Sentencia Penal Nº 1/1997, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1496/1996 de 12 de Febrero de 1997

Encabezamiento

S E N T E N C I A N U M. 1

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D. AUGUSTO MENDEZ DE LUGO Y LOPEZ DE AYALA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADO

D. JOSE CANO BARRERO

D. PLACIDO FERNANDEZ VIAGAS BARTOLOME

Apelación Penal 1/97

En la ciudad de Granada a doce de febrero de mil novecientos noventa y siete.

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Sevilla -rollo número 1496/96-, procedentes del Juzgado de Instrucción número Uno de Lora del Río -causa número 1/95-, por un delito de asesinato o de homicidio, del que venia acusado Don Jesús Luis , sin que conste en autos si es titular de Documento Nacional de Identidad ni, en su caso, número del mismo, nacido en Tocina el día 14 de Septiembre de 1.974, hijo de Juan y de María, soltero, agricultor y vecino de Tocina, domiciliado en Los Rosales, sin antecedentes penales, declarado insolvente y en situación de prisión provisional en méritos de la presente causa desde el día 17 de Diciembre de 1.995, que representado en la Instancia por la Procuradora Doña María del Carmen Enrique Fabián y en esta apelación por la también Procuradora Doña María de los Angeles Barrionuevo Gómez, y defendido en ambas instancias por el Letrado Don Manuel Ruiz Pineda, habiendo sido acusadores particulares en la primera instancia Don Armando y Doña Melisa , representados por el Procurador Don Marcelo Lozano Sánchez y dirigidos por el Letrado Don Vicente Martín Rodríguez, quienes no se personaron en esta apelación, siendo parte el Ministerio Fiscal, representado en la alzada por el Excmo. Sr. Fiscal Jefe de este Tribunal, Don Luis Portero García, y Ponente de sentencia el Excmo. Sr. Presidente de esta Sala, Don AUGUSTO MENDEZ DE LUGO Y LOPEZ DE AYALA

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción número Uno de Lora del Río la causa antes citada, por las normas de la Ley Orgánica 5/1995, del Tribunal del Jurado , previas las correspondientes actuaciones, se acordó la apertura del juicio raí, como se había solicitado por el Fiscal y por la acusación particular, elevándose el correspondiente testimonio, con las piezas de convicción, a la Iltma Audiencia Provincial de Sevilla.

Segundo.- Al solicitar la apertura del juicio oral, las partes acusadoras calificaron provisionalmente los hechos del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal estimó que los hechos eran constitutivos e un delito de homicidio del articulo 407 del Código Penal de 1.973 , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, del, que estimaba como autor al acusado Don Jesús Luis , para el que solicitaba se le impusiera la pena de catorce años de reclusión menor, accesorias y costas, debiendo indemnizar a los padres del fallecido, Don Armando y Doña Melisa , en las cantidades de diez millones de pesetas a cada uno de ellos.

Por su parte, los acusadores particulares calificaron los hechos como constitutivas de un delito de asesinato del artículo 406.1º del código antes citado , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y, estimando como autor del mismo al acusado ya aludido, solicitaron se le impusieran las penas de treinta años de reclusión mayor, accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar a los acusadores particulares, también citados, en la cantidad de cuarenta millones de pesetas a cada uno de ellos.

A su vez, la defensa del acusado, en el trámite correspondiente, presentó escrito estimando que los hechos no eran constitutivos de delito o, alternativamente y para el caso de que se le considerase autor, de alguna infracción delictiva, concurriría la eximente incompleta de transtorno mental transitorio del número 1 del artículo 9, en relación con el número 1 del articulo 8, ambos del repetido Código , y, subsidiariamente y en el caso de que no se estimase dicha eximente incompleta, concurriría la atenuante analógica del número lo del articulo 9, en relación con el número 1 del mismo articulo y número- 1 del artículo 8, todos ellos del propio código , concurriendo igualmente la, eximente incompleta de enajenación mental del número 1 del articulo 9, en relación con el número 1 del articulo, 8, y, también subsidiariamente, la atenuante analógica antes aludida, por lo que, manteniendo que holgaba hablar de autoría, estimaba que procedía la libre absolución del acusado, con declaración de las costas de oficio.

Tercero.- Recibido en la Audiencia el testimonio antes citado, se designó como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Iltmo. Sr. Presidente de la referida Audiencia, Don Miguel Carmona Ruano, planteándose por la parte acusada cuestiones previas, que fueron desestimadas por el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente, y cuya desestimación quedó firme al declararse desierto por esta Sala el recurso de apelación interpuesto contra la misma, fijándose por el expresado Sr Magistrado Presidente los hechos justiciables y pronunciándose respecto de las pruebas propuestas, así como señalando día para la celebración del juicio oral.

Cuarto.- Llegado el día fijado para el juicio oral, se celebró éste, en dicho día y en los sucesivos, bajo la presidencia del ya citado Magistrado Presidente, y con la asistencia de los miembros del Jurado elegidos, del Ministerio Fiscal, de los Letrados del acusado y de la acusación particular, así como con la de propio acusado, practicándose todas las pruebas propuestas y admitidas: tras lo cual, el Ministerio Fiscal y la acusación particular elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, antes expresadas, si bien la acusación particular las modificó exclusivamente para añadir que los hechos constituían el delito del articulo 406.5º del Código Penal ya derogado, mientras que la defensa del acusado, modificando las provisionales, concluyó definitivamente estimando que los hechos eran constitutivos de un delito de lesiones de los artículos 420 y 421.1 del anterior Código Penal , en concurso ideal con un delito de imprudencia temeraria con resultado de muerte del articulo 565.1º y 2ª, en relación con el 407, del propio Código , del que era autor el acusado, con la concurrencia de la eximente incompleta de trastorno mental transitorio del artículo 9.1º, en relación con el artículo 8.1º, o, subsidiariamente, concurriría la atenuante analógica del artículo 9.10, en relación con los artículo 9.1 y 8.1, todos ellos del propio Código , concluyendo que se pronunciaría tras el veredicto del Jurado sobre la pena a imponer.

Quinto.- Tras el correspondiente informe del Ministerio Fiscal y de los Letrados de las partes; se formuló por el Sr. Magistrado Presidente del Tribunal el correspondiente objeto del veredicto, que se entregó al Jurado, previa la correspondiente instrucción al mismo, y por cuyo Jurado, tras la oportuna deliberación, se emitió veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes, y en cuyo acto el Fiscal solicitó se impusiera al acusado la pena de quince años, de prisión, conforme al nuevo Código Penal, solicitando veinte millones de pesetas como responsabilidad civil; la acusación particular solicitó la pena de veinte años de prisión y cuarenta millones de pesetas de indemnización: pidiéndose, en fin, por la defensa del acusado la imposición de la pena mínima y manifestando, en cuanto a la responsabilidad civil, que su patrocinado era insolvente.

Sexto.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, con fecha tres de diciembre de mil novecientos noventa y seis, se dictó sentencia, en la que, recogiendo el veredicto del Jurado, se declararon como probados los siguientes hechos:

'1º.- El 17 de Diciembre de 1.995, a, las 11 de la noche, Don Jesús Luis apuñaló cinco veces a Don Melisa con un cuchillo de monte y le causó cinco heridas en distintas partes del cuerpo.-

2.- Las heridas causaran la muerte de Don Melisa .

