Don Tomás , dada la relación de amistad existente entre Doña Angelina y el Sr. Tomás , quien les dió buenos informes de solvencia y seriedad del Sr. Alexander , y mantienen reuniones los Sres. Juan Pablo con el Sr. Alexander , quien igualmente a lo acaecido con los querellantes anteriormente expresados, les muestra las exposiciones de los artículos de regalo, objetos y figuras de alabastro, y les indica la antes referida sociedad entre los Sres. Andrés , Tomás , Joaquín y Alexander .

Tras mantener dichas entrevistas, Don Alexander suscribe contrato con los querellantes Don Vicente y Don Carlos Francisco , el día 10 de Octubre de 1.988 en Vitoria, aunque se encabece en Castejón; con el querellante Don Jose Daniel , sin constar fecha, en torno al mes de septiembre de 1.988 en Corella, en el domicilio de Importaciones Sanz, aunque se encabece en Castejón; y con los querellantes don Juan Pablo y Doña Angelina el 10 de Febrero de 1.989, todos ellos de idéntico contenido y que literalmente dice así:

'REUNIDOS: De una parte D. Alexander , mayor de edad, de profesión Industrial, y que actúa en nombre y representación de la entidad MIGUEL ARELLANO, S.A. que tiene su domicilio en Castejón (Navarra), calle Navas de Tolosa, nº 16 y con C.I.F. A- 31211055.- De otra parte (cada uno de los querellantes).- Ambos se reconocen mutuamente la capacidad legal suficiente y necesaria para la formulación de este documento y libre espontáneamente DICEN: Que han convenido en que (cada uno de los querellantes) comercialice en exclusiva los artículos distribuidos por la sociedad MIGUEL ARELLANO, S.A., lo llevan a efecto formalizando el presente contrato con arreglo a las siguientes CLAUSULAS.- PRIMERA.- MIGUEL ARELLANO, S.A. se compromete a vender de manera única y en exclusiva, para la demarcación que más adelante se determinará, los productos comercializados y distribuidos por dicha sociedad a Don (cada uno de los querellantes).- SEGUNDA.- Asimismo MIGUEL ARELLANO, S.A. se compromete a buscar una red de agentes de venta en la zona objeto de la exclusividad para la fecha del comienzo de las actividades comerciales entre ambas partes, y que estarán al servicio de Don (cada uno de los querellantes).- TERCERA.- Por su parte Don (cada uno de los querellantes) se compromete a comercializar de manera única y exclusiva los artículos distribuidos por MIGUEL ARELLANO, S.A.- En el supuesto de que fuera incumplida dicha obligación, disponiendo para la venta cualquier otro artículo que no hubiera sido distribuido por MIGUEL ARELLANO, S.A., D. (cada uno de los querellantes) indemnizará a esta sociedad con la cantidad de Diez millones de pesetas, además de quedar rescindido el contrato.- CUARTA.- La demarcación geográfica para la que se contrata la exclusividad comprenderá los siguientes pueblos: (la zona correspondiente).- QUINTA.- El presente contrato tendrá una duración indefinida a partir de la fecha del mismo, salvo que el distribuidor de zona, notifique que, de forma fehaciente y con dos meses de antelación, su deseo de no continuar obligado por el mismo.- SEXTA.- Ambas partes se someten expresamente a la jurisdicción de los Tribunales de Zaragoza, para dirimir cualquier conflicto surgido o derivado del presente contrato.- En prueba de conformidad las partes firman el presente por duplicado en el lugar y fecha arriba indicados'; y abonando cada uno de los querellantes la suma de 1.000.000 de pesetas, suscribiendo Don Alexander , en representación de Miguel Arellano S.A. documentos en los que manifiesta haber recibido dichas cantidades en concepto de fianza para la distribución en exclusiva de los artículos distribuidos por la Sociedad Miguel Arellano S.A. Dicha fianza será descontada del pedido inicial que efectúe el distribuidor en un plazo máximo de tres meses a partir de la fecha arriba indicada.

