Sentencia Penal Nº 1/2003, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 31/2002 de 13 de Enero de 2003

Encabezamiento

Apelación penal 31/2002

S E N T E N C I A N Ú M. 1

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Presidente:

Ilmo. Sr. Don Jerónimo Garvín Ojeda

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Miguel Pasquau Liaño En la Ciudad de Granada a

Ilmo. Sr. Don José Cano Barrero trece de enero de dos mil tres. ===========================

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Ilmo. Sr. Presidente y los Ilmos Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Córdoba - rollo núm. 3/2002-, procedentes del Juzgado de Instrucción número Tres de Córdoba -Causa núm. 1/01-, por el delito de asesinato, contra D. Jose Ignacio , nacido el día 7 de marzo de 1.965, hijo de Luis Angel y Lucía , de profesión Guardia Civil, casado, vecino de Córdoba, con domicilio en CALLE000 , núm. NUM000 , con DNI núm. NUM001 , de ignorada solvencia, con instrucción y sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 24 de mayo de 2.001 hasta la fecha, representado en la instancia por el Procurador D. Cristóbal Cañete Vidaurreta y defendido por el Letrado Sr. Maldonado Gómez, y en esta apelación por la Procuradora Dª. Julia Domingo Santos y defendido por el mismo Letrado. Formuló acusación particular D. Jesus Miguel y Dª María Teresa , en sus propios nombres y en el de los menores Darío y Gabino y de Dª. Diana , Dª. Julia y Dª. Patricia , representados en la instancia por la Procuradora Doña Julia López Arias y defendidos por el Letrado Sr. Genovés García y en esta apelación por la Procuradora Dª. Josefa Hidalgo Osuna y por el mismo Letrado. Ejercitó la acción popular el AYUNTAMIENTO DE CÓRDOBA, asistido en la instancia por la Letrada Dª. Mercedes Mayo González y en la apelación por el Procurador D. José Gabriel García Lirola, bajo la dirección de la misma Letrada. Como responsable civil subsidiario intervino la DIRECCIÓN GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL, representada y defendida en la instancia y en la apelación por el Sr. Abogado del Estado. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente para sentencia el Ilmo Sr. Presidente Don Jerónimo Garvín Ojeda.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción núm. Tres de Córdoba, por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal, la acusación particular y la acusación popular, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Córdoba, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Ilmo Sr. Don Antonio Puebla Povedano, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquéllos y de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, el Fiscal, la acusación particular, la acusación popular, el responsable civil subsidiario y el defensor del acusado formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del art. 139-1 del Código Penal, reputando autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procede imponer al acusado la pena de diecisiete años de prisión, accesorias legales y costas, indemnización de 50 millones de pesetas para cada uno de sus hijos, Darío y Gabino , como responsable directo y en defecto, como R.C. Subsidiario, la Dirección General de la Guardia Civil.

La defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, salvo la sustitución que en el acto del juicio hace de la atenuante que hace constar en su escrito de enajenación mental transitoria.

La acusación Particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

La acusación Popular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, si bien añade en la cuarta la agravante de parentesco y en cuanto a la responsabilidad civil se adhiere a lo pedido en su escrito por la Acusación Particular.

El Abogado del Estado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad respecto del acusado, que fue leído en presencia de las partes.

Tercero.- Con fecha 17 de Luis Angel de 2002, el Ilmo Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se declararon como probados los siguientes hechos, que transcribimos literalmente:

El día 23 de Mayo de 2.001, el acusado Jose Ignacio , de profesión Guardia Civil, y de 37 años de edad se hallaba separado judicialmente de su esposa, Isabel , de 32 años, con la que había tenido dos hijos, Darío y Gabino , de 11 y 6 años respectivamente.

Pese a dicha separación el acusado quería reconciliarse con su esposa principalmente debido a que le tenia que pasar a esta y a sus hijos una importante cantidad de dinero que había sido señalada por el Juzgado de Familia, cantidad que alcanzaba la mayor parte del indicado sueldo, quedándose con muy poco para atender a sus propias necesidades.

El citado Jose Ignacio recogió a sus hijos con los que se fue a la feria, permaneciendo allí hasta que a las 8'30 de la tarde los dejo en casa de sus abuelos maternos.

Dicho acusado, en su condición de Guardia Civil, disponía de una pistola reglamentaria que casi nunca llevaba consigo, pero ese día, tras dejar a sus hijos en casa de sus suegros, cogió la aludida arma y fue a ver un partido de fútbol y luego a sacar dinero de un cajero automático donde no tenía fondos.

Posteriormente regreso a la casa donde vivía Isabel con los niños, llamando al timbre sin obtener respuesta, por lo que decidió esperarlos, toda vez que quería contarle un cuento a sus hijos antes de que estos se durmieran. A la vista de ello se marchó a la Plaza de la Paz, próxima a donde viven sus suegros, y al poco rato llegó Isabel -que también había ido a la feria con su hermana y unos compañeros de trabajo- en unión de sus hijos a quienes acaba de recoger de casa de sus padres, a la que dijo que 'qué horas son estas de volver', contestando ella 'que la dejara en paz porque no tenía ganas de discutir'.

En estas circunstancias el acusado, estando presentes sus dos hijos, sacó el arma que llevaba y colocándose frente a su esposa efectuó a pocos metros de distancia un primer disparo que le alcanzó en el pecho produciéndole la muerte al alcanzar zonas vitales. Luego, y mientras caía al suelo, hizo otros cinco disparos, sobre el cuerpo ya inerte de Isabel , y ello con el propósito de aumentar el dolor y el sufrimiento de la víctima.

Todas estas actitudes se debieron al propósito de Jose Ignacio de coger completamente desprevenida a su esposa -que en modo alguno esperaba la agresión-, para darle muerte sin que ella tuviera oportunidad de defenderse, actuando en todo momento con animo frío y tranquilo, teniendo plena capacidad de entender y de querer lo que estaba haciendo sin que se haya apreciado ningún tipo de trastorno cuando ocurrieron los hechos.

Después de ver el cadáver de su esposa en el suelo, uno de los hijos le preguntó que porqué la había matado, contestándole que 'porque era una puta'.

A continuación, y tras arrojar el arma al suelo, indicó a uno de los testigos presenciales de los hechos, que era Guardia Civil; que había matado a su esposa y que llamase a la Policía, la cual acudió rápidamente al lugar del suceso entregándose voluntariamente sin ofrecer resistencia alguna, y colocando las manos para que le pusieran las esposas.

Pese a la separación que mantenía el matrimonio existía el afecto entre el acusado y su esposa y a la inversa.

Los hijos del matrimonio, después de la muerte de su madre, han pasado a vivir con sus abuelos maternos, siendo víctimas de un stress emocional que repercute incluso en su rendimiento escolar.

