Sentencia Penal Nº 1/2003, Audiencia Provincial de Cuenca, Rec 70/2002 de 07 de Enero de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CUENCA

APELACION PENAL N° 70/2002

Procedimiento Abreviado n° 499/2000

Juzgado de la Penal de Cuenca

SENTENCIA N° 1/2003

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

SR. LOPEZ CALDERON BARREDA

MAGISTRADOS:

SR. MUÑOZ HERNÁNDEZ

SR. PUENTE SEGURA

En Cuenca, a siete de enero de dos mil tres.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado n° 499/2000, procedentes del Juzgado de lo Penal de Cuenca, seguidos contra Juan Francisco , como acusado, nacido el día 28 de septiembre de 1979, hijo de Carlos Jesús y Elsa , natural y vecino de Cuenca, con domicilio en C/ DIRECCION000 n° NUM000 , con DNI. n° NUM001 , sin antecedentes penales, declarado insolvente, representado por la Procuradora Dª. Sonia Martorell Rodríguez y defendido por el Letrado D. Antonio Fernando López Garrido, contra la compañía WINTHERTUR SEGUROS GENERALES SA. DE SEGUROS Y REASEGUROS y el CONSORCIO DE COMPENSACION DE SEGUROS, como responsables civiles directos, representada la primera de ellas por la Procuradora Dª María Isabel Herráiz Fernández y asistida por el Letrado D. Javier Medina Romero, y representado el Consorcio de Compensación de Seguros por la Sra. Letrada sustituta del Abogado del Estado; y venidos en conocimiento de este Tribunal en virtud de sendos recursos de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interpuestos en tiempo y forma, por la representación del referido acusado Juan Francisco , por la acusadora particular Blanca , representada por la Procuradora Dª Rosa María Torrecilla López y asistida por el Letrado D. Algimiro Fernández Córdoba, y por la representación de la compañía aseguradora Winthertur, contra la sentencia dictada por dicho Juzgado con fecha de 26 de julio de 2002, y en cuyo procedimiento han sido partes, además de los recurrentes, el MINISTERIO FISCAL, la compañía de seguros LA ESTRELLA SA., representada por la Procuradora Dª Rosa María Torrecilla López y asistida por el Letrado D. Javier Alique Pérez, así como el Consorcio de Compensación de Seguros.

Visto, habiendo sido Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. LOPEZ CALDERON BARREDA, Presidente de esta Audiencia Provincial, quién expresa el criterio mayoritario del Tribunal.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- En los autos indicados al margen, por el Juzgado de lo Penal de Cuenca y con fecha de 26 de julio de 2002, se dictó sentencia, en la que como hechos probados se declara: "Que el acusado, Juan Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 3.00 horas del día 2 de noviembre de 1.998 cogió de un mueble de la casa donde residía él y sus padres, sita en Cuenca C/ DIRECCION001 n° NUM002 , una copia de las llaves del vehículo propiedad de su hermana Cristina , vehículo modelo Seat Marbella matrícula YI-....-E con seguro obligatorio cubierto por Winterthur Seguros Generales, SA.- El acusado, sin tener autorización de la propietaria del vehículo, y careciendo del permiso de conducir, lo condujo por las calles de Cuenca. Sobre las 8.30 horas, a la altura de la calle Hermanos Becerril n° 32 colisionó contra la parte trasera del vehículo matrícula YA-....-Y cuando la conductora, Blanca se encontraba detenida correctamente en el carril más lejano a la calzada de los dos existentes, por hallarse el semáforo en fase de luz roja.- El vehículo matrícula YA-....-Y resultó con daños por importe de 191.243 ptas reclamando su propietaria el importe de los mismos. El turismo YI-....-E sufrió daños por un importe no determinado reclamados por su propietaria.- Blanca como consecuencia de la colisión resultó con unas lesiones consistentes en esguince cervical, traumatismo en columna dorsal, hernia discal (C5-C6 dcha), y cervicobraquiálgia derecha, requiriendo ingreso hospitalario durante 6 días, y tratamiento médico consistente en collarín cervical (2 meses), tratamiento anal gésico- antinflamatorio y miorelajante, tardando en curar 237 días, estando incapacitada para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas: herida discal, movilidad cervical limitada, cervicalgia con braquialgia, dorsalgia y vértigos".

El Fallo o parte dispositiva de la sentencia recurrida era del presente tenor literal: "Que debo condenar y condeno a Juan Francisco , como autor criminalmente responsable de un delito de hurto de uso, previsto y penado en el art. 244.1 del Código Penal, concurriendo en su conducta la circunstancia prevista en el art. 268 del mismo cuerpo legal, y de un delito de lesiones por imprudencia grave previsto y penado en el art. 152 en relación con el art. 147.1 del Código Penal, sin que concurran en su conducta circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de arresto de diez fines de semana y retirada del permiso de conducir o prohibición de obtenerlo por un periodo de dos años, así como a que indemnice a Blanca en la cantidad de 101.276,77 euros, a la Compañía Seguros La Estrella, en la cantidad de 1.582,24 euros, a Cristina , en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el importe de los daños sufridos por su vehículo. De dichas cantidades responderá como responsable civil directo la compañía Winterthur Seguros Generales SA., condenando al acusado al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular".