4.- El acusado Don Jesús Luis , al apuñalar con el cuchillo a Don Melisa , sabía que era muy probable que con ello podía causarle la muerte, sin que por esta causa desistiera de su acción.

6.- El ataque súbito e inesperado.

7.- Don Jesús Luis causó males innecesarios a la víctima al darle dos puñaladas en la espalda cuando se encontraba caído en el suelo.

14.- Don Jesús Luis padece un trastorno disocial de la personalidad.'

Séptimo.- En la expresada sentencia, con base en los fundamentos de derecho que se estimaron oportunos, se pronunció Fallo con el siguiente contenido literal:

'Condeno a D. Jesús Luis , como autor de un delito de asesinato, a la pena de prisión de quince años, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como a que indemnice a D. Armando y Dª. Melisa en la cantidad de once millones de pesetas a cada uno de ellos y al pago de las costas del proceso, incluidas las causadas por la acusación particular:

Decreto el comiso del machete utilizado para cometer el hecho, el cual será destruido, al igual que el resto de los efectos intervenidos en este proceso.

Declaro de abono para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Apruebo el auto de insolvencia dictado por el Juez instructor'.

Octavo.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del acusado se interpuso en tiempo y forma oportunos recurso de apelación contra la misma, alegando para ello tres motivos: los das primeros de los cuales los fundamentaba, ambos, en base del articulo 846 bis c), apartado b), de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de Mayo, del Tribunal del Jurado , modificada por la Ley Orgánica 8/1995, de 16 de Noviembre , en -infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, por indebida aplicación del articulo 139.1 y no aplicación del 138, ambos del Código Penal , mientras que el tercer motivo lo formulaba al amparo del articulo 846 bis b), apartado a), de la Ley antes citada , por infracción legal al incurrir la sentencia en error de hecho en la apreciación de la prueba, en relación con el articulo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento criminal, solicitando que, previa la tramitación oportuna, se dictara sentencia por la que, revocando la apelada, se le absolviera del delito de asesinato por el que fue condenado, condenándosele, como autor de un delito de homicidio, a la pena de doce años y un día de prisión menor, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

Noveno.- Habiéndose tenido por interpuesto dicho recurso, se dió traslado del mismo a las otras partes, sin que por la acusación particular se hiciera alegación alguna, mientras que el Ministerio fiscal formuló recurso supeditado de apelación fundamentado en el artículo 846 bis c), apartado b), de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por infracción del artículo 407 del antiguo Código Penal e indebida aplicación de su articulo 406.1 y del 139.1 del vigente Código Penal , impugnando expresamente la fundamentación de la apelación del acusado en su tercer motivo por considerar que no cabía, a la vista de los artículos 846 bis a) y 846 bis b) y 846 bis c), de la propia Ley procesal , solicitando se dictare nueva sentencia condenando al acusado -como autor de un delito de homicidio del articulo 407 del antiguo Código Penal a la pena de catorce años de reclusión menor.

Décimo.- Elevado todo lo actuado a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, dentro de cuyo término sólo se personaron en esta alzada los dos recurrentes, se señaló para la vista de la apelación el día de ayer, once del presente mes de febrero, designándose Ponente para sentencia al ya citado Excmo. Sr. Presidente Don AUGUSTO MENDEZ DE LUGO Y LOPEZ DE AYALA, y en cuyo día se celebró la vista con la asistencia del Ministerio Fiscal y de la otra parte recurrente, quienes, tras mantener cuantas alegaciones tuvieron por conveniente, terminaron suplicando se dictara sentencia conforme tenían solicitado en sus respectivos recursos.

Fundamentos

Primero.- Como ya se mantuvo por esta Sala en su sentencia de 11 de Noviembre de 1.996 -cuyo razonamiento al respecto se reproduce literalmente en la presente- instaurada por la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de Mayo, del Tribunal del Jurado , con la incorporación hecha por su Disposición Final 2ª.14 a la Ley de Enjuiciamiento criminal de los nuevos artículos 846 bis a) a 846 bis f ), la posibilidad de recurrir en apelación ante las salas de lo Civil y lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de las sentencias dictadas, en primera instancia y en el ámbito de las Audiencias Provinciales, por dicho Tribunal, conviene puntualizar la verdadera naturaleza de dicho recurso; y ello, no con una mera pretensión de hacer disquisiciones-doctrinales, impropias de una sentencia, sino, antes bien, por los efectos prácticos que para el enjuiciamiento de los hechos abocados a esta Sala en los presentes recursos pueda tener la conclusión a que se llegue respecto de dicho tema, máxime teniendo en cuenta que, como es lógico y dado el escaso tiempo pie vigencia de dicha Ley, aún no existe, no ya una doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo que pudiera aclarar los problemas que l a aplicación de sus preceptos indudablemente puede presentar, sino que ni siquiera se conoce por esta Sala que el referido Tribunal haya llegado aún a pronunciar resolución alguna al respecto.

Como ya se expresó en la sentencia antes aludida, denominado aquel recurso como de apelación, es lo cierto que, según ha entendido la mayoría de la doctrina, el mismo tiene un carácter especial o híbrido que casi lo asemeja más al de casación. Tradicionalmente configurado el recurso de apelación como un medio de impugnación que, en cierto sentido, podría estimarse como ordinario, al no estar limitados los motivos en que el mismo podría basarse y por el cual el Tribunal 'ad quem' conocería el asunto con la misma completa extensión que el Tribunal de instancia y sin más limitación que la de no violar el principio de la 'reformatio in peius', en oposición al de casación, designado por algún sector de la doctrina como extraordinario, al no poder basarse la impugnación sino en alguno de los concretos y tasados motivos fijados por la Ley, que delimitaban el ámbito de la temática al Tribunal casacional, en la regulación de este recurso de apelación se establece expresamente por el artículo 846 bis c) de la citada Ley procesal que el mismo deberá fundamentarse en alguno de los cinco motivos que a continuación enumera, de lo que parece claro que, como antes se apuntó, esta apelación, sea cual sea el 'nomen iuris' que le haya dado el legislador, tiene una naturaleza casi idéntica en ciertos aspectos al recurso de casación, ya que, si el mismo sólo puede fundarse en alguno de esos cinco motivos, es incuestionable que el Tribunal de alzada sólo podrá conocer de las cuestiones planteadas por las partes recurrentes en base a esos motivos, y no de cualquier otra distinta, sin que, por tanto, pueda entender del asunto con la misma ilimitada extensión que el Tribunal de instancia, como era tradicional en los recursos de apelación.

Pués bien, ello comporta una fundamental consecuencia. Si no puede ofrecer duda que el derecho al recurso queda sujeto al poder dispositivo de las partes, a cuyo exclusivo arbitrio se deja la facultad de interponerlo o no, parece Claro que, como consecuencia de ese mismo poder dispositivo, los recurrentes también pueden escoger libremente entre aquel o aquellos de los motivos que el antes citado artículo les concede para la impugnación de la sentencia, impidiendo así que el Tribunal de alzada pueda basar su sentencia en otro motivo distinto de los alegados por los apelantes. Prueba de ello es que en el artículo 846 bis f) se establece que, si la sentencia de apelación estimase el recurso por alguno de los motivos a que se refieren las letras a) o d) del artículo 846 bis c) -verdaderos quebrantamientos de forma como, entre otros, los previstos para la casación por los artículos 850 y 851-, mandará devolver las actuaciones para la celebración de un nuevo juicio, mientras que en los demás supuestos, que implican auténticas infracciones de Ley, como las del artículo 849 respecto de la casación, dictará la resolución que corresponda, es decir, que si los invocados no son los de aquellos apartados a) o d) -como no lo son en el presente caso-, sino alguno de los restantes del repetido artículo 846 bis c), nunca podría acordarse la devolución de la causa para celebrar un nuevo juicio, aunque se apreciase que se- había incurrido en alguna de las infracciones de los repetidos apartados a) o d), ya que ello implicaría incurrir en una incongruencia 'extra petitum', por inadecuación entre el objeto del recurso, delimitado, tanto por sus elementos subjetivos -partes-, como objetivos -causa de pedir y 'petitum'-, y la parte dispositiva de la resolución, como se tiene mantenido por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sus sentencias 112/1994, de 11 de Abril; 172/1994, de 7 de Junio, y 189/1995, de 18 de Diciembre .