Cuarto.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

'Que de conformidad con el veredicto del Jurado debo condenar y condeno al acusado Jose Ignacio , como autor de un delito de asesinato en el que concurren la agravante de alevosía y ensañamiento, a la pena de VEINTE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y la de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con prohibición de acercarse al domicilio donde residan sus hijos durante cinco años a partir del cumplimiento de la condena, así como al pago de las costas, entre las que se incluirán las originadas por la Acusación Particular.

Se declara la responsabilidad civil del citado acusado quien deberá indemnizar a cada uno de sus hijos o a su Representante Legal en la suma de veinte millones de pesetas a cada uno más sus intereses correspondientes. Se absuelve al Estado de la responsabilidad civil subsidiaria que se le interesa.

Se abona al condenado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa'.

Quinto.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron contra la misma recursos de apelación por el Ministerio Fiscal, y las representaciones de la acusación particular, de la acusación popular y del acusado Jose Ignacio .

Sexto.- Elevadas las actuaciones a esta Sala y personadas ante ella todas las partes, por Providencia de quince de noviembre de dos mil dos se señaló para la vista de la apelación el día nueve de enero de dos mil tres, a las nueve horas y treinta minutos, designándose Ponente para sentencia al Ilmo Sr. Presidente D. Jerónimo Garvín Ojeda, celebrándose la vista con la asistencia de todas las partes, las que, tras alegar cuanto tuvieron por conveniente en apoyo de sus respectivas pretensiones, terminaron suplicando se dictara sentencia conforme a sus alegaciones.

Hechos

Se reproducen los consignados en la sentencia apelada, excepto el descrito en el último inciso del párrafo sexto, relativo a la expresión 'y ello con el propósito de aumentar el dolor y el sufrimiento de la víctima', que se suprime.

Fundamentos

PRIMERO.- Esta Sala viene reiterando -Sentencias, entre otras, de 11 de noviembre de 1996, 12 de febrero, 5 de marzo, 30 de Luis Angel y 20 de noviembre de 1997 y 2 de abril de 1.998, por citar sólo algunas-, que el recurso denominado de apelación, regulado en el Título I del Libro V de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), dirigido a la impugnación de las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, tiene su naturaleza jurídica muy próxima al de casación, ya que, lejos de permitirse al Tribunal de alzada el examen de la cuestión litigiosa con la total y completa extensión característica del, por antonomasia ordinario, recurso de apelación, que, por tanto, puede fundarse en cualquier motivo, sólo permite su interposición, igual que ocurre en el extraordinario de casación, con base en alguno o algunos de los taxativos cinco motivos enumerados en su artículo 846 bis c), sin que, por tanto, el Tribunal 'ad quem' pueda examinar sino aquél o aquellos motivos que hayan sido escogidos por los recurrentes. En el mismo sentido, el Tribunal Supremo -a partir de la STS. de 11 de marzo de 1998- ha puesto de relieve que 'la naturaleza de este recurso -que no es, pese a su denominación, ordinario como el normal de apelación, sino extraordinario, y aún atípico en nuestro ordenamiento jurídico procesal- tiene unos motivos legalmente tasados y para su formulación han de observarse -incluso en una hermenéutica que respete el principio 'pro actione', sancionado reiteradamente por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional- ciertos rigorismos formales-'. Sin embargo, en el caso objeto de enjuiciamiento, los recursos de apelación interpuestos suscitan ciertas dudas sobre los motivos en que buscan su apoyo. El recurso formulado por el Ministerio Fiscal se sustenta en el apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim, por infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos, alegando la ausencia de ensañamiento y la existencia de responsabilidad civil subsidiaria del Estado. La representación de la acusación particular fundamenta su recurso en el mismo motivo, al estimar que se ha estimado la concurrencia del arrepentimiento del acusado y no se ha efectuado una correcta determinación de la responsabilidad civil. La representación del Ayuntamiento de Córdoba coincide en este último motivo, impugnando, a través de una defectuosa construcción, ajena totalmente al ejercicio de la acción popular, el pronunciamiento sobre la exclusión de la responsabilidad civil subsidiaria que corresponde al Estado. Finalmente, la defensa del acusado incurre en el defecto de no indicar el motivo o motivos en que basa su recurso, denunciando la inexistencia de alevosía, de ensañamiento y de la circunstancia mixta de parentesco y, por el contrario, la concurrencia de la atenuante de enajenación mental transitoria, de lo que deduce la indebida aplicación de los artículos 139 y 140 del Código Penal (CP), así como del artículo 121 del mismo CP. Desde luego, la imprecisión inicial sobre los motivos de los recursos interpuestos no debe ser óbice para el examen de los mismos desde todas las perspectivas posibles, aunque cada uno de ellos haya de configurarse autónomamente. Como también ha tenido ocasión de declarar esta Sala -sentencias de 17 y 26 de diciembre de 1.998, por citar algunas-, cuando se define con toda precisión el motivo que se alega, no debe exigirse la concreta cita del apartado en que se basa, so pena de incurrir en un formulismo enervante totalmente repudiable con arreglo a conocida doctrina del Tribunal Constitucional.

De todos modos, los motivos de impugnación invocados por los apelantes han de ser encuadrados en el apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim, en el que se alude a los supuestos previstos en el artículo 849.1º de la misma Ley y en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1.985, de 1 de Luis Angel , del Poder Judicial (en adelante, LOPJ). De conformidad con el primero de los preceptos citados, se entenderá que ha sido conculcada la Ley cuando, dados los hechos que se declaran probados, 'se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal'. Se trata, en definitiva, de enjuiciar la valoración jurídica de los hechos declarados probados, que no pueden ser discutidos a los efectos de este motivo de apelación.

SEGUNDO.- Como hemos adelantado, la representación procesal del acusado alega, en primer lugar, la inexistencia de alevosía, sin indicar el motivo en que basa su impugnación, que, según también hemos indicado, debe ser enmarcado en el apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim.

Admitido que debe considerarse como hecho probado inalterable que fue el acusado quien mató a la víctima, el análisis del motivo de impugnación alegado ha de comenzar por la cuestión fundamental de determinar si concurrió o no la circunstancia agravante de alevosía y, en consecuencia, si el hecho delictivo debe subsumirse en el tipo de homicidio o en el de asesinato. La Sentencia objeto de la pretensión impugnativa reputó al acusado, ahora recurrente, como criminalmente responsable de un delito de asesinato, previsto y penado en el artículo 139.1º CP, al apreciar la existencia de alevosía en su modalidad de actuación súbita y sorpresiva que impide la reacción de la víctima, lo que, al menos desde el punto de vista objetivo, encuentra un claro apoyo en el relato fáctico del que en principio ha de partirse, donde se especifica que 'el acusado, estando presentes sus dos hijos, se colocó frente a su esposa y efectuó a pocos metros de distancia, un primer disparo que le alcanzó en el pecho produciéndole la muerte al alcanzar zonas vitales. Luego, y mientras caía al suelo, hizo otros cinco disparos sobre el cuerpo ya inerte de Isabel '.