La referida sentencia fue aclarada por auto de fecha de 7 de septiembre de 2002, cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal: "Que estimando el recurso de aclaración interpuesto por la Procuradora Sra. Herráiz Fernández, en nombre y representación de Winterthur Seguros Generales, SA., debo modificar el fallo de la sentencia dictada en relación a la indemnización por responsabilidad civil referente a Blanca y la Compañía Aseguradora Seguros La Estrella en el sentido siguiente: "así como a que indemnice a Blanca en la cantidad de cincuenta y dos mil novecientos cincuenta y tres euros con noventa y nueve céntimos (52.953,99 euros), a la Compañía Seguros La Estrella en mil quinientos ochenta y dos euros con veinticuatro céntimos (1.582,24 euros)".- Todo ello al tratarse de un error informático, manteniendo el resto de la resolución en su integridad".

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la Procuradora de los Tribunales D° Sonia Martorell Rodríguez, en nombre y representación del condenado Juan Francisco , por la Procuradora Dª Rosa María Torrecilla López, en nombre y representación de la acusadora particular Blanca , y por la Procuradora Dª María Isabel Herráiz Fernández, en nombre y representación de la compañía de seguros Winterthur, se presentaron sendos recursos de apelación, los cuales se tuvieron por interpuestos por providencia de fecha de 9 de octubre de 2002.

TERCERO.- Dado el correspondiente traslado de los escritos de interposición de los recursos a las demás partes personadas, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito impugnando los recursos de apelación interpuestos e interesando la confirmación de la sentencia recurrida por estimarla ajustada a derecho, presentando la representación de la compañía de seguros Winterthur escrito impugnando el recurso de apelación interpuesto por la acusadora particular Blanca , presentando la representación de la citada acusadora particular sendos escritos, impugnando los recursos de apelación interpuestos por Juan Francisco y por la compañía de seguros Winterthur, presentando la representación de la compañía de seguros La Estrella escrito impugnando el recurso de apelación interpuesto por la compañía de seguros Winterthur, y presentando la representación del Consorcio de Compensación de Seguros escrito impugnando el recurso de apelación interpuesto por la compañía de seguros Winterthur.

CUARTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se procedió a la formación del correspondiente Rollo de apelación, asignándole el n° 70/2002, y pasada la causa al Sr. Magistrado Ponente, por el mismo se estimó no ser necesaria la celebración de vista, quedando los autos sobre la mesa para dictar la correspondiente resolución, señalándose como fecha para deliberación, votación y fallo el día 11 de diciembre del presente año.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los razonamientos jurídicos de la sentencia que se revisa en estos trámites, en cuanto no se opongan a los que se exponen en la presente resolución.

PRIMERO.- La representación de la compañía aseguradora Winterthur Seguros Generales SA. de Seguros y Reaseguros se alza contra la sentencia de instancia, alegando en primer lugar, infracción de lo dispuesto en el artículo 244.1 y 2 en relación con los artículos 237, 238-4 y 239.2 y 3, todos ellos del Código Penal, ya que de la prueba practicada había quedado acreditado que el acusado Juan Francisco , el cual no vivía con sus padres, accedió a la vivienda de los mismos, apoderándose sin tener autorización para ello de una copia de las llaves de un vehículo propiedad de su hermana, conduciendo dicho vehículo por las calles de Cuenca, pese a carecer del preceptivo permiso de conducir, hechos que debían ser considerados como constitutivos de un delito de robo de uso de vehículo a motor, por cuanto la sustracción se realizó con fuerza en las cosas, al utilizar una llave obtenida en forma ilícita que, además, no era la utilizada por la propietaria del vehículo, es decir, que se utilizó una llave distinta a la destinada por la propietaria para abrir el vehículo, la cual llegó al poder del acusado de forma ilícita, hurtándola del domicilio de sus padres en el que no residía; alegando asimismo, que si bien la calificación de los hechos como de robo de uso o hurto de uso tendría escasa repercusión sobre la pena a imponer al acusado, por cuanto en ambos casos resultaría de aplicación la exención de responsabilidad establecida en el artículo 268 del Código Penal, lo cierto era que resultaba de trascendencia la correcta calificación jurídica de los hechos de cara a establecer la responsabilidad civil directa, que en uno u otro caso podría venir impuesta al Consorcio de Compensación de Seguros (robo de uso) o a la compañía aseguradora del vehículo siniestrado (hurto de uso), por lo que al encontrarnos evidentemente ante un supuesto de robo de uso, por imperativo legal, debería ser el Consorcio de Compensación de Seguros el obligado como responsable civil directo a hacerse cargo de las indemnizaciones y no la compañía de seguros Winterthur como erróneamente consideraba la Juzgadora de instancia, y ello de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 5.3 del Decreto 632/68, de 21 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley 122/1962, de 4 de diciembre, sobre Uso y Circulación de Vehículos a Motor, según modificación efectuada por Ley 30/95, de 8 de noviembre, que determina que quedan excluidos de la cobertura de los daños personales y materiales por el seguro de suscripción obligatoria quienes sufrieran daños con motivo de la circulación del vehículo causante, si hubiera sido robado, fijando la propia ley lo que debe entenderse por robo, la conducta tipificada como tal en el Código Penal, y sin que resultara de recibo la teoría mantenida por el Consorcio de Compensación de Seguros en su escrito de defensa, argumentando que dicho organismo cubría única y exclusivamente los supuestos de robo, y no los de robo de uso, basándose para ello en una interpretación exclusivamente literal y partidista del artículo 8.1.c) de la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/1995, ya que de acuerdo con reiterado criterio jurisprudencial el criterio interpretativo del robo ha de efectuarse de manera amplia, comprendiendo a los robos en sentido estricto y a los robos de uso; alegando asimismo, de forma subsidiaria y ad cautelam, que incluso en los supuestos de hurto de uso también debería declararse la responsabilidad civil directa del Consorcio de Compensación de Seguros, como fondo de garantía que es, ya que lo relevante debe ser el que los vehículos hayan sido sustraídos de la disponibilidad de sus titulares, venciendo los obstáculos puestos por los mismos para evitar su ilegítimo apoderamiento, pues tanto en los supuestos de robo como en los de hurto desaparece la relación entre el dueño del vehículo y quien lo usa tras su sustracción, por lo que debe prevalecer la mayor protección posible, extendiéndose el ámbito de cobertura del Consorcio de Compensación de Seguros; alegando finalmente y también de forma subsidiaria y ad cautelam, para el hipotético caso de que los hechos no fueran considerados como robo de uso y se declarase la responsabilidad civil directa de la compañía aseguradora Winterthur, que la Juzgadora "a quo" había omitido valorar la prueba pericial médica aportada por la compañía aseguradora y ratificada en el acto del juicio, y según dicha pericial había quedado acreditado que a la lesionada Blanca le había quedado una única secuela, una hernia discal con sintomatología, valorada en quince puntos, informe que acreditaba que el resto de las secuelas reflejadas por el médico forense no eran otra cosa que los síntomas dimanantes de dicha hernia discal, lo que quedaba acreditado no solo por el informe pericial de parte sino de los propios informes emitidos por los médicos del Hospital Virgen de la Luz en los que se ponía de manifiesto que todas las exploraciones realizadas a la paciente habían sido normales, sin que se objetivase ningún otro tipo de lesión que la ya descrita hernia discal, siendo por consiguiente evidente que solo concurría una secuela en la lesionada, debiendo ser valorada en el grado máximo del arco establecido en el Anexo de la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/95, es decir, quince puntos, y sin que en ningún caso, y de conformidad con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sentencia 181/00, de 29 de junio, procediera la aplicación del factor de corrección reconocido por al Juzgadora de instancia respecto de las indemnizaciones por lesiones y secuelas; y suplicando se dictara sentencia, por la que con estimación del recurso de apelación interpuesto, se revocara la de instancia, en el sentido de absolver a la compañía aseguradora de los pedimentos realizados en su contra, condenando al pago de las costas procesales a cuantos se opusieran o impugnasen el presente recurso.