Segundo.- Trasladando los anteriores pronunciamientos generales al presente caso, deberá, ante todo, concretarse cuáles son los motivos alegados por los apelantes para la impugnación de la sentencia de instancia, ya que, como se acaba de decir, éstos y sólo éstos podrán ser los temas sobre los que deba pronunciarse esta sentencia de alzada, y lo que ya plantea una serie de dificultades.

Como cuestión primera y previa conviene poner de relieve que el apelante principal, en el acto de la vista de la apelación, suscitó el tema referente a si el objeto del veredicto estuvo o no bien formulado en lo atinente a la culpabilidad del acusado, que es un tema sobre el que no podrá entrarse en esta sentencia. Previéndose, efectivamente, por el apartado a) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal como el primero de los motivos de impugnación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales y concretándose en el segundo de los párrafos de dicho apartado como uno de esos posibles quebrantamientos la existencia de defectos en el veredicto por, a su vez, defectos en su proposición, hay dos razones que impiden -se repite- entrar a pronunciarse sobre dicha cuestión: en primer lugar, al no haberse alegado tal motivo por la parte al formular su recurso, no podrá admitirse su planteamiento 'ex novo' en el acto de la vista, puesto que ello implicaría una clara indefensión para las otras partes ante la sorpresiva formulación de un nuevo motivo de apelación; en segundo lugar y aunque no se admitiera lo anterior, siempre sería de tener en cuenta que, exigiéndose por el repetido artículo 846 bis c) para la alegación de ese motivo de su apartado a) del quebrantamiento de las normas y garantías procesales que previamente se hubiera efectuado la oportuna reclamación de subsanación, el hoy apelante no lo hizo así en su momento procesal oportuno, como pudo haberlo realizado al amparo de lo establecido en el artículo 53.2 de la repetida Ley del Tribunal del Jurado .

Sentado lo anterior, el acusado y condenado en la Instancia apoya su apelación en tres motivos, fundados, los dos primeros y aunque por distintas razones, en el apartado b) del articulo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , es decir por estimar que la sentencia de instancia ha incurrido en infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, por indebida aplicación del articulo 139.1 del vigente Código Penal y no aplicación del articulo 138 del propio cuerpo legal . En este mismo motivo fundamenta exclusivamente, su apelación supeditada el Ministerio fiscal.

No plantea duda alguna la temática a dilucidar en cuanto a estos motivos de apelación, si bien conviene ya puntualizar que, siendo la base del primero de esos motivos del apelante principal, y sobre cuyo exclusivo tema formuló su apelación supeditada el Ministerio Público, la indebida estimación de la circunstancia de alevosía, genéricamente definida en el artículo 22.1° del citado Código , y estimada como una de las tipificadoras del delito de asesinato por su artículo 139, en base a sostener que la misma era incompatible con el dolo eventual que se apreció en la sentencia como concurrente en los hechos, si se estimara este primer motivo de apelación, no tendría ya que entrarse en el estudio del segundo, en el que la infracción legal se pretende cometida por el hecho de haber estimado concurrente todos los requisitos necesarios para la existencia de la repetida alevosía, ya que, si se llega a la conclusión mantenida en ambos recursos de la incompatibilidad de tal circunstancia con el dolo eventual, no hay porqué pronunciarse respecto a si, a pesar de ello, concurrían o no todos los requisitos exigidos para la existencia de dicha alevosía.

Es en el tercero de los motivos alegados por el apelante principal, expresamente impugnado por el Ministerio Público, donde se plantean fundadas dudas respecto de su procedencia: Literalmente se dijo en el escrito interponiendo la apelación que se formulaba sal amparo del art. 846 bis b), ap, a), de la Ley Orgánica 5/1985, de 22 de Mayo, del Tribunal del Jurado , modificada por la Ley Orgánica 8/1995, de 16 de Noviembre , por infracción legal que se produce al incurrir la sentencia en error de hecho en la apreciación de la prueba, en relación con el art. 849, núm. 2° de la Ley de Enjuiciamiento criminal Aparte del evidente error en que incurrió dicha parte al aludir al artículo 846 bis b) de la Ley del Jurado -como en sus anteriores motivos al citar el artículo 846 bis c)-, cuando tales preceptos lo son, no de esta Ley, sino de la Enjuiciamiento criminal., aunque fueran introducidos en esta última por aquella, y lo que, desde luego, no debe tener transcendencia a estos efectos, no sólo por tratarse de un evidente error, sino, sobre todo, porque el mismo debidamente aclarado y subsanado el día de la vista, lo que sí sería de tener en cuenta es que este tercer motivo se apoyaba en el apartado a) del artículo 846 bis b) de la citada Ley procesal . Ni en este artículo existe el apartado a).- ni ningún otro-, ni en él se establecen cuáles sean los motivos en qué podrá fundarse la apelación, que donde se fijan es en su posterior artículo 846 bis c )..

Ahora bien, en el acto de la vista el apelante principal también aclaró que ello se trataba de un mero error mecanográfico, ya que el que quiso alegar el apartado a) del. artículo 846 bis c). Aún admitiendo también que ello se debiera- a ese mero error mecanográfico, siempre habría de ponderarse que, como antes se dijo, en ese apartado a) del artículo 846 bis c) lo que se establece es un motivo de apelación fundado en el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, quebrantamiento de tales normas y garantías que en modo alguno se alegó -ni en el, escrito interponiendo el recurso ni en el acto de la vista- por el recurrente, sino que, antes bien, lo que el mismo sostuvo que mediaba infracción de ley al incurrir la sentencia en error de hecho en la apreciación de la prueba, que es supuesto que, sin perjuicio de lo que a continuación se dirá, no está, desde luego, amparado por el repetido apartado a)

A la vista de lo anterior, quizás podría llegarse a la conclusión de que si, como antes se razonó, este peculiar recurso de apelación, tan cercano al de casación, sólo puede fundarse en alguno de los cinco motivos enumerados como claro 'numerus clausus' en el repetido articulo 846 bis c), al no haberse alegado ninguno de ellos para fundamentar este tercer motivo habría de desestimarse el mismo.