3º.- Con fechas 3, 27, 28 de Octubre de 1.988; 9, 12 y 20 de Diciembre del mismo año y 10 de Enero de 1.989, correspondientes a las facturas 36, 22, 23, 24, 41, 42, 43, 57, 60, 61 y 62 de 1.988 y 4 de 1.989, Miguel Arellano S.A. expidió diversos objetos de regalo por un importe de 6.729.454 pesetas, IVA incluido, a Don Jose Daniel , quien además del abono inicial de 1.000.000 de pesetas, hizo efectivo 3.000.000 de pesetas mediante cheque bancario, así como de la suma de 250.000, 722.908 y 250.000 pesetas mediante tres cambiales aceptadas por él, quedando pendientes de abono tres letras de cambio por un importe cada una de ellas de 363.084 pesetas, aceptadas igualmente por el Sr. Jose Daniel , y otra cambial por importe de 261.625 pesetas correspondiente a la última entrega de 10 de Enero de 1.989, factura 4/89, sin que en ésta conste aceptación o aval.

Asimismo, con fechas 3, 5, 7 y 9 de Diciembre de 1.988 y 12, 16 y 18 de Enero de 1.989, correspondientes a las facturas 52, 53, 54, 56, 58 y 59 de 1.988 y 5, 6 y 8 de 1.989, Miguel Arellano S.A. expidió diversos objetos de regalo por importe de 7.091.106 pesetas a Don Vicente y Don Carlos Francisco , quienes, además del abono inicial de 2.000.000 de pesetas, satisfacieron 4.000.000 de pesetas, mediante letra de cambio aceptada por ambos, quedando pendiente de pago una cambial de 1.184.916 pesetas, aceptada por dichos querellantes, y protestada, alegando en el acta de protesto que el impago se debe a incumplimiento por la Sociedad Miguel Arellano S.A. de la cláusula 2ª del contrato suscrito, oponiendo Don Alexander que no ha incumplido; y por último, con fecha 3 de mayo de 1.989, correspondientes a las facturas 35, 36 y 38 de 1.989, Miguel Arellano S.A. expidió diversos objetos de regalo, por importe de 15.129.604 pesetas a la Sociedad Pardagu S.L. constituida, a efectos de explotación del negocio, en fecha 21 de Abril de 1.989 por Don Juan Pablo y Doña Angelina y Don Victor Manuel , abonando esta Sociedad la suma de 4.100.000 pesetas, suscribiendo cambiales aceptadas y avaladas por Don Juan Pablo y Don Victor Manuel , habiéndose remitido posteriormente género, correspondiente a las facturas 52 y 53 y 1.989, con fecha de facturación 21 de junio de 1.989, cuyos albaranes de entrega se negó a suscribir la representación de la mercantil Pardagu S.L.

4º.- Miguel Arellano, S.A., a pesar de las gestiones personales e intentos de venta de artículos que realizó en Vitoria, Santander y Estepona, así como haber enviado con tal fin a Vitoria a Don Gaspar , y haber presentado a los Sres. Juan Pablo en Estepona como posibles Agentes de Venta a Doña Rocío y otras dos señoras cuya identificación no consta, no constituyó la Red de Agentes de Venta, a que se refiere la cláusula segunda de los contratos suscritos en su día con los querellantes.

SEGUNDO.- Las acusaciones particulares, en sus conclusiones definitivas, calificaron los hechos de autos como constitutivos de un delito de Estafa comprendido y penado en el artículo 528 del Código Penal , y estimando como responsables del mismo en concepto de autores a Don Andrés , Don Tomás y Don Alexander , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidiendo se les impusiera la pena de 4 meses de arresto mayor, accesorias, costas e indemnización a los perjudicados Don Jose Daniel en la cantidad de 7.500.000 pesetas, a Don Vicente y Don Carlos Francisco , indistintamente en la cantidad de 7.500.000 pesetas; y a Doña Angelina y Don Juan Pablo y la entidad Pardagu S.L., solidariamente en la suma de 14.000.000 de pesetas.

TERCERO.- Las defensas de los acusados en igual trámite alegaron que los hechos no constituían delito alguno, solicitando la absolución de todos ellos, imponiendo las costas a los querellantes por su temeridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Esta Sala entiende que el acusado Don Alexander ha incumplido la cláusula segunda de los contratos que suscribió en representación de Miguel Arellano S.A. con los querellantes, al no haber constituido la Red de Agentes de Venta a que se obligó, y que tal hecho constituye incumplimiento de obligación esencial del contrato, toda vez que, refiriéndose a la distribución de artículos de regalo, la mencionada red supone uno de los pilares básicos sobre los que descansa el desarrollo y ejecución del contrato, pero que los hechos probados no son constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 528 del Código Penal , por no apreciarse la existencia del engaño como factor nuclear del tipo, con relación causal entre el lucro obtenido y el perjuicio patrimonial denunciado, ni haberse probado la existencia de perjuicio patrimonial en los querellantes, por lo que a continuación se expone:

1.- ENGAÑO:

Las acusaciones particulares han mantenido que se ha producido un engaño a través del cual han sufrido los querellantes un perjuicio patrimonial por haber aparentado el acusado Don Alexander la existencia de una relación de sociedad con los también acusados Don Andrés y Don Tomás , así como con Don Joaquín , Apoderado de la entidad Alabastros San José S.L.; haber suministrado objetos de regalo por valor superior a los precios del mercado; incumplir la obligación contenida en la cláusula 1ª del contrato suscrito con los querellantes en orden al suministro de las mercaderías en exclusiva; e incumplir la obligación contenida en la cláusula 2ª del referido contrato al no haber creado la Red de Agentes de Venta.

Ha quedado acreditado en autos que el acusado Don Alexander manifestó a los querellantes que el negocio de que se trataba estaba respaldado por una relación societaria entre aquél y los también acusados Don Andrés y Don Tomás , así como por Don Joaquín , Apoderado de la entidad Alabastros San José S.L., pero tal manifestación, que no consta sea veraz, puesto que no ha quedado acreditada relación societaria entre ellos de clase alguna, a pesar de que la entidad Miguel Arellano S.A. comercializase desde Junio de 1.988 prácticamente de modo único artículos de regalo suministrados por Importaciones Sanz, y como un cliente más figuras y objetos de alabastro procedentes de la entidad Alabastros San José S.L., no representa engaño a los efectos del artículo 528 del Código Penal , pues la precitada afirmación no constituye el nexo necesario entre el lucro obtenido, y el eventual perjuicio en el patrimonio de los querellantes, puesto que ello derivaría no de la aparentada relación societaria, sino del contrato suscrito entre Don Alexander , en representación de la mercantil Miguel Arellano S.A. y los querellantes en septiembre de 1.988, 10 de Octubre y 1.988 y 10 de Febrero de 1.989, del que nacen las obligaciones asumidas por la Entidad contratante, y supone el inicio de las operaciones comerciales entre las partes y consistentes en entrega de artículos de regalo y pago de los mismos, bien en metálico o en letras de cambio aceptadas por los querellantes y descontadas en la cuenta corriente de la mercantil Miguel Arellano S.A., por lo que la indicada manifestación de relación societaria es independiente de las obligaciones asumidas en los contratos de referencia, en los que se recoge la cláusula primera que expresa que Miguel Arellano S.A. se compromete a vender de manera única y exclusiva para la demarcación o zona correspondiente, los productos comercializados y distribuidos por dicha sociedad a los querellantes, por lo que entre las posibilidades legales que recoge el Ordenamiento Jurídico, referidas a distribución en exclusiva, según expresa la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 22 de marzo de 1.988 , y venta en exclusividad, como contrato atípico, ha de calificarse los susodichos contratos en esta última categoría, teniendo en cuenta que se han vendido unas mercaderías, y se ha abonado un precio en metálico o mediante letras de cambio aceptadas, todo ello, según doctrina del Tribunal Supremo (Sala 1ª), entre otras, sentencias de 30 de junio de 1.987 y 16 de septiembre de 1.988 ; exclusividad que ha sido negada por las partes acusadoras y sobre la que fundan engaño como definitorio del delito de estafa previsto y penado en el artículo 528 del Código Penal , ya que le constaba al acusado Sr. Alexander que los artículos de regalo, cuya comercialización se trataba, no tenían el carácter de exclusividad, puesto que en el mercado se encontraron los mismos artículos y en la misma zona en que operaban los querellantes; lo que no puede prosperar, ya que no se observa ni siquiera incumplimiento de la mencionada cláusula primera del contrato, toda vez que, aunque los querellantes pudieran pensar otra cosa, de su texto, que se corresponde con el concepto de distribución en exclusiva expresado en los recibos suscritos por Don Alexander al recibir la primera aportación de 1.000.000 de pesetas en fianza o anticipo del pedido inicial, no se deriva en modo alguno que Miguel Arellano S.A. tenga la exclusiva para la venta o comercialización de los referidos artículos de regalo y figuras de alabastro, puesto que no se corresponde tal situación con respecto a las relaciones comerciales entre Miguel Arellano S.A. y Alabastros San José S.L., ni tampoco con Importaciones Sanz, a pesar de ser desde junio de 1.988 su principal y casi único cliente, sino que lo que la citada cláusula establece es que Miguel Arellano S.A. se compromete a vender exclusivamente a los querellantes en la zona correspondiente a ellos, sin que, por tanto, signifique ni que los proveedores de los artículos de regalo de Miguel Arellano S.A. no pudieran comercializar sus productos a otros distribuidores en la misma o en otras zonas, ni que se haya negado a Miguel Arellano S.A. vender en otras zonas; y no habiéndose probado en autos que el acusado Don Alexander hubiere incumplido tal obligación, ya que el supuesto recogido en las actuaciones, en relación a venta a Don Marcos , titular del establecimiento 'El Pirata', de Estepona, se efectuó previas conversaciones y aquiescencia de los Sres. Angelina Juan Pablo , e incrementando el precio en un 15%, por lo que no se aprecia incumplimiento de la cláusula primera del contrato, y en consecuencia, no hay engaño.