-Asimismo, la representación del condenado Juan Francisco se alza contra la sentencia de instancia, alegando en primer lugar, error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora "a quo", con relación a las secuelas que habían quedado a Blanca como consecuencia del accidente, ya que a pesar de lo que se hacía constar en el informe del Sr. Médico Forense, a la vista del informe emitido por la doctora Dª Guadalupe obrante en las actuaciones y habida cuenta de las manifestaciones realizadas por la misma en el acto del plenario, las secuelas que se consideraban probadas pertenecían a la sintomatología típica de la hernia discal, incurriéndose en incongruencia al valorar la hernia discal con sintomatología y recoger de forma independiente, después, las manifestaciones clínicas derivadas de la misma y que convenientemente habían sido aplicadas una por una en los apartados anteriores, entendido por lo expuesto que la única secuela que le había quedado a la lesionada era una hernia discal, valorada por la doctora Guadalupe en 15 puntos, lo que no pudo ser desvirtuado por parte de las acusaciones, dado que el Sr. Médico Forense no compareció en el plenario a pesar de haberse solicitado la práctica de la prueba pericial por la defensa; alegando asimismo, infracción de lo dispuesto en el art. 109 del Código Penal con relación al Anexo sobre el sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación de la Ley Sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, según redacción dada por la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/95, concretamente respecto de las tablas IV y V B) de dicho Anexo, y ello a la vista de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de junio de 2.000, que ha declarado inconstitucional en los casos de responsabilidad civil subjetiva o por culpa relevante judicialmente declarada, los factores de corrección por perjuicios económicos de las indemnizaciones por incapacidad personal del apartado B) de la tabla V del Anexo que contiene el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, argumentando que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el articulo 24.1 de la Constitución, al tratarse de un sistema de valoración tasada, de carácter exclusivo, excluyente y cerrado, y si bien la referida sentencia tan solo se refiere a los factores de corrección por perjuicios económicos de las indemnizaciones básicas por incapacidad temporal (Tabla V-B) y no a las indemnizaciones básicas por muerte (Tabla II) o por lesiones permanentes o secuelas (Tabla IV), los argumentos dados por el Tribunal Constitucional son también predicables a los factores de corrección de las Tablas II y IV; entendiendo por lo expuesto, que no procedía la aplicación automática del factor de corrección del 10% respecto de las indemnizaciones básicas establecidas, sino que antes al contrario, al no haberse practicado prueba alguna con relación a la situación económica de la víctima con anterioridad al accidente, debía aplicarse el 0% de factor de corrección y, por tanto, no concederse cantidad alguna por dicho concepto; y suplicando se dictara sentencia, por la que revocara la de instancia, se condenase a Juan Francisco a indemnizar a Blanca en la cantidad de 22.682'42 euros en concepto de responsabilidad civil, confirmándose en los demás extremos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal.

-Finalmente, la representación de la acusadora particular Blanca recurre la sentencia de instancia, únicamente en lo referente a los intereses de demora a que hace referencia el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguros, por lo que al haber transcurrido más de dos años desde la fecha de producción del accidente sin haber sido reparado el daño, procedía imponer a la entidad aseguradora el interés moratorio anual previsto en el referido art. 20 de la Ley de Contrato de Seguros.