No obstante es de tener en cuenta lo siguiente: el Tribunal Constitucional, al interpretar el artículo 44.1.c) de su Ley orgánica 2/1979, de 3 de Octubre , que exige para la procedencia del recurso de amparo que se haya invocado formalmente en el proceso el derecho constitucional vulnerado, tiene establecido en una constante y reiterada Jurisprudencia, de la que, a vía de ejemplo, cabe alegar sus sentencias 182/1990, de 15 de .Noviembre; 153/1994, de 25 de Mayo; 259/1994, de 3 de Octubre; 81/1995, de 5 de Junio; 107/1995, de 3 de Julio: 168/1995, de 20 de Noviembre, y 187/1995, de 18 de Diciembre , que 'no es exigible la cita del precepto concreto que se estima vulnerado, ni tampoco la reproducción de su 'nomen iuris' o calificación jurídica de la norma fundamental vulnerada, sino que lo realmente relevante para entender hecha la invocación es haberla planteado en términos tales que pueda identificarse como descripción de la violación de un derecho fundamental y permita, por tanto, al órgano judicial, conocida por manifestada, la relevancia constitucional de la eventual lesión, pronunciarse respecto a su restablecimiento'.

Pués bien, siguiendo ese criterio del Tribunal Constitucional y transponiendo al tema de autos la filosofía que se desprende de tal doctrina jurisprudencial, puede llegarse perfectamente a la conclusión de que lo fundamental para estimar como basada una apelación en alguno de los exclusivos cinco motivos previstos por el repetido artículo 846 bis c) no debe ser la cita del artículo, número y apartado en que aparezca recogido en la Ley el motivo -máxime cuando es tan confusa la calificación dada a los artículos y apartados de los mismos como ocurre en este caso-, sino, antes bien, que se invoque la definición legal que se da a cada uno de los motivos, y lo que, por lo demás, está de acuerdo con lo establecido en el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que ordena a los Tribunales, en acatamiento al derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, a pronunciarse sobre las pretensiones que se les formulen y a no desestimarlas por meros defectos formales sino en los casos extremos.

Con arreglo a todo lo expuesto, habrá de llegarse a la conclusión de que el motivo que realmente podría alegarse por la parte en apoyo de su tesis no puede ser otro que el del apartado e) del propio artículo 846 bis c), ya que, sin perjuicio de todo lo que se razonará al respecto al estudiar dicho motivo, lo que sí parece claro es que, como ya se ha dicho, el mismo lo funda en 'infracción legal que se produce al incurrir la sentencia en error de hecho en la apreciación de la prueba', que es a lo que, sustancialmente y con las puntualizaciones que en su momento se harán, alude el expresado apartado.

En consecuencia de todo lo anterior y, en último extremo, por no hacer una interpretación de la Ley en perjuicio del condenado, habrá de llegarse a la conclusión de que, no obstante las irregularidades é incorrecciones en la formulación del motivo, deberá entrarse en su estudio en esta sentencia.

Tercero.- Ha de pasarse la, por tanto, al estudio del primero de los motivos en que se fundan, tanto la apelación principal del acusado, cuanto la supeditada del Ministerio fiscal. Con apoyo en el repetido articulo 846 bis c), apartado b), de la Ley de Enjuiciamiento criminal , estiman ambos recurrentes que en la sentencia de instancia se ha incurrido en infracción del articulo 139.1, en relación con el 138, del vigente Código Penal -406.1º, en relación con el 407, del ya derogado -, al calificar jurídicamente los hechos como constitutivos del delito de asesinato, y no como del de homicidio, en base a que, estimando concurrente en los hechos, no un dolo directo, sino eventual, la circunstancia de alevosía, cualificativa del asesinato, era incompatible con aquel dolo eventual.

Partiendo de la base de que, dada la especialidad de este recurso puesta de relieve en el primero de los fundamentos de derecho de esta sentencia, a no ser en el caso de que la misma se fundamente en el apartado e) del repetido articulo-846 bis c) y siempre que concurran las concretas circunstancias en él previstas y a que luego se hará referencia, en todos los restantes el Tribunal de alzada no puede entrar en la valoración de la prueba hecha por el Jurado, habiendo de partirse de los hechos que, como probados y en base al veredicto de aquel, se mantengan en la sentencia recurrida, es claro que en el presente caso habrá de tenerse como indiscutible que el delito se cometió por dolo eventual, como se razona correctamente en la sentencia de instancia, al darse como hecho probado en la misma que el acusado, 'al apuñalar con el cuchillo a Don Melisa sabía que era muy probable que con ello podía causarle la muerte, sin que por esta causa desistiera de su acción'. Igualmente habrá, de basarse toda la argumentación en el hecho también declarado probado de que el ataque del acusado al perjudicado fue 'súbito e inesperado'.

En la sentencia de instancia se razona cumplida y adecuadamente la existencia del dolo eventual e igualmente se expuso cuanto el sentenciador estimó oportuno respecto a la concurrencia de la circunstancia de alevosía, como cualificativa del delito de asesinato por el que se condenó. Compartiéndose plenamente todas las razones dadas en la misma para llegar a la conclusión de que el dolo que medio en la realización de los hechos fué el eventual, y no el directo, y sin entrar en este momento en el examen de si deben tenerse o no por concurrentes todas las circunstancias exigibles por el artículo 22 del vigente Código Penal para poder tener por concurrente la alevosía recogida en él como la 1ª de las circunstancias agravantes y que su artículo 139 la tiene también como la 1ª de las cualificativas del delito de asesinato, lo cierto es que el problema a resolver no es éste último, es decir, si puede estimarse o no que, al darse como probado que el ataque fue súbito e inesperado, ello era bastante para tener por concurrente la alevosía, sino, antes bien, el previo y de carácter más general referente a si tal circunstancia es compatible o no con el dolo eventual, que es problema no tratado en la resolución recurrida.

Es este un tema muy controvertido en la doctrina científica, en la que se sostienen criterios distintos al respecto, y que. tampoco ha sido resuelto de un modo unánime por, la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, no obstante, si se ha pronunciado ya en diversas resoluciones, por lo que habrá de hacerse un examen de tales pronunciamientos.

En la sentencia de 13 de Abril de 1.993 , citada por el apelante principal, se mantuvo ya, aunque sin un estudio profundo del problema, la incompatibilidad de la alevosía con el dolo eventual, afirmando que 'obvio resulta que la agravante de alevosía, que para su apreciación requiere, en cuanto a la dinámica de su actividad, el empleo de medios, modos o formas de ejecución (de cualquiera de los delitos contra las personas) que tiendan directa y especialmente a asegurarla, resulta incompatible cuando, como en el supuesto acaece, el resultado no es querido directamente por el agente'. También sin profundizar mucho en el tema; la posterior sentencia de 24 de Mayo de 1.994 , reiteró dicho criterio, al mantener: 'como es bien sabido, la doctrina más generalizada rechaza la compatibilidad del dolo eventual con el asesinato en su modalidad de homicidio alevoso. En último término, el problema entraría en zona de incertidumbre que no puede solucionarse en perjuicio del reo'.