No ignora esta Sala que existe una doctrina jurisprudencial relativamente reciente y bien matizada que pone especial énfasis en que, junto al elemento instrumental u objetivo ('medios, modos o formas'), el concepto de alevosía contiene un elemento subjetivo o culpabilístico ('que tiendan directa o especialmente a asegurarla') que debe también concurrir como condición para que tal circunstancia agravante (cualificadora del delito de asesinato) pueda apreciarse. Con palabras de la STS. de 13 de abril de 1998, 'no es suficiente, en consecuencia, ni que los medios, modos o formas de ejecución revelen inequívocamente, por su idoneidad para producir el resultado, el ánimo de lesionar o matar según los casos, ni que la ejecución se lleve a cabo en condiciones objetivas de seguridad para el agresor y de indefensión para la víctima. Es preciso que se busque deliberadamente una ejecución segura con determinados medios, modos o formas -que se 'tienda' mediante ellos a una ejecución asegurada- y que, deliberadamente también, aquellos medios ejecutivos estén orientados a eliminar el riesgo que para el ofensor pudiera derivarse de una posible reacción defensiva del sujeto pasivo de la acción'. Con no menos claridad exige la STS. de 9 de junio de 1998, para apreciar concurrente la circunstancia de alevosía en la modalidad de agresión súbita e inesperada, la existencia de 'una búsqueda selectiva de una ocasión propicia para desencadenar su acción eliminando el factor de riesgo que pudiera derivarse de la posible e hipotética defensa que pudiera proceder del acometido', porque, como se dice en la misma sentencia, 'frente a una anterior corriente que objetivaba de manera exagerada la perspectiva comisiva, se ha impuesto la corriente que exige o requiere la específica elección o selección de los medios buscando de propósito la mayor facilidad en la ejecución del hecho, lo que engloba al elemento teleológico también exigido por las modernas tendencias jurisprudenciales'. Con otras palabras, pero no en otra dirección, dice la STS. de 30 de septiembre de 1999 que 'en las resoluciones más recientes, se exige que el delincuente haya elegido convenientemente los medios disponibles, representándose un 'modus operandi' en el que quede totalmente suprimido cualquier eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido'. En igual sentido se expresan las SSTS. de 30 de junio de 1993, 16 de octubre de 1996 y 16 de enero y 9 de junio de 1998.

Esta corriente jurisprudencial parece especialmente acorde con el fundamento del plus de penalidad que comporta la existencia de alevosía, bien como circunstancia agravante, bien como circunstancia cualificadora del delito de asesinato, que, como se dijo por esta Sala en sentencias de 26 de diciembre de 1998 y 20 de septiembre de 2.002, no es sino el 'mayor reproche social' de conductas que buscan especial o directamente, de forma cobarde, asegurar de antemano una ejecución sin riesgos: parece lógico que un incremento de la penalidad tan sustantivo como es el paso del tipo delictivo del homicidio al de asesinato no puede hacerse depender de circunstancias objetivas no controlables ni 'consideradas' por el autor del crimen al tiempo de concebir su conducta homicida, es decir, en el momento en el que surgió el animus necandi.

No pretendemos ignorar tampoco la propia doctrina de esta Sala -Sentencias de 26 de septiembre de 1988, 30 de enero de 1999 y 19 de enero de 2001, entre otras- que, en sintonía con el Tribunal Supremo, tiene declarado que 'para la existencia de la alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el medio más idóneo de ejecución, sino que es suficiente con que se aproveche, en cualquier momento y de un modo consciente, de la situación de indefensión de la víctima así como de la facilidad y comodidad que ello supone' Pero si se analizan con detalle los supuestos fácticos que fueron enjuiciados en tales sentencias, se advertirá que se trataba de casos en que, si bien el autor no buscó deliberadamente la situación de indefensión de la víctima, la decisión de matar surgió 'a la vista' de determinadas circunstancias que impedían a la víctima toda posibilidad de defensa. Lo que no es, en absoluto, contradictorio con la doctrina antes señalada, que destacaba la importancia del elemento subjetivo y teleológico pues, en efecto, lo decisivo es que 'cuando el autor toma la decisión de realizar la agresión de que se trate, se represente un modus operandi, buscado de propósito o casualmente favorecido por circunstancias que decide aprovechar, que aseguren la acción criminal minimizando las posibilidades de defensa (Sentencia de 5 de octubre de 2001)'. En definitiva, como dijo la STS. de 13 de febrero de 1953, 'el concepto unitario de la alevosía mantenido por la doctrina de esta Sala se refiere al nacimiento del propósito homicida y al posterior desarrollo del hecho hasta la consumación'. En este mismo sentido se inscribe la STS. de 24 de enero de 1983.

Pues bien, un correcto entendimiento de la doctrina que ha quedado transcrita y su proyección al caso enjuiciado, conducen a la conclusión, que ya hemos anticipado, de que la conducta del acusado ha de calificarse como alevosa, precisamente porque en el momento en que surgió el animus necandi el acusado se había representado la circunstancia de que la víctima carecería de toda posibilidad de defensa. Conforme a lo que se deriva del relato fáctico, el acusado, con ánimo homicida, fue al encuentro de su esposa -que ignoraba absolutamente el propósito de aquél-, para lo que previamente había cogido el arma reglamentaria -que casi nunca llevaba consigo estando fuera de servicio-, de modo que, tras hablar con ella, le disparó mortalmente. La zona vital a que dirigió el primer disparo y el hecho de que, inerte ya la víctima, efectuara otros cinco disparos más, revelan el empleo de 'medios, modos o formas' dirigidos a asegurar la ejecución del delito. Es más, todo induce a pensar que el acusado decidió matar a la víctima, asegurándose de hallarla desprevenida, ya que de ningún modo ella pudo esperar un ataque de tanta entidad. Incluso admitiendo que el autor no buscara deliberadamente la indefensión de la víctima, no puede caber duda que la acción de matar se ejecuta en un momento en que la víctima carecía de toda posibilidad de defensa.

Por el contrario, la tesis que sostiene la representación procesal del acusado, en lo que se refiere a la falta en éste del elemento tendencial o subjetivo de la alevosía, constituye un planteamiento absolutamente distorsionador. La afirmación de que la víctima, en el tramo que anduvo con su marido, mientras discutía con éste, 'supo y conoció, o al menos debió sospechar la actitud del esposo' supone una versión de los hechos que no puede desvirtuar la realidad que ha sido descrita y que, consiguientemente, ha de ser inmediatamente rechazada por esta Sala.