SEGUNDO.- Entrando a conocer en primer lugar sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Compañía Aseguradora Winterthur, al haber quedado acreditado, como se hace constar en el resultando de hechos probados de la sentencia recurrida, que el acusado Juan Francisco , sobre las 3'00 horas del día 2 de noviembre de 1.998 y careciendo de autorización para ello, se apoderó de un juego de llaves del turismo Seat Marbella, matricula YI-....-E , propiedad de su hermana Cristina , las cuáles se encontraban guardadas en el interior de un mueble de la vivienda de los padres de ambos, procediendo a abrir con dichas llaves el citado vehículo, que su propietaria había dejado estacionado en una calle de Cuenca capital, y a circular con el mismo a pesar de que carecía del preceptivo permiso de conducir, hasta que colisionó por alcance contra la parte trasera del turismo Peugeot 106, matrícula YA-....-Y , conducido por Blanca , que se encontraba correctamente detenida a la altura de un semáforo en rojo; esta Sala entiende, en contra del criterio mantenido por la Juzgadora "a quo", que para determinar que debe entenderse por empleo de fuerza en las cosas al efecto de calificar las conductas de los delitos contra el patrimonio, se debe llevar a cabo una interpretación armónica y sistemática del Código Penal y entender que, para la existencia del delito de robo no es suficiente efectuar el hecho empleando fuerza en las cosas, sino que es preciso que tal fuerza revista una de las modalidades descritas por el legislador, lo que se denomina "fuerza típica". A este respecto, el artículo 238 del CP. determina que son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho concurriendo alguna de las siguientes circunstancias: 1° escalamiento; 2° rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana; 3° fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo; 4° uso de llaves falsas; y 5°, inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda. A los efectos del supuesto que nos ocupa y según lo dispuesto en el art. 239-2 del CP., se consideran llaves falsas las legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infracción penal, siendo reiterado el criterio jurisprudencial que entiende que cuando el precepto habla de llaves "obtenidas por un medio que constituya infracción penal" han de entenderse los casos de robo, hurto, retención indebida, acción engañosa o, en definitiva, por un medio que constituya infracción penal, entre los que se incluye la apropiación indebida, comprendiendo tanto a los delitos como a las faltas (STS. de 7 de febrero de 2000).

A la vista de la doctrina anteriormente expuesta y haciendo una interpretación armónica de los arts. 237, 238, 239 y 244 del CP., hay que concluir que la conducta enjuiciada en la presente causa, en relación con la sustracción -sin ánimo de apropiación- del vehículo a que se hace referencia en el factum de la sentencia, debe ser calificada de conformidad con lo dispuesto en el art. 244-2 del CP.-robo de uso-, ya que el acusado sustrajo el vehículo, sin ánimo de apropiación, abriendo con llaves falsas una de sus puertas, y sin que en modo alguno pueda entenderse que hubiera un consentimiento presunto de la víctima para la utilización del vehículo, puesto que el acusado carecía del preceptivo permiso para conducir vehículos de motor; y ello de acuerdo con el criterio mantenido para un supuesto similar por la STS. de 29 de mayo de 2000 que, en contra del criterio mantenido por la Sala de instancia -que estimaba que la fuerza de las cosas debía emplearse no tanto en el apoderamiento en sí de las cosas muebles objeto de sustracción, sino para llegar al lugar en dónde éstas se hallaren, por lo que la fuerza calificadora del subtipo penal debía ser la "vis ad rem" y no la "vis in re"-, ha entendido que la fuerza desplegada había sido precisa para poder acceder al interior del habitáculo en que, en definitiva, consiste todo vehículo, para poder utilizarlo, entendiendo por consiguiente que la conducta de los acusados debía ser calificada a tenor de lo dispuesto en el art. 244.2 del CP.

En virtud de todo lo expuesto y estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Compañía Winterthur, procede revocar la sentencia de instancia, en el sentido de considerar la conducta del acusado Juan Francisco como constitutiva de un delito de robo de uso, prevista y penada en el referido art. 244-2 del CP., y ello al margen de estimar la excusa absolutoria establecida en el art. 268 del CP., por lo que procede absolver a la referida compañía aseguradora de las pretensiones deducidas en su contra, y ello de acuerdo con lo dispuesto en el art. 5.3 del Decreto 632/1968, de 21 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley 122/1962, de 24 de diciembre sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, según modificación de Ley 30/95 de 8 de noviembre, que determina que quedan excluídos de la cobertura de los daños personales y materiales por el seguro de suscripción obligatoria quiénes sufrieran daños con motivo de la circulación del vehículo causante si hubiere sido robado, entendiéndose por robo la conducta tipificada como tal en el Código Penal, y procediendo en su consecuencia declarar la responsabilidad civil directa del Consorcio de Compensación de Seguros, para indemnizar por las lesiones y secuelas sufridas que han quedado a Blanca y por los daños causados en el vehículo conducido por la misma, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 3 del referido artículo 5, en relación con el artículo 8.1 c) del referido Decreto, que determina que corresponde al Consorcio de Compensación de Seguros, dentro del ámbito territorial y hasta el límite cuantitativo del aseguramiento obligatorio, indemnizar los daños a las personas y en los bienes producidos por un vehículo con establecimiento habitual en España que, estando asegurado, haya sido robado; y siendo de poner de manifiesto al respecto, que el Consorcio de Compensación de Seguros debe responder en los casos de robo de uso, conforme ha establecido la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1.997 y de acuerdo con el criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales, y ello por entender que, cuando el legislador, en el número 3 del artículo 5 de la Ley Sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, excluye del ámbito de cobertura del seguro obligatorio y anuda la responsabilidad al Consorcio a los daños causados con vehículo que hubiera sido robado, entendiéndose por robo la conducta tipificada como tal en el Código Penal, no distingue entre las dos modalidades del delito de robo (el de ánimo de apropiación y el de ánimo de uso) para referirse a una sola de éllas proscribiendo la otra, debiéndose estar en su consecuencia al viejo principio que prohíbe al intérprete hacer distinciones allí dónde el legislador no las ha hecho.