Entre una y otra sentencia se pronunció por el propio Tribunal la de 20 de Diciembre de 1.993 , en la que, entrando ya a estudiar a fondo el problema y citando la de 16 de Marzo de 1.981 que, aunque no estudio el problema ahora cuestionada de la compatibilidad de la alevosía con el dolo eventual, sí trató el muy similar de si esa alevosía apreciable en el autor directo de un asesinato era aplicable igualmente al autor por inducción del mismo hecho, mantuvo claramente la posición contraria, razonándolo del siguiente modo: 'Habrá que agregar que, aunque se haya debatido la posibilidad de estimar el delito de asesinato como comisible por dolo eventual, ello ha sido sólo en cuanto no cabe admitir la eventualidad o condicionabilidad de las circunstancias que conforme al articulo 406 del Código Penal -artículo 139 del ahora vigente - califican el homicidio, para convertirlo en aquel delito más grave. Pero si respecto a la circunstancia cualificativa concurrente se da la plena consciencia, esto es, aparece abarcada por la inteligencia de compresión del autor, y es querida o realizada la acción con tal circunstancia por el sujeto, nada puede oponerse a la existencia del asesinato sólo porque lo comprendido eventualmente por el dolo sea la muerte -vease la sentencia de 16-3-81 -. En el supuesto de autos es evidente que, aunque el dolo de muerte pudo haber sido sólo eventual, lo que sí era directa y plenamente conocida y querida por el acusado era la condición desvalida de la víctima que, por su corta, edad, no podía ofrecer obstáculo alguno a la acción agresiva de aquel, se produjera esta como se, produjera'.

Vistos los anteriores pronunciamientos contradictorios, se llega por fin a la sentencia de 5 de Diciembre de 1.995 , en la que, reconociendo que es 'es éste un tema ciertamente importante que curiosamente no ha sido objeto de una profusa declaración jurisprudencial', así como que, aunque la tesis mayoritaria abunde en la incompatibilidad de está agravante con el dolo eventual, no existe todavía una opinión pacífica y uniforme, citando precisamente como sentencia contraria a esa opinión mayoritaria la antes estudiada de 20 de Diciembre de 1.993, se pronunció claramente a favor de esa tesis mayoritaria favorable a la incompatibilidad, argumentando para ello lo siguiente: 'Parece lógica la primera de las corrientes jurisprudenciales indicadas, porque el agente no quiere directamente el resultado de su acción criminal, solamente se lo representa como probabilidad que, desde luego, acepta, por lo que, en consecuencia, si la alevosía precisa de unos medios modos o formas de ejecución especiales, en tanto tienden directamente a asegurarla, en la doble consideración subjetiva y objetiva de la agravante, mal puede concurrir si el sujeto activo no desea directamente ese resultado. La sentencia de 11 de Julio de 1.994 es altamente expresiva y calificadora. La, alevosía requiere que el conocimiento y la voluntad del autor abarque, no sólo el hecho de la muerte, cuando de asesinato o parricidio se trate, sino también la forma de llevarlo a cabo'.

La misma doctrina, en fín, se desprende de lo establecido en la más reciente sentencia de 15 de Marzo de 1.996 en la que, tras mantener, con cita de la sentencia de 29 de Marzo de 1.975 , que la doctrina mayoritaria suele rechazar el dolo eventual en el asesinato, añadió que el dolo ha de abarcar la totalidad del acontecimiento.

Cuarto.- Reconociendo que no es ni mucho menos pacifica ni uniforme la solución dada a este problema de la compatibilidad o incompatibilidad del dolo eventual con la alevosía y que son dispares las conclusiones a que sé ha llegado sobre el tema, tanto en la doctrina científica como en la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, es lo cierto que esta Sala, vista la mayoritaria opinión sostenida al respecto por la doctrina jurisprudencial acabada de citar, deberá llegar también a la misma solución, máxime teniendo en cuenta que, como se mantuvo en la sentencia antes alegada de 24 de Mayo de 1.994 , al entrar el problema en zona de incertidumbre, no puede solucionarse en perjuicio del reo, pués, de hacerlo así se estaría dando a la Ley una interpretación en perjuicio del reo que iría contra el principio general 'odiossa sunt restringenda'.

Quizás no esté de más poner de relieve, a los efectos de estimar inaplicable al presente caso la doctrina contraria mantenida en la sentencia de 20 de Diciembre de 1.993 , una circunstancia concurrente en el supuesto fáctico que la misma resolvió y que avalaría la tesis a que llegó de la compatibilidad, en ese caso concreto, del dolo eventual y la alevosía, cuál es la de que el hecho en que basaba la apreciación de tal circunstancia cualificativa del asesinato era la indefensión de la víctima por tratarse de un niño de corta edad Es ésta una cuestión que, curiosamente, no ponderada en las sentencias de 13 de Abril de 1.993 y 5 de Diciembre de 1.995 , que mantuvieron la tesis contraria -y en esta sentencia compartida- a pesar de tratarse también en ellas la víctima de un niño.

Sabido es que, doctrinal y jurisprudencialmente - sentencias de 15 de Marzo y 8 de Mayo de 1.996 , por sólo citar de las más recientes- se han venido distinguiendo tres clases o tipos de alevosía: a) la denominada 'proditoria', que incluye la traición y que equivale a acechanza, insidia, emboscada, celada o lazo; b) la 'súbita o inopinada', consistente en el ataque imprevisto, fulgurante y repentino: y c) la consistente en el 'aprovechamiento de una especial situación de desvalimiento', como puede ser el caso de las agresiones a niños, ancianos, enfermos, o personas ebrias en fases de crisis agudas.

Tampoco es unánime la opinión respecto a si esta última circunstancia del desvalimiento debía incluirse entre los hechos tipificadores de la alevosía. Como se señala en la repetida sentencia de 20 de Diciembre de 1.993 , que ahora sé estudia; aquella recogida en nuestro Derecho histórico, al incluirse por la circunstancia 3 del artículo 609 del Código Penal de 1.822 en la definición del asesinato por alevosía el actuar contra persona indefensa. Suprimida la misma en los posteriores Códigos y a pesar de que en Proyecto de 1.992, acogiendo aquel primitivo criterio del Código de 1.822, se definía la alevosía en su articulo 21.1 agregando a la fórmula entonces vigente la cláusula ' o cuando el hecho se ejecutara sobre persona absolutamente indefensa', tal modificación no se recogió en el actualmente vigente de 1.995. No obstante ello, también la corriente notoriamente mayoritaria de la Jurisprudencia ha continuando estimando como tipificadora del asesinato alevoso la situación de indefensión de la víctima, pudiendo citarse al respecto las sentencias de 13 de Noviembre de 1.991, 17 de Marzo de 1.992 y 14 de Enero, 4 de Febrero y 2 de Abril de 1.993 , por sólo alegar las recogidas en la que ahora se comenta, aunque, desde luego, no faltan las que mantienen lo contrario - sentencia, a vía de ejemplo, de 9 de Marzo de 1.989 -.

Por otra parte, también ha de recordarse que, estableciéndose en el articulo 22.1º del vigente Código Penal -con una redacción prácticamente idéntica a la del articulo 10.1° del de 1.973 - que 'hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido', una constante y uniforme doctrina de nuestro Tribunal Supremo -sentencias, por sólo citar de las más recientes, de 8 y 11 de Marzo y 7 y 8, de Mayo de 1.996- tiene interpretado que para la existencia de dicha circunstancia han de concurrir dos elementos, cuáles son el objetivo o dinámico del empleo de esos medios asegurativos de la acción y eliminación del riesgo defensivo de la víctima, -y el subjetivo, tendencial o teleológico de que los mismos se dirijan a asegurar, ese ataqué y preservarse de la defensa de la víctima - sentencia de 24 de Enero de 1.991 -.