Hemos de concluir, pues, que desde el inicio de la acción criminal perpetrada por Jose Ignacio concurrió el elemento subjetivo de la alevosía, tal y como viene siendo concebido por la jurisprudencia. Por consiguiente, la calificación jurídica de los hechos probados como constitutivos de un delito de asesinato, previsto y penado en el artículo 139.1º CP, ha de reputarse absolutamente correcta.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal alega, como primer motivo de su impugnación, con base en el apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim, la ausencia de ensañamiento, motivo que es aducido igualmente por la defensa del condenado, aunque sin invocar el apartado del artículo 846 bis c) LECrim en que sustenta su pretensión impugnativa.

Los argumentos esgrimidos por el Ministerio Fiscal y la representación del acusado, relativos a la apreciación de la circunstancia de ensañamiento, pueden plantear ciertas dudas, al aludirse en ellos a la contradicción existente entre las respuestas que el Jurado ofreció a los puntos décimo y undécimo del objeto del veredicto en orden a la concurrencia de tal circunstancia. De este modo, la tesis que proponen los recurrentes plantea dos cuestiones que, por su indudable importancia, han de ser examinadas pormenorizadamente por esta Sala: la vinculación del órgano técnico al pronunciamiento de los Jueces legos y la determinación de si la inferencia puede o no ser revisada a través del presente recurso.

La solución al problema de determinar hasta qué punto el pronunciamiento de culpabilidad sobre el hecho delictivo vincula al órgano técnico y hasta dónde éste puede apartarse de él para introducir una calificación distinta sólo puede encontrarse, como ha señalado cierto sector doctrinal, en una interpretación conjunta de los artículos 733 y 902 LECrim y 70.1, en relación con el artículo 51.1.g) LOTJ, en el sentido de que al órgano de apelación, al igual que al de casación (no al Magistrado-Presidente que, en primera instancia, ha dispuesto para ello de la posibilidad que le brindaba el último de los preceptos citados), le es posible introducir una calificación distinta siempre dentro los límites del respeto al principio acusatorio, esto es, que guarde una relación de homogeneidad con el hecho delictivo sobre el que se ha pronunciado el Jurado, no sea más grave que éste y no incorpore elementos del tipo que no hayan sido objeto de pronunciamiento. Es obvio, por tanto, que el Magistrado-Presidente está vinculado al veredicto -cuyo objeto, correcta o incorrectamente, ha sido propuesto por él mismo-, incluso en el pronunciamiento sobre culpabilidad o no culpabilidad, determinantes de la condena o de la absolución y en la calificación del delito, en los términos que señalan los artículos 67 y 70.1 LOTJ, pues, como integrante de un órgano colegiado, el Tribunal del Jurado, en el que sus componentes técnico y lego tienen funciones diferenciadas y deliberan y deciden por separado, pero se complementan mutuamente a la hora de adoptar una decisión final que se presenta como del Tribunal en su conjunto, el Magistrado Presidente no puede desligarse de la decisión adoptada por aquella parte del Tribunal, el Jurado, a quien corresponde decidir sobre los hechos y sobre la culpabilidad o no culpabilidad, del mismo modo que éste no puede separarse de las decisiones del Magistrado sobre validez de la prueba o formulación del objeto del veredicto. Por el contrario, los órganos de apelación y de casación, al revisar la sentencia como expresión final de una decisión conjunta del Jurado y del Magistrado Presidente, pueden enjuiciar sin tales limitaciones la calificación jurídica de los hechos que el Jurado ha declarado probados, de modo que en tales fases los límites no vendrán determinados por el veredicto de culpabilidad o no culpabilidad sino exclusivamente por el principio acusatorio y por la congruencia con las peticiones de las partes recurrentes.

La segunda cuestión que hemos de plantearnos estriba en la solución que ha de hallarse para determinar si la inferencia respecto a la participación o al animus del agente es o no revisable por el órgano de apelación. Tal solución, en principio, habrá de ser hallada con arreglo a determinados parámetros, a través de la aceptación de que constituyen cuestiones fácticas o de hechos en su más estricto sentido. Además, los mecanismos técnicos de revisión del juicio de inferencia del Tribunal del Jurado sobre determinados hechos, sean del mundo externo o interno, tendrán necesariamente que unificarse con los criterios utilizados por el Tribunal Supremo para revisar la valoración de la prueba llevada a cabo por las Audiencias Provinciales en las causas de que conocen, pues sería una auténtica paradoja que tales inferencias puedan ser revisables, en último término, en un recurso extraordinario como es la casación y que no lo sean en el recurso que ha de utilizarse previamente, como es la apelación en los Juicios ante Jurado. Todo ello, claro es, sin perjuicio de que, limitada expresamente la posibilidad de revisión de fondo a la infracción constitucional o legal 'en la calificación jurídica de los hechos' o 'en la determinación de la pena', esto es, a los errores jurídicos que hayan podido cometerse en la sentencia, en su sentido estricto, no en el veredicto, la única vía de revisión esté constituida por la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, porque 'atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta'. No obstante, mientras que el correlativo artículo 849.1 LECrim se refiere a la infracción de precepto penal u otro de carácter sustantivo 'en la aplicación de la ley penal', el artículo 846 bis c), en su letra b), restringe el motivo de apelación a la infracción de precepto constitucional o legal 'en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil'. De ahí que debamos remitirnos nuevamente a la jurisprudencia del Tribunal Supremo -STS. de 5 de mayo de 1.998-, que ha declarado que 'han sido muchas veces (ver las Sentencias de 31 de enero de 1951 y 1 de marzo de 1996) las que se ha puesto de relieve la íntima conexión entre presunción de inocencia, juicio de valor y prueba indiciaria', insistiendo en que 'los juicios de valor sobre las intenciones de los intervinientes en el delito no son hechos en sentido estricto, y al no ser aprehensibles por los sentidos, no son objeto de prueba propiamente dicha, quedando fuera entonces de la garantía constitucional aunque el artículo 849.1 de la Ley procedimental permita analizar y criticar el criterio asumido por los jueces, como también someter a prueba, por medio de la referida presunción, los hechos en los que la inferencia se apoya (SSTS. de 18 de abril de 1996, 14 de diciembre y 29 de abril de 1995)'. De acuerdo con la Sentencia de 25 de marzo de 1998, la desvirtuación de los juicios de valor asumidos, más o menos correctamente por la relación fáctica, 'ha de venir a través del error de derecho que el artículo 849.1 procesal ampara', y evidentemente 'la determinación de los designios, intenciones, deseos o quereres de las personas es una cuestión o una tendencia escondida en lo más íntimo del ser humano, en el arcano de su conciencia, por lo que, salvo una espontánea y voluntaria manifestación, ha de obtenerse por medio de las vías indirectas o pruebas indiciarias, interpretando adecuadamente todas las circunstancias concurrentes, anteriores, coetáneas y posteriores al hecho enjuiciado'. Es por ello que, como añade la propia Sentencia, 'los juicios de valor suponen, en definitiva, una actividad de la mente y del raciocinio tendente a determinar la intencionalidad del agente o sujeto activo de la infracción en las distintas formas comisívas', por lo que 'tales juicios o pareceres de los jueces indudablemente no deben ser incluidos en el factum de la sentencia por ser meras apreciaciones subjetivas, necesarias de otro lado para la configuración del silogismo judicial y para la conformación, en definitiva, de la parte dispositiva de la sentencia', de modo que 'en la línea establecida por el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es en los antecedentes de hecho en donde han de consignarse todas las circunstancias fácticas como soporte de la calificación jurídica, para dejar aquellos juicios de valor, inaprensibles por los sentidos, a la vía deductiva que, razonablemente, ha de estar inmersa en los fundamentos de derecho'.