TERCERO.- Con relación al primer extremo del recurso de apelación interpuesto por el condenado Juan Francisco , en lo referente a las indemnizaciones concedidas a Blanca por las secuelas que le han quedado a la misma, hay que poner de manifiesto que, con relación a la prueba pericial, el reiterado el criterio jurisprudencial que entiende que la apreciación y valoración de dicha prueba es función privativa del Tribunal "a quo", por lo que en el supuesto de dictámenes contradictorios se permite al Juez una valoración según su íntima convicción, lo que en ningún caso facilita el éxito de la denuncia casacional.

A la vista de lo anterior, al obrar en las actuaciones informe de sanidad, emitido por la Sra. Médico Forense del Juzgado de Instrucción n° 3 de Cuenca, er el que se hace constar que la referida Blanca sufrió como consecuencia del accidente, esguince cervical, traumatismo en columna dorsal, hernia discal (C5-C6 Dª) y cervicobraquialgia derecha, precisando colocación de collarín cervical (dos meses) y tratamiento analgésico-antiinflamatorio, precisando ingreso hospitalario durante 6 días y tardando en curar otros 237 días, durante los cuáles estuvo impedida para dedicarse a sus ocupaciones habituales, quedando como secuelas hernia discal C5-C6, movilidad cervical limitada, cervicalgia con braquialgia, dorsalgia y vértigos; esta Sala entiende, de acuerdo con la doctrina anteriormente expuesta, que la juzgadora "a quo" ha actuado en consecuencia y conforme a su convicción y libertad de valoración de la prueba, al dar prevalencia al informe emitido por la Sra. Médico Forense, sobre el informe obrante en las actuaciones y emitido a instancia de la Compañía Aseguradora por la doctora Dª Guadalupe , en el que únicamente se apreciaba como secuela una hernia discal con sintomatología valorada en 15 puntos, y siendo de poner de manifiesto al respecto, que fue la propia parte recurrente quién propuso como prueba la pericial del Sr. Médico Forense, habiendo renunciado a la práctica de dicha pericia en el acto del Juicio oral, y que la doctora Dª Guadalupe puso de manifiesto en el acto del Juicio que la dorsalgia podía ser independiente a la hernia y que, en principio, una hernia discal cervical puede dar lugar a dolor cervical; a la vista de lo cual y al entenderse por otra parte correctas y con arreglo a baremo las indemnizaciones concedidas a la lesionada por las secuelas que le han quedado a la misma, que la juzgadora " a quo" ha valorado en 32 puntos, procede desestimarse el recurso de apelación interpuesto y confirmar la cantidad concedida en la sentencia de instancia por los días de hospitalización, impedimento y secuelas.

De otra parte y con relación al segundo extremo del recurso de apelación interpuesto por la representación del referido condenado Juan Francisco , en el capítulo referente a los perjuicios económicos sufridos, hay que poner de manifiesto que según criterio de las Audiencias Provinciales, los factores de corrección previstos en la Tabla V del Anexo de la Ley de Uso y Circulación de Vehículos a Motor (indemnizaciones por incapacidad temporal), no son de aplicación obligatoria o automática, a diferencia de los previstos en las Tablas II y IV con relación a las Tablas I (indemnizaciones básicas por muerte) y III (indemnizaciones básicas por lesiones permanentes), respectivamente, como se desprende de la nota (1) incluida a pie de cada una de dichas tablas II y IV, de la cual carece la tabla V, lo que quiere decir que los factores de corrección para las indemnizaciones por incapacidad temporal tienen naturaleza discrecional y que se impone el libre y prudente arbitrio judicial sobre esta materia, y ello de acuerdo con el criterio mantenido por la Sentencia del Tribunal Constitucional 181/2000 de 29 de junio, debiendo entenderse por lo expuesto correctamente aplicado el factor de corrección del 10% concedido por la sentencia de instancia al fijar las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes y días de impedimento, ya que ha quedado acreditado que la lesionada Blanca , nacida en el año 1962 y por tanto en edad laboral, se encontraba dada de alta en la Seguridad Social, trabajando por las fechas del accidente en el Hostal Residencia Pepe II, por lo que procede desestimar igualmente en este extremo el recurso de apelación interpuesto por la representación del referido condenado Juan Francisco .

QUINTO.- Finalmente hay que hacer constar, que al declararse la responsabilidad civil directa del Consorcio de Compensación de Seguros, no son de aplicación los intereses de demora a que hace referencia el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro, por lo que procede desestimar igualmente el recurso de apelación interpuesto por la acusadora particular Blanca , si bien hay que poner de manifiesto, que al haberse declarado en la sentencia recurrida la responsabilidad civil directa de la Compañía de Seguros Winterthur, por lo que en dicho caso hubiera podido haber lugar al devengo de intereses por mora a que hace referencia el citado art. 20, existen méritos suficientes para no hacer imposición de las costas causadas por el recurso interpuesto por la representación de la referida acusadora particular.