Pués bien, concretando todo lo anterior al estudio que ahora se hace, será de tener en cuenta que en la tan citada sentencia de 20 de Diciembre de 1.993 , que estimó compatible la alevosía con el dolo eventual, aquella -se repite- se estimó concurrente por la circunstancia de que el ofendido se trataba de un niño de corta edad, por lo que, tras mantenerse en ella que 'aunque el dolo de muerte pudiera haber sido eventual, lo que sí era directa, y plenamente conocido y querido por el acusado era la condición desvalida de la víctima que, por su corta edad, no podía ofrecer obstáculo alguno a la acción agresiva de aquel, se produjera ésta como se produjera', concluyó que 'dado el carácter esencialmente objetivo y no susceptible de ser ignorado de la condición infantil y desvalida de la persona sobre la' que el acusado realizó su agresión, la alevosía concurre como cualificante de su conducta, ejecutada con dolo eventual de muerte'.

Como se desprende de lo acabado -de exponer, el Tribunal Supremo en la repetida sentencia puso el acento de su argumentación en que, siendo el elemento objetivo de la corta edad del ofendido un hecho que no podía ser desconocido por el acusado ni no querido por el mismo, era bastante con la concurrencia de ese elemento objetivo de la alevosía, que ya llevaba ínsito en sí mismo el subjetivo o tendencial, por lo que es claro que tal pronunciamiento jurisprudencial, como antes se dijo, no podrá estimarse de aplicación al caso de autos, en el que, configurándose la alevosía por el ataque súbito e inesperado que con su arma blanca realizó el acusado, el dolo eventual del resultado mortal acaecido no abarcaba a ese otro elemento subjetivo, tendencial o teleológico de la alevosía de que el ataque súbito e inesperado se realizara para evitar la defensa del ofendido, sin que, por tanto, pueda tenerse por concurrente esa alevosía, pués, como se mantuvo en la también repetida sentencia de 5 de Diciembre de 1.995 , 'mal puede concurrir si el sujeto activo no desea directamente ese resultado'.

Quinto.- Imponiendo todo lo expuesto que, al estimar en este, punto el recurso principal del acusado y el supeditado del Fiscal, deba revocarse la sentencia apelada que, por estimar concurrente la circunstancia de alevosía, calificó los hechos como constitutivos del delito de asesinato tipificado por los artículos 406.1° y 139.1º de los Códigos de 1.973 y del ya vigente, respectivamente, para, en su lugar, considerar los hechos de autos como -constitutivos tan sólo del delito de homicidio dedos artículos 407 ó 138. de los aludidos cuerpos legales , al tener por incompatible la existencia de la alevosía calificadora de aquel delito más grave con el dolo eventual. apreciado en la actuación del acusado, ésta último hará innecesario, como ya antes se dijo, entrar en el estudio del segundo de los motivos alegados en la apelación principal, al ser intranscendente pronunciarse ya en cuanto a si en los hechos de autos concurrían o no todos los requisitos necesarios para la existencia de una circunstancia, qué se tiene por incompatible con el tipo de dolo presentado, por lo que, en consecuencia, habrá de pasarse al tercero de los motivos en que basa su apelación el acusado.

Sexto.- Con la ya citada errónea cita de los preceptos legales en que la apoyaba, se pretende por el apelante existir infracción legal, al incurrir la sentencia recurrida en error de hecho en la apreciación de la prueba, en relación con el articulo 849, número 2º, de la Ley de Enjuiciamiento criminal , y cuyo error lo estima cometido al no haberse declarado probado por el Jurado que el acusado fuera adicto a la cocaína a pesar del informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología.

No pudiendo estudiarse dicho tema como se razonó al, comienzo de la fundamentación jurídica de esta sentencia, sino al amparo de, lo establecido en el apartado e) del articulo 846 bis c) de la propia Ley procesal , conviene concretar que, siendo únicamente dentro de dicho ámbito como podrá entrarse en las apelaciones de las sentencia dictadas por, el Tribunal del Jurado en el problema de la valoración de la prueba realizada por éste, para que pueda hacerse así habrán de concurrir todos los requisitos en dicho apartado establecidos, y que no son otros que los de que, atendida la prueba practicada en el juicio, no sólo se haya vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, sino que, además, carezca de toda base razonable la condena impuesta, lo que hace que, en este punto, el recurso de apelación instaurado por la Ley del Jurado, sea más restrictivo, incluso, que el de casación, respecto del cual el artículo 849.2° de la Ley de Enjuiciamiento criminal no exige tales requisitos, dándose así el contrasentido de que, mientras en este último el error en la apreciación de la prueba puede alegarse tanto por las partes acusadoras como por los acusados, en el de apelación, al exigirse la violación del derecho a la presunción de inocencia, únicamente puede invocarse esa infracción, no ya por el acusado, sino por quien haya sido condenado, lo que, incluso, ha sido objeto de no pocas críticas por parte de la doctrina científica, al no estar muy de acuerdo con el principio de igualdad de las partes en el proceso, ínsito en el derecho a la tutela judicial efectiva. De todas formas, lo que sí está claro es que la parte también alegó erróneamente en su recurso el ya citado artículo 849.2º del Código procesal, penal , cuyo contenido no es trasladable a las apelaciones de las sentencias dictadas en este tipo de procesos.

Séptimo.- Expuesto lo anterior y entrando ya de lleno en el tema de si podrá estimarse aplicable al caso de autos la posibilidad de impugnar la sentencia al amparo de la prevención del repetido apartado e) del artículo 846 bis c) de la tan citada Ley procesal , no podrá por menos de desestimarse el recurso en este punto; y ello, según se apunó por el Fiscal en el acto de. la vista, sin perjuicio de lo qué pudiera acordarse por el Tribunal Supremo en el supuesto de que, casacionalmente, se abocara a la misma lo pronunciado en esta sentencia y, por tanto, también este tema concreto atinente al error en la apreciación de la prueba, que, como también antes se dijo, quizás pueda ser examinado era dicha vía extraordinaria con mayor amplitud que en ésta de la apelación, pués., para que en ésta instancia pudiera estimarse el mismo, habría de concurrir el primer requisito de que mediara vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que, en modo alguno, puede estimarse presentado en este caso.,Se pretende por la parte que el error cometido en la apreciación de la prueba lo al no darse por probado que el acusado era adicto a la cocaína, lo que, de haberse estimado, hubiera posibilitado la apreciación de la circunstancia atenuante 10ª del artículo 9, en relación con el artículo 8.1º del anterior Código Penal -artículo 21.6º, en relación con el 20.1º ó 2°, del ya vigente -.

Pués bien, nuestro Tribunal Supremo tiene claramente establecido en sentencias, entre otras, de 18 de Noviembre de 1.987, 21 de Abril de 1.989, 30 de Junio de 1.992 y 22 de Diciembre de 1.993 que el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamado por el artículo 24 de nuestra Constitución ; viene referido a los presupuestos fácticos de la perpetración de la infracción criminal, de la índole de la participación del acusado, o determinantes de la aplicación de subtipos agravados, o, en general, de determinadas agravantes; apero no se extiende la cobertura de la mentada presunción a la concurrencia de eximentes o atenuantes: Con arreglo a ello, tratándose precisamente en este caso de pretenderse que medio error en la apreciación de la prueba en cuanto a la existencia de un hecho que podría haber dado base para la apreciación de una circunstancia atenuante, respecto de la cual no opera el (principio de la presunción de inocencia, es evidente que nunca podrá prosperar este motivo de apelación, ante la inexistencia del indispensable requisito de la violación del repetido derecho fundamental. Precisamente una de las sentencias acabadas de citar -la de 30 de Junio de 1.992 - mantuvo tal doctrina en un supuesto en el que también la alegada era la misma atenuante 10ª. del artículo 9, en relación con la eximente 1ª del precedente articulo 8, que en estos autos se esgrime.