La precedente doctrina jurisprudencial, que ha sido asumida con insistencia por el Tribunal Constitucional -SSTC. de 1 y 21 de diciembre de 1988- y por la Sala Segunda del Tribunal Supremo -entre otras, SSTS. de 30 de octubre de 1991, 29 y 24 de abril de 1995 y de 26 de Luis Angel de 2000, por citar solo algunas-, lleva a esta Sala a considerar, por un lado, que la inferencia, en el caso que ahora se enjuicia, es susceptible de revisión por el órgano de apelación, a través de los motivos de impugnación alegados por los recurrentes.

Efectuadas las precisiones precedentes, hemos de examinar ahora la alegada ausencia de la circunstancia de ensañamiento que, de concurrir con la de alevosía, ya apreciada, produce una agravación de la pena por aplicación de lo dispuesto en el artículo 140 CP, tal y como ha sido considerada en la sentencia de instancia..

El Jurado, por unanimidad, al contestar la proposición décima del objeto del veredicto, declaró como probado, según ya hemos consignado, que 'el acusado, estando presentes sus dos hijos, se colocó frente a su esposa y efectuó a pocos metros de distancia, un primer disparo que le alcanzó en el pecho produciéndole la muerte al alcanzar zonas vitales. Luego, y mientras caía al suelo, hizo otros cinco disparos sobre el cuerpo ya inerte de Isabel '. Sin embargo, al contestar al punto undécimo del objeto del veredicto, declaró probado, por mayoría de 7 a 2, que 'esos cinco disparos fueron hechos con el propósito de aumentar el dolor y el sufrimiento de la víctima'.

Resulta evidente la contradicción existente entre las propuestas décima y undécima del objeto del veredicto y, consecuentemente, de las respuestas del Jurado a las mismas y de la descripción que de ellas se hace en la sentencia de instancia. Si el primer disparo -que alcanzó el pecho de la víctima- produjo la muerte de ésta al interesar zonas vitales, los otros cinco disparos, efectuados en escasos segundos y sin solución de continuidad, pudieron tener como finalidad el aseguramiento de la ejecución del hecho, pero nunca el aumento del dolor y sufrimiento de la víctima.

No es posible ignorar al respecto que el Tribunal Supremo -SSTS. de 24 de septiembre de 1.997, 23 de marzo de 1.998 y 8 de octubre de 1.999, entre otras muchas-, viene declarando, respecto de la agravante de que se trata, que 'la brutalidad de la agresión, objetivada por la contundencia o efectos de los golpes, no es en sí misma y por sí sola determinante del ensañamiento, pues ésta es una circunstancia de carácter eminentemente subjetiva, que aun cuando no anula la exigencia de una dimensión objetiva residenciada en la causación del daño, se caracteriza esencialmente por una complacencia en el sufrimiento ocasionado a la víctima, esto es, por un íntimo propósito de satisfacer instintos de perversidad, provocando, con una conciencia y voluntad decidida, males innecesarios y más dolor al sujeto pasivo de la acción homicida, lo que conlleva a su cualificación agravatoria'.

En este orden de ideas debemos recordar igualmente que la agravante genérica del nuevo Código de 1.995 sustituye la formula antigua al referirse, en vez de a la objetividad de los males - «lujo de males», en expresión recogida por la jurisprudencia (SSTS. de 17 de marzo de 1.989 y 21 marzo 1991)-, a la culpabilidad, en cuanto su realización ha de ser querida por el agente de forma consciente y dirigida precisamente al aumento del dolor del ofendido -STS. de 29 abril 1991-. Por cierto que las SSTS. de 26 septiembre 1988 y 17 marzo 1989- ya habían insistido en que 'el ensañamiento ha de ser necesariamente, frío, refinado y reflexivo, no encontrándose en la cólera que hiere o golpea ciegamente'.

El relato de hechos probados, que pormenoriza la conducta del acusado durante la comisión delictiva, describe indudablemente una acción de gran violencia, pero, conforme a la doctrina expuesta, falta el dolo de actuar deliberadamente con la finalidad de aumentar el dolor de su víctima. La actuación del acusado, como revela el lapso de tiempo en que efectúo los disparos y el hecho de que el primero de ellos fuera mortal de necesidad, estuvo dirigida a la efectiva ejecución del delito que cometía, pero no a incrementar el sufrimiento de la que había sido su esposa, de tal forma que el relato fáctico de los hechos y circunstancias concurrentes resulta incompatible con la esencia del ensañamiento apreciado en la sentencia impugnada.

Por consiguiente, el motivo impugnativo examinado ha de ser estimado, lo que nos obliga a elaborar un nuevo relato de los hechos probados, asumiendo el factum de la sentencia recurrida, pero eliminando, como ya hemos efectuado, cualquier referencia a la circunstancia analizada.