SEXTO.- Como consecuencia de la estimación del recurso de apelación interpuesto por la Compañía de Seguros Winterthur, no procede hacer imposición de las costas del recurso interpuesto por la misma, y como consecuencia de la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación del condenado Juan Francisco , procede imponer al mismo las costas causadas por su recurso, y sin que por otra parte proceda hacer imposición de las costas del recurso interpuesto por la representación de la acusadora particular Blanca .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

FALLAMOS

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Isabel Herráiz Fernández, en nombre y representación de la Compañía WINTERTHUR SEGUROS GENERALES SA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, y desestimando los recursos de apelación interpuestos, por la Procuradora Dª Sonia Martorell Rodríguez, en nombre y representación del condenado Juan Francisco , y por la Procuradora Dª Rosa Mª Torrecilla López, en nombre y representación de la acusadora particular Blanca , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Cuenca, con fecha de 26 de julio de 2002, aclarada por auto de fecha de 7 de septiembre de 2.002, en autos de Procedimiento Abreviado n° 499/2000, de los que dimana y a ellos se contrae el Rollo de apelación n° 70/2002, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia en el sentido de condenar al acusado Juan Francisco , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones por imprudencia grave, previsto y penado en art. 152, en relación con el artículo 147.1 del Código Penal, sin concurrir en su conducta circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de arresto de diez fines de semana y a la privación del permiso de conducir vehículos de motor o de la facultad de obtenerlo por un periodo de dos años, absolviendo a dicho acusado del delito de robo de uso igualmente cometido por el mismo, previsto y penado en el art. 244.1 y 2 del Código Penal, al concurrir la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal, y debiendo indemnizar el referido acusado Juan Francisco , a Blanca en la cantidad de 52.953'99 euros, a la Compañía de Seguros La Estrella en la cantidad de 1.582'24 euros, y a Cristina , en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el importe de los daños sufridos por su vehículo, y declarándose expresamente, para el pago de las indemnizaciones concedidas a Blanca y a la Compañía de Seguros La Estrella, la responsabilidad civil directa del Consorcio de Compensación de Seguros, hasta el límite del Seguro obligatorio y con aplicación de la franquicia legalmente establecida; debiendo pagar el acusado las costas procesales de la instancia, incluídas las de la acusación particular, así como las costas correspondientes al recurso interpuesto por el mismo, y sin hacerse imposición de las costas causadas por los recursos interpuestos por la Compañía de Seguros Winterthur y por la acusadora particular Blanca .

Contra esta sentencia, que es firme, no cabe interponer recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para ejecución de la misma, e interésese acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR

Que formula el Magistrado Iltmo. Sr. Don PUENTE SEGURA.

En el lugar y fecha del encabezamiento de la sentencia.

ANTECEDENTES DE HECHO

Unico.- Se aceptan y hacen propios los que se contienen en la resolución ,en la que se incluye este voto particular.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- La sentencia dictada por esta Audiencia Provincial, conforme al parecer mayoritario de los miembros de la Sala, acuerda desestimar los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones procesales del condenado Juan Francisco y de la acusadora particular Blanca , estimando, sin embargo, el formulado por la representación procesal de la entidad mercantil Winterthur, Seguros Generales, SA. de seguros y reaseguros y, en su consecuencia, resuelve absolver al acusado, en aplicación de la excusa absolutoria contenida en el artículo 268 del Código Penal, de un delito de robo de uso, previsto y penado en el artículo 244.1 y 2 del mismo texto legal y no de un delito de hurto de uso, previsto en el artículo 244.1. En este sentido, y ya desde ahora, conviene precisar que aunque en la sentencia de instancia, concretamente en su parte dispositiva, se señala que se condena a Juan Francisco como autor criminalmente responsable de un delito de hurto de uso, concurriendo en su conducta la circunstancia prevista en el artículo 268 del mismo cuerpo legal, es obvio que se trata de un simple error material por cuanto, precisamente por aplicación de la referida excusa absolutoria, lo que procede es absolverle del meritado delito como, de hecho, se hace en la sentencia de instancia al no imponerle pena alguna por la comisión de ese ilícito penal. Desde el punto de vista práctico, la consecuencia única que resulta de la estimación del recurso es que la responsabilidad civil derivada del delito de lesiones imprudentes, por el que sí se condena al acusado, es impuesta por esta Iltma. Audiencia Provincial al Consorcio de Compensación de Seguros (al tratarse de un vehículo robado) y no a la entidad aseguradora (como correspondería de entenderse, como lo hiciera la juzgadora de instancia, que nos hallamos ante un simple hurto de uso).

Segundo.- La discrepancia que mantengo con el parecer mayoritario de la Sala radica, precisamente, en que, a mi juicio, la calificación jurídica realizada por la juzgadora de instancia respecto a la sustracción animus utendi del vehículo por parte del acusado, hurto de uso, resulta correcta y, en este sentido, entiendo que no debió ser estimado el recurso mantenido por la mercantil Winterthur. Dos precisiones quiero hacer, sin embargo, al respecto: la primera es que, aunque coincido con la calificación jurídica realizada por la juzgadora a quo lo hago, desde luego, por argumentos distintos de los expresados en la sentencia que es objeto de esta alzada; la segunda es que, evidentemente, conozco el contenido de la sentencia dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 29 de mayo de 2.000, -invocada en esta sentencia nuestra en el fundamento jurídico segundo-, y he de reconocer, por descontado, que en aquélla se expresa un parecer en todo coincidente con el mantenido aquí por mis compañeros de Sala. No es, sin embargo, mi punto de vista. Nos hallamos ante una sola sentencia del Tribunal Supremo (no me consta la existencia de ninguna otra que de manera frontal aborde el problema debatido, aunque sí pronunciamientos colaterales u obiter dicta), que por lo mismo no se basta para conformar jurisprudencia. En cualquier caso, no voy a entretenerme aquí en consideraciones relativas al carácter no vinculante de la doctrina jurisprudencial para los jueces y tribunales, sujetos únicamente por imperativo constitucional a los dictados de la ley, careciendo la jurisprudencia del carácter de fuente del derecho por más que sea mucha y muy estimable la enseñanza que puede obtenerse de la doctrina del Alto Tribunal. Entiendo, además, que la referida doctrina, pese a la forma contundente en que se expresa la sentencia de fecha 29 de mayo de 2000, no resulta unívoca o definitiva sobre el particular controvertido, extremo sobre el que habré de volver más adelante.