Aunque lo acabado de razonares más que suficiente para el rechazo de este motivo de apelación, también habría de decaer el mismo por otra razón. El segundo de los requisitos exigidos por el tan citado apartado e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal para poder tener por concurrente un error en la apreciación de la prueba por parte del Jurado es que, atendida la prueba practicada, carezca de toda base razonable la condena impuesta. Como se recoge en el acta del juicio oral, lo que mantuvieron los Peritos del Instituto Nacional del Toxicología no fue sino que del análisis del mechón de cabellos del acusado realizado se desprendía que éste era 'un bajo consumidor de droga, ocasional el consumidor de cocaina, que en la época en que suceden los hechos el acusado era un consumidor bajo de cocaina'. Lo que se le preguntó al Jurado en el hecho 11 del objeto del veredicto fue exactamente si el acusado 'era adicto a la cocaina'. A la vista de lo informado por los Sres. Peritos respecto a que el acusado era un consumidor ocasional y bajo de cocaina, es evidente que la contestación negativa dada por unanimidad por todos los miembros del Jurado a aquel hecho del objeto del veredicto estaba totalmente de acuerdo con la prueba practicada al respecto, sin que, en consecuencia, pudiera estimarse existente, no ya tipo alguno de infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, sino, mucho menos, que careciera de toda base razonable la condena impuesta, al no apreciar la concurrencia de una atenuante que no podía desprenderse de un veredicto del Jurado totalmente acorde con la prueba practicada.

Octavo.- Comportando todo lo anterior que, al admitir el primero de los motivos de la apelación y con revocación en este punto de la sentencia apelada, debe estimarse, como ya -se dijo, que los hechos son constitutivos, del delito de homicidio, mientras que, al rechazarse el tercero de los motivos esgrimidos y con confirmación en este particular de la resolución impugnada, haya de mantenerse que en la comisión del delito de homicidio de que es autor el hoy apelante no concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, sólo resta por estudiar como deberá individualizarse la pena que haya de imponerse a aquel, ya que, al haberse aquietado con la referida sentencia la acusación particular y no haberse extendido a otras cuestiones las apelaciones formuladas, sus restantes pronunciamientos y, en concreto, los atinentes a la responsabilidad civil y al pago de las costas de la Instancia pronunciados, habrán de tenerse por firmes, al haber sido consentidos por todas las partes.

Para resolver el expresado tema lo primero que habrá de hacerse es pronunciarse respecto a cuál de los Códigos contemplados, el anterior de 1.973 aplicable en las fechas de autos, o el hoy vigente de 1.995, han de tenerse como más beneficioso para el reo, a efectos, en su caso, de la aplicación retroactiva de este último, según lo establecido en su articulo 2.2, en relación con sus Disposiciones Transitorias primera y segunda.

Estableciéndose en primer lugar por el párrafo primero de la Disposición transitoria últimamente citada que 'para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho, enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código', parece claro que el aplicable habrá de ser el hoy vigente dado que, sancionado el delito de homicidio por el artículo 407 del anterior Código con la pena de reclusión menor, que, según su artículo 30, permitía imponer desde un mínimo de doce años y un día hasta un máximo de veinte años, en el de 1.995 se prevé para ese mismo delito por su artículo 138 la imposición de la pena de prisión de diez a quince años, que, evidentemente, es inferior y, por tanto, más favorable para el reo. A esta misma conclusión fue a la que llegaron -aunque sin decirlo así expresamente- las partes en la Instancia, ya que ambas acusaciones solicitaron penas de prisión, que sólo procederían por aplicación de la nueva normativa penal, y no de reclusión menor, que hubiera sido lo procedente de estimar más beneficioso el Código derogado; sin que, en fín, el acusado manifestara nada al respecto, limitándose a solicitar la pena mínima, con lo que, implícitamente, estaba admitiendo también la postura al respecto de las acusaciones, puesto que, de no estimarlo así, parece claro que hubiera hecho alguna manifestación en contrario.

No obstante, al formular éste su apelación, estima como más favorable la aplicación de la normativa derogada, con lo que ha de tenerse por cumplido el requisito exigido al respecto por el párrafo segundo de- la repetida Disposición transitoria segunda de la audiencia del reo. Alega para ello que, puesto que en la sentencia apelada se le impuso en su grado mínimo de quince años la pena de prisión con que el nuevo Código sanciona en su artículo 139 el delito de asesinato por el que fue condenado, en esta sentencia de alzada, al calificarse los hechos como un mero homicidio, del artículo 406 del Código de 1.973 habría de imponerse la pena de reclusión menor prevista en dicho artículo también en su grado mínimo de doce años y un día, por lo que, aunque la pena de prisión a imponer al homicidio según el nuevo artículo 139 pudiera serlo en un mínimo inferior de diez años, la diferencia entre una y otra no impediría que, por aplicación de la redención de penas por el trabajo prevista en el articulo 100 del Código derogado , resultara más beneficiosa la aplicación de éste, ya que en el Código vigente ha desaparecido este beneficio penitenciario.

Esta tesis no podrá compartirse por esta Sala por las dos siguientes razones: en primer lugar, el hecho de que en la sentencia de instancia se impusiera la pena en su grado mínimo no impedirá que por esta Sala no pueda individualizarse la pena correspondiente en el grado que se estime procedente, puesto que, así como si se hubiera confirmado la calificación que en aquella sentencia se hizo de los hechos de autos como tipificadores del delito de asesinato y al no haberse formulado en esta alzada petición por ninguna de las partes acusadoras que permitieran un aumento de la pena, así habría de hacerse, so pena de violar el principio de la 'reformatio in peius', cuando lo ocurrido es que, revocando dicha sentencia, se califican los hechos, no como aquel más grave delito de asesinato, sino como el más leve de homicidio, es evidente que habrán de tenerse en cuenta todas las circunstancias concurrentes en este último delito, y no las que se pudieron apreciar, y apreciaron, por el juzgador de instancia en el más grave de asesinato. Por otra parte y en segundo lugar, es de tener en cuenta que, no siendo la redención de penas por el trabajo establecida en el ya citado Código de 1.973 un beneficio necesariamente aplicable en todo caso y a todos los condenados, ya quo para ello se exigía, cuando menos, que el penado no observare mala conducta durante el cumplimiento de la condena, que es circunstancia que sólo podrá valorarse durante la ejecución de la pena, es evidente que en este momento, al no poder ponderar dicha circunstancia, sólo podrá tenerse en cuenta la extensión de las penas previstas en uno y otro Código, de cuyo examen claramente se desprende ser más beneficiosas las disposiciones del nuevo Código, y con arreglo a las cuales nunca podrá imponerse una pena superior a los quince años con que sancionado en la sentencia apelada-, sin que, por tanto y sea cuál sea la extensión con que se estime procedente imponer esa pena de prisión, se viole el ya citado principio de la 'reformatio in peius'. Noveno.- Concretando ya el modo como deberá individualizarse la pena de prisión a imponer al acusado, habrá de tenerse en cuenta que, al no concurrir en los hechos circunstancia alguna modificativa de responsabilidad criminal, habrá de hacerse según lo previsto en la regla 1ª del articulo 66 del repetido Código Penal de 1.995 , es decir, imponiendo la de prisión de diez a quince años en la extensión adecuada 'a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