CUARTO.- La defensa del acusado denuncia la aplicación indebida del artículo 23 CP, al haberse estimado en la sentencia apelada la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco. Tal aserto cae por su propia base, por cuanto que en el fallo de la resolución mencionada, aparte de las ya estudiadas de alevosía y ensañamiento -que configuran y agravan el delito de asesinato-, no se estima expresamente la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, aunque bien es verdad que, en el fundamento jurídico sexto de dicha resolución, se aprecian la agravante de parentesco y la atenuante de arrepentimiento, que se compensan. De cualquier forma, pese a que lo determinante es la parte dispositiva de la sentencia, parece conveniente dar respuesta a las alegaciones de la representación del acusado. Dando por reproducidas las consideraciones que anteriormente hemos plasmado en relación con la inferencia, debemos recordar ahora que, como declaran las SSTS. de 5 de marzo y 4 y 29 de junio de 2.000, 'la circunstancia mixta de parentesco (art. 23 CP) es de aplicación cuando la relación familiar resulte relevante en relación con el tipo delictivo, y se aplica como atenuante o agravante atendiendo al mayor o menor grado de reprochabilidad que merece el comportamiento del autor por el hecho de existir la relación parental, conyugal o de análoga afectividad, pudiendo estimarse que un delito cometido entre familiares será más o menos reprochable que el cometido por extraños cuando el tipo de relación familiar concreta existente incremente o disminuya, en cierto modo, el vigor o entidad del mandato que lo impide así como los efectos sobre la víctima'. Sin embargo, conforme declara la STS. de 2 de diciembre de 1997, 'la razón fundamentadora de la agravación, en su aplicación a los cónyuges, no se encuentra en la concurrencia formal del vínculo conyugal, sino en la realidad subyacente, de manera que debe entenderse excluida en aquellos casos en que la relación conyugal no subsiste más que de modo formal por encontrarse los esposos separados, de hecho o de derecho, de forma prolongada'. Esta exclusión también es aplicable, excepcionalmente, cuando, aun sin existir separación, la relación matrimonial tenga tal grado de deterioro que no pueda presentar un fundamento suficiente para justificar la mayor reprochabilidad al autor, conforme al criterio establecido por el Pleno de la Sala Segunda de 18 de febrero de 1994, respecto del art. 405 del anterior Código Penal, y plasmado en las SSTS. de 28 marzo y 31 octubre de 1994 y 2 de Luis Angel , 25 de septiembre y 24 noviembre de 1.995. En definitiva, además de los requisitos de existencia de la relación parental y conocimiento por el autor del hecho, 'ha de concurrir el aprovechamiento de esa relación con mayor facilidad en la comisión del hecho y la transgresión del principio de confianza propia de la relación parental' (STS. de 2 de diciembre de 1997). Ahora bien, la aplicación de esta doctrina, que tiende a evitar la aplicación automática de la agravante por meras razones formales, no puede convertir la excepción en regla y suprimir en la práctica la vigencia de la norma, como sucede 'si se hace depender la aplicación de la agravante de factores como la subsistencia del cariño o el afecto, que plantean problemas psicológicos o emotivos de difícil plasmación en afirmaciones fácticas concretas, y que además confunden el verdadero sentido del componente subjetivo de la agravante'. Según el Tribunal Supremo, este elemento subjetivo no consiste precisamente en el cariño o el afecto, ordinariamente ausentes en quienes agreden físicamente a sus cónyuges, sino en la existencia de un sentimiento especial derivado de la representación de los deberes morales y jurídicos que la relación familiar entre parientes determina'.

Extrapolando la doctrina expuesta al caso de autos es claro que debe ser estimado el motivo de impugnación que nos ocupa, pues la muerte de la esposa se produce fuera del ámbito de la convivencia doméstica, al existir separación jurídica y de hecho, aunque recientes, por lo que, en principio, no concurren los específicos deberes conyugales cuya vulneración agrava cualquier violencia realizada entre cónyuges. Por otra parte, la existencia de dudas en la víctima -que aparecieron plasmadas en su 'diario'- y en el agresor -que pretendía reanudar sus relaciones con aquélla, fundamentalmente por los problemas económicos que le surgieron como consecuencia de la separación-, no impidieron la ruptura 'de facto', manifiesta y efectiva, de la relación conyugal. No es posible soslayar en este punto que el mismo acusado contó confidencialmente a su compañero Sr. Jesús Luis , días antes de llevar a cabo la acción delictiva, que 'su mujer le insultaba por teléfono' y que 'cuando iba a recoger a los niños, discutían mucho'. Tampoco es posible ignorar que el acusado, que previamente estuvo en la feria con sus hijos, fue a la casa de sus suegros -padres de su esposa- para dejarlos allí y, cuando comprobó que Isabel no había llegado todavía, precisamente porque había ido también a la feria con compañeras y compañeros de trabajo, fue a recoger el arma a su piso y la esperó para, tras una pequeña discusión, en la que ella le dijo 'que la dejara tranquila', efectuar los disparos que acabaron con su vida. El hecho incontestable de la ruptura de la convivencia conyugal impide apreciar una agravante cuya fundamentación ha quedado debidamente expuesta, al no concurrir los dos elementos que la integran: a) el objetivo, consistente en la relación conyugal, que ha de considerarse rota de modo manifiesto y efectivo; y b) el subjetivo, que no consiste propiamente en el cariño o afecto, sino en la conciencia de la subsistencia de la relación conyugal y de los específicos deberes de respeto que ha de conllevar.

El motivo, pues, ha de ser estimado.

QUINTO.- La misma representación del acusado aduce que la sentencia recurrida incurre en infracción de precepto legal, al no estimar la concurrencia de la atenuante de enajenación mental transitoria. Con carácter previo es necesario recordar que el artículo 20.1 CP ha introducido una nueva fórmula legislativa respecto de la capacidad de culpabilidad o, más concretamente, de los estados personales que, bajo ciertas condiciones, excluyen la capacidad de culpabilidad. Sin embargo, al tratarse de una 'construcción normativa', resulta obligado distinguir, en el citado artículo 20.1 CP, por un lado, las anomalías o alteraciones psíquicas que han de comprobarse como presupuesto, y por otro, la exclusión de la posibilidad del autor de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, que debe verificarse como consecuencia de aquellas anomalías. Por su parte, el artículo 21.1ª CP permite considerar como circunstancia atenuante que el grado de los presupuestos o de las consecuencias de ellos no haya alcanzado la medida requerida para excluir la capacidad de motivación, es decir, que la capacidad de motivación del autor se haya visto considerablemente reducida. En todo caso, el Tribunal ha de establecer, al menos, la existencia de una anormalidad del autor que incida en su capacidad de motivación y que haya disminuido su entendimiento de la desaprobación jurídico-penal o de la posibilidad de comportarse de acuerdo con él.

Proyectando los anteriores principios al caso de autos resulta evidente que la defensa del acusado intenta desvirtuar por todos los medios los informes periciales producidos en el Juicio oral. Sin embargo, de tales informes se deduce con claridad que si bien es cierto que Jose Ignacio presentaba 'trastornos distímicos' y era 'proclive a la depresión', todos los peritos coincidieron en que el acusado no presentaba trastornos de conducta, sino de los rasgos de la personalidad y en que no padecía ninguna anomalía patológica, ni tenía alterada su capacidad de entender y de obrar, de modo que sabía perfectamente lo que hacía, asumiendo las consecuencias de sus actos.

En conclusión, los informes a que hemos hecho referencia, tomados en consideración por el Jurado y que en modo alguno han sido desvirtuados por el recurrente, excluyen cualquier posible anormalidad en Jose Ignacio que hubiera podido tener repercusión en su capacidad motivadora o que hubiera disminuido su comprensión de la ilicitud de los hechos que perpetró, por lo que, teniendo en cuenta que este tipo de circunstancias han de ser probadas como el hecho mismo, el motivo impugnativo que acaba de examinarse ha de ser desestimado.