Ciertamente, la práctica totalidad de los autores que se han ocupado de la regulación, (nueva regulación), del delito de robo con fuerza en las cosas en el vigente Código Penal destacan la, no menor, modificación experimentada por esta figura delictiva. Así, aún cuando los partidarios de su desaparición como tal figura delictiva autónoma (que los hubo, tanto en sede parlamentaria como doctrinal) no vieron coronadas sus propuestas por el éxito, sí se ha destacado por todos que el ámbito de aplicación de esta figura delictiva ha experimentado una notable reducción. Así, mientras en el viejo artículo 500 del Código Penal de 1.973 se definía como reos del delito de robo a los que, con ánimo de lucrarse, se apoderasen de las cosas muebles ajenas con violencia o intimidación en las personas o empleando fuerza en las cosas, el vigente artículo 237 señala que son reos del delito de robo los que, con igual ánimo de lucro, se apoderasen de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o violencia e intimidación en las personas. Queda de este modo claro, a mi parecer, que no es ya que, como siempre, no cualquier clase de fuerza física sobre los objetos se baste para integrar el concepto legal de fuerza en las cosas sino que, además, aún cuando así sea conforme a la definiciones auténticas que se contienen en los artículos 238 y 239 del Código Penal, únicamente serán constitutivos de delito de robo con fuerza en las cosas aquellos comportamientos en los cuales la referida fuerza típica haya sido empleada para acceder al lugar donde las cosas muebles se encuentran y no en cualquier otro ámbito. Dicho en otros términos: el delito de robo con fuerza en las cosas únicamente quedará perfeccionado cuando el autor del mismo haya utilizado cualquiera de las modalidades típicas que se contienen en el artículo 238 del Código Penal, haciéndolo, precisamente, para acceder al lugar donde as cosas muebles objeto de la sustracción se encuentren. Por esto, anticipaba que mi coincidencia con el criterio de la juzgadora de instancia lo es con su corolario o consecuencia (la calificación jurídica como hurto de uso) aunque no con los razonamientos que conducen a ella (y que, debo reconocer, no he terminado de comprender completamente). Así, en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida se expresa que, "partiendo de los hechos declarados probados", las llaves del vehículo fueron tomadas de la casa donde el acusado residía, "por lo que se está ante un hecho tipificado en el artículo 234 del Código Penal, esto es, ante un delito de hurto y no ante uno de robo". Parece, por tanto, que la juzgadora a quo entiende que las llaves fueron hurtadas (naturalmente si hubieran sido tomadas con el consentimiento expreso o tácito de su dueña no estaríamos ante ninguna figura delictiva) y si ello es así, es claro, que queda del todo perfecto el concepto de "llaves falsas" contemplado por el artículo 239.2° del Código Penal en relación con el artículo 238.4° del mismo texto legal, siendo así que nos hallamos, en términos abstractos, ante un supuesto de fuerza típica. La razón por la que entiendo que ello no basta para configurar la existencia de un delito de robo con fuerza en las cosas radica en que, sin embargo, esa fuerza no resultó utilizada para acceder al lugar donde la cosa muebles se encontraban y, por tanto, no se colman las exigencias ontológicas establecidas en el artículo 237. De esta manera lo ha entendido también por ejemplo, la Audiencia Provincial de Sevilla en sus sentencias de fechas 20/05/99, 29/11/99, 27/12/99 y 20/01/2.000, entre muchas otras, explicando que la fuerza en las cosas debe emplearse no tanto en el apoderamiento en sí de las cosas muebles objeto de la sustracción, sino para llegar al lugar donde éstas se hallen, lo que es tanto como decir para llegar a espacios o lugares cerrados, siendo así la vis ad rem y no la vis in re (o sobre la misma cosa que se quiere sustraer) la fuerza típica del robo, siendo, evidentemente, descartable que pueda darse en esto un trato diferente al robo de uso frente al robo común, entendiendo que bastara para la apreciación del primero y no del segundo emplear la fuerza material para abrir el vehículo, lo que determinaría (y esto parece claramente inaceptable) considerar intrínsecamente más grave la acción cuando el apoderamiento es solo provisional, animus utendi, que cuando se actúa con la intención de incorporar el vehículo definitivamente al propio patrimonio (animus rei sibi habendi). Como ya he señalado este parece ser también el punto de vista de la práctica totalidad de la doctrina científica de nuestro país e incluso ha sido mantenido también de forma expresa (de ahí que en su lugar anticipara que me parece más aparente que real la existencia de una doctrina jurisprudencial consolidada al respecto) por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de junio de 1.998. Esta resolución, que ciertamente no se refiere a un supuesto de robo o hurto de uso ni a la utilización de llaves falsas sino la calificación como robo o hurto de un comportamiento consistente en la inutilización de sistemas de alarma o guarda (artículo 238.5°), expresa una doctrina con la que este magistrado coincide plenamente y que, no siéndome posible mejorar la claridad de su argumentación, me limitaré a transcribir en sus aspectos Fundamentales: "El Código Penal de 1.995 acoge entre las modalidades de fuerza que permiten calificar de robo el apoderamiento de cosas muebles la inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda, artículo 238 5° (la utilización de llaves falsas en el artículo 238.4°). En principio, la fractura, desprendimiento o cualquier otro medio de evitar el normal funcionamiento de los dispositivos de seguridad... integran el supuesto prevenido en el citado párrafo quinto del artículo 238, por lo que, en abstracto, constituyen una modalidad de fuerza típica.