Pues bien, ponderando debidamente esos dos parámetros legales, ha de estimarse correcta la apreciación que se hizo en la sentencia de instancia; como circunstancias personales del delincuente y favorables al mismo, del transtorno disocial de su personalidad declarado probado por el Jurado y de la ausencia de una inicial intención de matar. Ahora bien, aparte de estas circunstancias personales del delincuente a tener en cuenta, también habrán de ponderarse, como se establece en el artículo que ahora se aplica, la mayor o menor gravedad de los hechos. En la sentencia apelada no se valoró esta circunstancia porque esa mayor gravedad del hecho se ponderó ya al estimarlo, no como constitutivo del delito de homicidio, según lo calificó el Ministerio Fiscal, sino como el más, grave de asesinato, pretendido por la acusación particular. Por el contrario, al estimarse en esta sentencia que lo cometido fue sólo el menos grave de homicidio, parece evidente que hechos como los declarados probados por el Jurado de haber sobrevenido la muerte como consecuencia de un ataque súbito e inesperado -hecho 6 del objeto del veredicto- y el de que el acusado causara males innecesarios a la víctima al darle dos puñaladas en la espalda cuando se encontraba caído en el suelo -hecho 7 del propio objeto del veredicto-, aunque no puedan estimarse, ni se estiman, como constitutivos de las circunstancias agravantes de alevosía y de ensañamiento, lo que hubiera obligado a tener por tipificado el delito de asesinato, si deberán tenerse como claramente demostrativos de la mayor gravedad del hecho enjuiciado y jurídicamente calificado como de mero homicidio.

Ponderando, por tanto, una y otra circunstancia, parece que el modo más procedente de individualizar la pena con arreglo a ellas, será imponiendo la señalada al delito de prisión de diez a quince años con una extensión de trece años, y lo que, por otra parte y como se expresa en, la, sentencia apelada, llevará aneja la imposición de la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de aquella condena, como se establece en el articulo 55 del vigente Código Penal .

Décimo.- Esta es la conclusión a que se llega por esta Sala al estimar como más beneficiosas para el acusado las normas del nuevo Código Penal. No obstante; no puede dejar de ponderarse que por dicho acusado se pretendió en la apelación lo contrario, al estimar que, por aplicación de la antigua y ya derogada normativa legal, podría beneficiarse con la redención de penas por el trabajo, que es circunstancia que, como ya antes se expuso, es de imposible valoración en este momento procesal y en esta sentencia, ya que sólo podría ponderarse al momento de la ejecución de la pena. Sin prejuzgar, por tanto, si en tal fase e ejecutoria, por estimarse más beneficioso al respecto el Código derogado, pudiera aplicarse al reo el citado beneficio, desaparecido en el nuevo Código, es lo cierto que tampoco podrá llegarse a otra solución que la ya razonada en esta sentencia.

No puede perderse de vista que, mientras en laya citada Disposición transitoria segunda del vigente Código Penal se ordena que, a estos efectos, será oído el reo 'en todo caso', en su artículo 2.2 lo que se establece es que 'en caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oigo el reo', de lo que pudiera desprenderse que lo: pretendido con ello no era sino que, planteándose duda al Tribunal, dicha duda debiera resolverse según lo querido por el reo al oírlo.

Pués bien, admitiendo que, con arreglo a esta interpretación y por haber manifestado el acusado en su apelación que estimaba como más beneficioso el Código derogado, debiera ser éste el aplicable, la conclusión a que habría de llegarse respecto de la pena a imponer habría de ser la misma. Como premisa y base de su pretensión el recurrente sostiene que, al haberse sancionado los hechos en la Instancia con el grado mínimo de la pena fijada en el artículo 139 del nuevo Código al delito de asesinato, en esta sentencia, una vez calificados los hechos tan sólo como constitutivos del delito de homicidio, la pena de reclusión menor fijada para dicho delito por el articulo 407 del anterior Código también habría de imponerse en su grado mínimo de doce años y un día.

Como ya se ha razonado, no puede compartirse esta argumentación, sino que, antes bien, esta Sala podía sancionar el delito de homicidio que estima cometido en la extensión de la pena que tuviera por conveniente. A la vista de ello y si se aplicaran las normas del Código de 1.973, sería de tener en cuenta que, no estimándose concurrente en ese delito de homicidio circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, la pena, según lo establecido en la regla 4ª de su articulo 61, habría de imponerse en el grado mínimo o medio -es decir y según lo fijado por su artículo 76, desde un mínimo de doce años y un día hasta un máximo de diecisiete años y cuatro meses-, atendiendo para ello a la mayor o menor gravedad del hecho y a la personalidad del delincuente, o sea, con arreglo al mismo criterio que se sigue en el ya aludido artículo 66.1º del nuevo Código . La ponderación que ya se ha hecho y que también tendría que hacerse si se aplicaran las normas del Código derogado de las circunstancias del hecho y de la personalidad del delincuente llevarían necesariamente a concluir que a lo menos que podría llegarse sería a la imposición de la pena de reclusión mayor en el tope máximo de su grado mínimo, es decir y según el citado articulo 76, catorce años y ocho meses, que es, incluso, superior a la pena de trece años que, como se ha razonado, se impondrá en esta sentencia por la aplicación de la normativa actualmente en vigor.

Undécimo.- No pudiendo entrarse en esta sentencia de alzada en el tema referente al pago de las costas de la Instancia, no ya por estimar la condena que en la sentencia apelada se impuso al respecto al acusado como totalmente ajustada a derecho, sino, sobre todo y como ya se expuso con anterioridad en esta sentencia, porque tal pronunciamiento ha de tenerse por firme y pasado en la autoridad de cosa juzgada, al haberse aquietado con él expresamente la parte condenada a su pago, respecto de las producidas en esta segunda instancia, al estimarse, aunque sólo sea en parte, los recursos interpuestos, no se estima procedente una expresa imposición de las mismas a ninguna de las partes y las que, en consecuencia, deberán declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María del Carmen Enrique Fabián, en nombre y representación del acusado Don Jesús Luis , que representado en esta alzada por la también Procuradora Doña María de los Angeles Barrionuevo Gómez, así como el supeditado formulado por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada, con fecha tres de diciembre de mil novecientos noventa y seis, por el Iltmo. Sr. Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Sevilla, y cuya parte dispositiva consta en el séptimo antecedente de hecho de esta resolución, confirmando dicha sentencia en cuanto esté de acuerdo con la presente y revocándola en cuanto se le oponga, debemos condenar y condenamos al citado Don Jesús Luis , como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de trece años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas en la Instancia, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a Don Armando y a Doña Melisa en la cantidad de once millones de pesetas a cada uno de ellos, siendo de abono para el cumplimiento de aquella pena todo el tiempo que el acusado haya estado privado de libertad en méritos de la presenté causa, decretándose el comiso del machete utilizado para cometer el hecho, que será destruido, al igual que el resto de los efectos intervenidos en el proceso y aprobándose el auto de insolvencia del acusado dictado por el Juez Instructor: y, todo ello, declarando de oficio las costas causadas en esta apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, incluidos los acusadores particulares, para lo que se dirigirá el correspondiente despacho al Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, instruyendo a todas que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y lo Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de esta sentencia, y, una vez firme la misma, devuélvanse los autos originales, en unión de las piezas de convicción remitidas, al repetido Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que la dictó, con testimonio de la presente resolución y en su caso, de la que pudiera dictarse por la citada Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.