De engaño califican las partes acusadoras el incumplimiento por Alexander de la cláusula segunda del contrato suscrito en orden a la obligación asumida por Miguel Arellano S.A. de comprometerse a buscar una red de agentes de venta en la zona objeto de la exclusividad para la fecha del comienzo de las actividades comerciales entre las partes, incumplimiento que ya fue aducido ante las actas de protesto de cambiales aceptadas, y que llevó a los querellantes a solicitar la resolución por incumplimiento del contrato suscrito, con devolución de las mercaderías recibidas y del precio abonado.

Lo cierto es que, como ha quedado acreditado en los hechos declarados probados de la presente Sentencia, la Red Comercial no se llevó a efecto, puesto que tal carácter no puede tener el intento de venta en Santander, de modo personal por Don Alexander , ni en Vitoria por éste y Don Gaspar , o en Estepona, con la presentación de Doña Rocío y otras dos señoras.

El incumplimiento de la obligación de buscar una Red de Agentes de Venta, en unos contratos como el que son objeto de nuestro análisis, en el que Miguel Arellano S.A. pacta con los querellantes una venta y distribución de artículos de regalo para la venta, a su vez, en el mercado, apoyada en una red de distribuidores que no lleva a efecto la obligada a ello, supone una transgresión de obligación esencial del contrato suscrito, que aunque, en su caso, habría de ser calificada como tal por la jurisdicción competente en el orden civil, y que llevaría aparejada la resolución contractual, con devolución de las mercaderías que hubiere y del precio abonado por ellas, con indemnización de daños y perjuicios, sí que lo aprecia esta Sala en el análisis que le merece el nacimiento y desarrollo de una relación contractual al objeto de decidir si se ha producido o no la figura creada por la jurisprudencia sobre el negocio jurídico o contrato civil criminalizado encajable en el delito de estafa del artículo 528 del Código Penal .

En este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo y 2 de abril de 1.982 declaran que en los llamados contratos civiles criminalizados, es el contrato mismo el instrumento del engaño; no se precisa de ningún otro artificio satélite coadyuvante al contrato mismo; el criminal se vale precisamente de la confianza y buena fe que rigen el cumplimiento de la inmensa mayoría de los contratos; pudiéndose establecer un dolo antecedente inicial o in contrahendo, con la idea preconcebida de que no cumplirá la contraprestación obligada por quererlo así, o por saber que no podrá (incumplimiento criminal).

Del mismo modo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1.990 declara que en esta clase de contratos, todo aparece como normal, pero uno de los contratantes, sabe que no va a cumplir y no cumple, descubriéndose el delito cuando posteriormente el estafador no realiza ninguna de las prestaciones a que se obligó o sólo lo hace en una pequeña parte, en aquella que le es necesaria para seguir lucrándose. Pese a ello, el delito quedó consumado al contratar, concretamente cuando se realiza el acto de disposición por parte del engañado. Estos delitos de estafa quedan consumados cuando a virtud del disimulo engañoso se produce el acto de disposición, porque es en ese momento cuando aparecen perfeccionados los elementos propios de esta infracción penal, sin perjuicio de que su descubrimiento se produzca en momentos posteriores al quedar de manifiesto el incumplimiento total o casi total de las obligaciones contraídas por el estafador, que revela la realidad del inicial propósito defraudador.

De la doctrina jurisprudencial mencionada no puede concluirse que toda relación contractual en la que se hayan incumplido obligaciones incluso esenciales del contrato, como sucede en el caso de autos, constituya un negocio jurídico criminalizado, y por tanto constitutivo de engaño a efectos de su posible tipificación como delito de estafa, sino que es preciso que de tales hechos posteriores ha de derivarse que ya en el momento inicial existía en el supuesto estafador un deseo de no querer cumplir las condiciones contractuales o la representación de que no podía cumplirlas.