SEXTO.- La representación de la acusación particular, al amparo igualmente del apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim, aduce la infracción en la sentencia de precepto legal al estimar la concurrencia de arrepentimiento espontáneo, en contra de lo declarado como probado por el Jurado al contestar la proposición decimonovena del objeto del veredicto. Hemos de reiterar aquí las consideraciones que hemos hecho al tratar de la agravante de parentesco, pues en el fallo de la resolución recurrida no se estima la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, pese a que en el fundamento jurídico sexto de aquella resolución se aprecian la agravante de parentesco y la atenuante de arrepentimiento, que se compensan. En el artículo 21.4º y 5º CP se consideran circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal las de 'haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades' y 'a reparar el daño causado a la víctima o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral'. La representación procesal de la acusación particular basa su impugnación en que el Jurado declaró probado que 'a continuación, y tras arrojar el arma al suelo, indicó a uno de los testigos presenciales de los hechos, que era Guardia Civil; que había matado a su esposa y que llamase a la Policía, la cual acudió rápidamente al lugar del suceso entregándose voluntariamente sin ofrecer resistencia alguna, y colocando las manos para que le pusieran las esposas', y, al contestar a la proposición decimonovena del objeto del veredicto, declaró no probado que 'por el contrario la razón de su actitud se debió a que estaba identificado y por eso no huyó'.

De tales datos es fácil inferir que el acusado nada podía hacer para salvar a la víctima y que la circunstancia de que, posteriormente, permaneciera junto a ella, hasta la llegada de la Policía, no es suficiente para que pueda estimarse la concurrencia de la circunstancia aludida.

Como ha declarado el Tribunal Supremo, 'la atenuación de la pena en los casos de los números 4 y 5 del artículo 21 CP depende de una aportación valiosa del acusado, sea en beneficio del proceso, sea en beneficio del sujeto pasivo del delito. En ambos casos se trata de exteriorizar espontáneamente un reconocimiento de la norma infringida, cuya entidad justifique una reducción de la pena. No se quiere decir que el autor deba manifestar una auténtica contrición moral, como antigua jurisprudencia exigía para estimar estas atenuantes. Pero es necesario que haya un actus contrarius que permita, por su valor positivo, compensar parcialmente el disvalor de la conducta contraria a la norma'.

En el presente caso, esos elementos atenuantes no se han producido, dado que el recurrente no hizo una aportación positiva de reconocimiento de la norma, sino simplemente de reconocimiento de una situación evidente que ya no podía ocultar, pues en esos momentos la Policía, con o sin sus manifestaciones, podía disponer de elementos de prueba suficientes para el esclarecimiento de los hechos.

El motivo, pues, ha de ser acogido.

SÉPTIMO.- Todos los apelantes, también con sustento en el apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim, alegan la existencia de responsabilidad civil subsidiaria del Estado y, más concretamente, de la Dirección General de la Guardia Civil. No obstante, con carácter previo, debemos salir al paso del error padecido por la acusación popular, ejercitada por la representación procesal del Ayuntamiento de Córdoba, al sustentar su reproche contra la sentencia de instancia en el rechazo que en ésta se realiza de la responsabilidad civil subsidiaria del Estado. Como es sobradamente sabido, y así lo advirtió la Presidencia a dicha representación en la vista de la apelación, la acusación popular únicamente puede ejercitarse respecto de la acción penal, pero nunca en relación con la acción civil, por lo que esta Sala no puede examinar el recurso planteado por dicha acusación popular..

Los recursos interpuestos plantean una cuestión estrictamente sustantiva, referente a la infracción de la norma penal constituida por el artículo 121 CP, por cuanto en la sentencia de instancia no se declara la responsabilidad civil subsidiaria solicitada. Para resolver la cuestión que ahora se suscita hemos de partir de una realidad incontestable: El Guardia Civil condenado por asesinato estaba en activo -destinado en un puesto de mecánico- y, como tal, poseía el arma reglamentaria -que le había sido entregada por el Cuerpo del que formaba parte-, con la que cometió el delito, hallándose libre de servicio cuando perpetró el hecho criminal.

Pues bien, la responsabilidad civil subsidiaria por los daños ocasionados por los miembros de las fuerzas de seguridad del Estado, utilizando abusivamente su arma de fuego reglamentaria, se deriva, según consolidada jurisprudencia, de la creación del riesgo que la organización del servicio de seguridad pública, mediante agentes a quienes se dota de armas de fuego, representa para los ciudadanos que puedan resultar perjudicados por dicha utilización abusiva, constitutiva de delito o falta -SSTS. de 17 de Luis Angel de 1.995, 8 de mayo de 1996 y 29 de marzo de 2.000-. Es precisamente el riesgo derivado de la especial responsabilidad encomendada y del manejo del arma de fuego reglamentaria, que los agentes deben portar en todo momento para encontrarse en condiciones de cumplir con el deber de intervención permanente que les impone el artículo 5.4º de la LO 2/1986, de 13 marzo, lo que determina una especial responsabilidad en las labores de selección y posterior control, para evitar que el arma constituya una fuente incontrolada de riesgo en manos de quien no se encuentra en condiciones para utilizarla cuidadosamente -SSTS. de 17 de Luis Angel de 1995, 28 de octubre de 1996 y 2 de octubre de 1997, entre otras-. Abundando en este criterio, la ya citada STS. de 29 de marzo de 2.000 afirma: '... cuando el art. 5.4 de la L.O. 2/1986, de 13 marzo, dispone que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación, siempre, en cualquier tiempo y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la ley y de la seguridad ciudadana, al mismo tiempo que se establece una razonable medida en beneficio de la sociedad en su conjunto, también se genera un riesgo potencial para ciudadanos individuales por el -no deseado pero posible- abuso de las armas que los agentes deben portar en todo momento para encontrarse en condiciones de cumplir con este deber de intervención permanente. En consecuencia la responsabilidad civil subsidiaria del Estado se funda en el principio de la creación del riesgo, riesgo derivado directamente de la forma de organizar el servicio de seguridad pública, a través de la fórmula de disponibilidad permanente. En efecto portar el arma no estando de servicio, tanto en la vía pública como en toda clase de establecimientos públicos..., puede ser, y de hecho es, una medida beneficiosa desde la perspectiva de la permanente disponibilidad de los agentes para intervenir en defensa de la ley y de la seguridad ciudadana, evitando en su caso la consumación de hechos delictivos, así como desde la perspectiva, también relevante, de la autoprotección de los agentes, siempre potencial objetivo de un atentado o agresión, pero al mismo tiempo el portar armas de fuego... puede -y la experiencia lamentablemente así lo demuestra- dar lugar a su utilización innecesaria o abusiva, con daño para ciudadanos inocentes, debiendo responder subsidiariamente de la reparación de dichos daños el Estado o Entidad Pública que organiza el servicio de seguridad, selecciona y forma a sus agentes y les dota del armamento correspondiente... En definitiva, la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por los daños causados por los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad por el mal uso del arma reglamentaria fuera de su domicilio se deriva de que aun cuando el arma no se haya utilizado en acto de servicio el riesgo derivado del hecho de portarla sí es una consecuencia directa del modo de organización del Servicio de Seguridad, por lo general beneficioso para la sociedad -como se ha expresado- pero que entraña este tipo de riesgos (Sentencia de 8 de mayo de 1996)'.