Ahora bien ello no basta para la subsunción del hecho como delito de robo. El artículo 237 establece un requisito adicional al exigir que las modalidades típicas de fuerza se empleen específicamente "para acceder al lugar" donde las cosas se encuentren. El legislador ya no define el robo, diferenciándolo del hurto, mediante la exclusiva referencia al empleo de fuerza en las cosas sino que concreta el signifcado instrumental de la utilización de la fuerza, exigible para que ésta tenga virtualidad jurídica a fin de convertir el apoderamiento en robo: posibilitar el acceso al lugar donde se encuentran, debidamente protegidas, las cosas muebles ajenas. En consecuencia, solo aquellas modalidades típicas de fuerza encuadrables en lo prevenido el artículo 238 del Código Penal de 1.995, que sean utilizadas instrumentalmente en el sentido determinado por el artículo 237, tienen relevancia jurídico penal suficiente para transmutar la mera sustracción (hurto) en el delito más grave de robo.

En definitiva, el adecuado juicio de tipicidad debe efectuarse poniendo en relación ambos preceptos, artículos 237 y 238 del Código Penal de 1.995, quedando excluidos de la sanción como robo aquellos supuestos en que la inutilización de los sistemas de alarma (a mi juicio el argumento ha de resultar idéntico para el resto de los supuestos típicos de fuerza comprendidos en el artículo 238 y, por tanto, también al empleo de llaves falsas) o guarda no se haya utilizado para acceder al lugar donde las cosas se encuentran "

En consecuencia, estimo, y es esta la razón fundamental que anima el dictado del presente vota particular, que la utilización de fuerza típica (en el sentido previsto en el artículo 238) sobre un vehículo de motor para conseguir la sustracción del mismo, en cuanto tal, no integra las exigencias del artículo 237 del Código Penal y no permite calificar el suceso como robo (o robo de uso) sino solamente como hurto (o hurto de so), en la medida en que la fuerza empleada no se despliega para acceder al lugar en el que la cosa mueble objeto del delito (que lo es el vehículo mismo y no el espacio virtual que representa su habitáculo ni cualquiera de sus piezas o mecanismos por separado) se encuentra, de la misma manera que no es robo sino hurto el rompimiento de la cadena de seguridad de una motocicleta o el arrancamiento de un objeto mueble fijado a una pared o al suelo. Cierto que, desde un punto de vista de política criminal o lege ferenda, las consecuencias prácticas de las afirmaciones anteriores podrán ser consideradas más o menos positivamente, según la particular y personal perspectiva de cada operador jurídico. No me parece, sin embargo, impertinente volver aquí a traer a colación lo mantenido por el Tribunal Supremo en su comentada sentencia de fecha 25 de junio de 1.998 "El respeto al principio de legalidad impide extender, más allá de los límites precisos determinados por el legislador y por meras consideraciones utilitarias la sanción como robo a todos aquellos supuestos en que, genéricamente, se quebranten las medidas de seguridad adoptadas por el propietario para la protección de sus bienes. Solo las modalidades típicas de fuerza utilizadas con la finalidad instrumental específicamente predeterminada en la ley puede conllevar la sanción del hecho como robo. Si el legislador no estima suficiente la fuerza in rebus exigiendo una fuerza ad locum, la utilización de este tipo de dispositivos tecnológicos seguirá constituyendo una medida de seguridad de indudables efectos prácticos pero sin virtualidad jurídico penal ".

Por todas las consideraciones que hasta aquí se han expuesto, entiendo que el recurso de apelación formulado por la mercantil Winterthur Seguros Generales debió resultar íntegramente desestimado, como también los otros dos recursos formulados contra la sentencia de instancia, haciendo propios respectos a ellos los razonamientos que se contienen en el cuerpo de esta sentencia, precisando que no resultarían tampoco de aplicación, a mi juicio, los interese moratorios previstos en el artículo 20 de la ley de contrato de seguro, pese a la responsabilidad civil de la mercantil Winterthur, toda vez que el retraso en el pago aparece en este supuesto justificado en atención a las circunstancias particulares que lo adornan, resultando compleja la calificación de los hechos y, en consecuencia, la identificación del tercero responsable civil directo.

Vistos los preceptos legales y consideraciones que anteceden, y teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 260 de la ley orgánica del poder judicial, a mi parecer la parte dispositiva de la sentencia debería presentar el siguiente tenor

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos íntegramente los recursos de apelación interpuestos por Dª María Isabel Herraiz Fernández, Procuradora de los Tribunales y de WINTERTHUR, SEGUROS GENERALES, SA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, Dª Sonia Martorell Rodríguez, Procuradora de los Tribunales y de Juan Francisco , y Dª Rosa María Torrecilla López, Procuradora de los Tribunales y de Blanca , todos ellos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Cuenca de fecha 26 de julio de 2.002, aclarada por auto de fecha 7 de septiembre del mismo año, en autos de procedimiento abreviado número 499/2.000, de los que dimana y a ellos se contrae el rollo número 70/2.002, que, en su virtud, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE; todo ello, con expresa imposición de las costas de cada uno de los recursos respectivamente a la parte que los mantuvo.

Así, dejo firmado el presente voto particular.