Analizando cuanto antecede ante el incumplimiento por Don Alexander de la obligación de constituir una Red de Agentes de Ventas, no puede concluirse que no quiso cumplir dicha obligación, ni tampoco que fuera consciente que no iba a poder cumplirla, puesto que aunque fracasaron las gestiones iniciadas en Estepona, sí que presentó a los Sres. Angelina Juan Pablo a Doña Rocío y otras dos señoras como eventuales Agentes de Venta, y envió a Vitoria a Don Gaspar , además de sus viajes a Santander, Estepona y Vitoria; pero además, no ha de suponerse que no quería o pensaba que no podía cumplir tal obligación, puesto que las relaciones comerciales con los querellantes no fueron ni las únicas ni las primeras realizadas en el mismo tráfico jurídico, sino que consta probado que las mantuvo con otros vendedores en Logroño, Pamplona, Miranda de Ebro, Ejea de los Caballeros, Sangüesa, Huesca y Alfaro, que representan también importantes sumas de género suministrado, y en las que no consta haber surgido problemas de clase alguna, lo que demuestra la existencia de soporte, aunque fuere mínimo, en Miguel Arellano S.A., para la distribución de los artículos de que el negocio se trata; así como por el hecho de que tal como está redactada la cláusula segunda del contrato, se trata de buscar una red de agentes de venta, que estarán a disposición del distribuidor, por lo que, una vez puesta la red en funcionamiento, y fuesen muchos o pocos los citados agentes, no representaba costo alguno a cargo del Sr. Alexander , por lo que se concluye no existen bases para calificar el contrato suscrito como un negocio jurídico criminalizado, a pesar del incumplimiento de obligaciones esenciales en el mismo, según se observa a juicio de esta Sala.

Por último tampoco puede calificarse de engaño causando por el acusado Don Alexander a los querellantes el precio de facturación de los artículos suministrados, que se indica por las acusaciones particulares como excesivos, ya que no sólo no se ha probado si eran más elevados, y en qué cuantía con otros en el mercado sino que en la prueba pericial practicada en la sesión del juicio oral, el perito designado manifestó que los precios eran los usuales en el mercado, así como los márgenes comerciales establecidos por el proveedor y el distribuidor.

2.-PERJUICIO PATRIMONIAL.

Para calificar el delito de estafa, no basta con probar la existencia de un engaño que haya sido el elemento que mueva al sujeto pasivo de tales maquinaciones a realizar una actividad, lo que en el caso presente no ha tenido lugar, según se ha expuesto con anterioridad, sino que es preciso que exista además un nexo causal entre el engaño y el lucro obtenido a través de aquél, y el perjuicio patrimonial sufrido en el estafado, de tal suerte que deben darse todos los elementos para conceptuar los hechos como estafa, según el artículo 528 del Código Penal , y en el caso de autos, aunque existen indicios de que hay mercancía sin vender en poder de los querellantes Don Vicente y don Carlos Francisco , y Don Jose Daniel , las partes acusadoras no han probado si efectivamente tienen en su poder mercaderías, y si la hay, en qué cuantía, lo que también ha de predicarse con respecto a los querellantes Don Juan Pablo y Doña Angelina y Pardagu S.L., puesto que no puede constituir prueba de ello el listado unilateral suscrito por ellos, y que acompaña al exhorto recibido del Juzgado de Estepona, al despachar la prueba solicitada por el acusado Don Alexander .

SEGUNDO.- No siendo los hechos declarados probados constitutivos del delito de estafa a que se refieren las acusaciones particulares, procede absolver libremente a los acusados, declarando de oficio las costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no apreciar este Tribunal haberse interpuesto las querellas con temeridad o mala fe.

Vistos, además del citado, los artículos 1, 3, 6, 12, 14, 19, 23, 27, 29, 47, 49, 58, 61, 72, 78, 109 y 110 del Código Penal , los arts. 14 de la Ley Orgánica sobre Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra , art. 73.3.a) de la ley Orgánica del Poder Judicial , los arts. 142, 239 al 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Don Andrés , Don Tomás y Don Alexander del delito de Estafa que se les imputa en este procedimiento por las Acusaciones Particulares, declarando de oficio las costas.

Termínense con arreglo a Derecho las Piezas de Responsabilidad Civil.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.