De acuerdo con esta consolidada doctrina, no queda sino añadir que la STS. de 28 de octubre de 1996, analizando un caso de similares contornos fácticos, mantiene que 'las condiciones psíquicas en que manifiestamente se encontraba el acusado en la época inmediatamente anterior a la comisión del asesinato..., le constituían en un grave riesgo potencial para los ciudadanos, por lo que al continuar en la posesión y utilización de su arma de fuego reglamentaria, puede estimarse que el daño producido constituye una concreción del riesgo generado por el sistema de organización de la seguridad pública que, cuando no puede detectar con la suficiente eficacia el momento en que las armas entregadas a los agentes dejan de constituir un instrumento de protección ciudadana para constituir un peligro en manos de quien no está en las debidas condiciones para su utilización cuidadosa, debe responder civilmente del daño causado'.

El principio de creación de riesgo que, como hemos visto, ha sido acogido por el Tribunal Supremo para fundamentar la responsabilidad civil subsidiaria del Estado es perfectamente predicable del supuesto que examinamos. De lo contrario, quebraría el principio de equidad que ha de regir en la reparación del daño causado y en la determinación de la indemnización correspondiente a los perjudicados.

A mayor abundamiento, en el caso enjuiciado, es evidente que el Guardia Civil acusado, por su estado anímico, no estaba en condiciones de portar armas, por el peligro potencial que su uso reporta para la sociedad, advirtiéndose una clara «culpa in vigilando» que por parte de sus superiores origina la responsabilidad subsidiaria del Estado, por vía del artículo 121 del Código Penal, que fue incorrectamente rechazada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado.

Efectivamente, además de la pericial psiquiátrica, obra a los folios 113 y 114 de las actuaciones el informe emitido en el Juicio oral por el Psicólogo Sr. Ricardo , en el que afirma que 'el acusado tenía de base una tendencia depresiva leve acompañada de gran ansiedad..., con posibilidad de conductas explosivas, es decir, de acción sin pensamiento', concluyendo, a preguntas de la acusación particular que 'hubiera sido aconsejable que no manejara armas'. El propio acusado, en la declaración que obra al folio 107, señala que 'a raíz de la separación le comentó a su compañero Jesús Luis que estaba deprimido, pero no se quería dar de baja porque el trabajo le deprimía'. Y este mismo compañero, D. Jesús Luis , según consta a los folios 120 y siguientes, declara en el Juicio oral que el acusado, que le comentaba sus problemas de la separación, 'se sentía bastante mal, deprimido, desde que él llegó a Córdoba ya tenía problemas...' y que 'le aconsejó que se diera de baja, pero le comentaba que necesitaba estar ocupado'.

Ha de estimarse, consecuentemente, el motivo que acaba de ser analizado, declarando la responsabilidad civil subsidiaria del Estado en el caso de autos, en defecto de la directa que corresponde al acusado. Esta declaración nos obliga a determinar las personas perjudicadas y la cuantía de las indemnizaciones que han de serles satisfechas, ya que en la sentencia que se revisa tampoco se fija base alguna para llegar a concretar las indemnización que establece para cada uno de los dos hijos de la fallecida, ni se explican las razones por las que no se consideran perjudicados las demás personas que ejercitan la acción particular, infringiendo así el mandato contenido en el artículo 115 CP, que textualmente dice que 'los Jueces y Tribunales al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente, en sus resoluciones, las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución'.

Para efectuar dicha determinación ha de tenerse en cuenta el parentesco entre la fallecida y quienes ejercitan la acusación particular, padres, hijos y hermanas de la misma, parentesco, en los dos primeros casos, que justifica un mayor resarcimiento derivado de la indudable magnitud del daño moral que aflige a las personas que tan directamente estaban ligadas a ella, conforme dispone el artículo 114 CP.

El Ministerio Fiscal solicitó en la instancia una indemnización de cincuenta millones de pesetas para cada hijo, en tanto que la acusación particular reclamó la suma de treinta y cinco millones para cada uno de los dos hijos y de quince millones de pesetas para el padre, la madre y las tres hermanas de la fallecida. Sin embargo, la sentencia apelada fijó únicamente la suma de veinte millones de pesetas para cada hijo de la víctima.

En lo que se refiere a la cuantía de la indemnización a los hijos, parece que el Magistrado Presidente, quizás siguiendo el criterio de la STC. 181/2.000, de 29 de junio, que no estima prohibida la aplicación de los baremos de la Ley 30/1995 a materia no referida a accidentes de tráfico, como es el caso que nos ocupa, se acoge voluntariamente, en uso de su arbitrio, a tales baremos, posiblemente por entender que no existe ninguna razón especial para indemnizar de distinto modo a un perjudicado por accidente de circulación, que al que lo es por causa diferente. De todos modos, el silencio que al respecto se mantiene en la sentencia objeto de revisión nos permite fijar la indemnización correspondiente a los hijos, de 11 y 6 años de edad, respectivamente, en el momento de la ocurrencia de los hechos. A juicio de esta Sala, las circunstancias concurrentes en el caso que se analiza -la edad de los niños, la muerte de su madre -que les produjo secuelas crónicas que van requerir seguimiento médico durante sus vidas- y la condena a prisión de su padre- revelan un inapropiado ejercicio del arbitrio del Juzgador de instancia, ya que se ha puesto de manifiesto un desajuste, a la baja, entre las consecuencias del delito para tales hijos y las cantidades asignadas para compensarlas. Es por ello, que la cuantía de la indemnización ha de fijarse en doscientos diez mil euros para cada uno, tal y como solicitó la acusación particular, por ser mucho más equitativa y razonable que la señalada en la sentencia recurrida y que la de cincuenta millones de pesetas instada por el Ministerio Fiscal.

Por otro lado, no desconoce esta Sala que la condición de perjudicados viene determinada por el parentesco y la convivencia, pero si bien es cierto que la víctima vivía independientemente de sus padres y que éstos no recibían colaboración económica alguna de ella, no lo es menos que, a la vista de las circunstancias concurrentes y pese a la dificultad que entraña evaluar un daño moral difícilmente traducible en términos económicos, ese daño moral se ha producido y ha de fijarse, en consecuencia, el 'pretium doloris'. Por el contrario, el hecho de que tales parientes hayan asumido la tutela de sus nietos, con todas las funciones inherentes a la misma -custodia, educación, alimentos, vestidos, etc.-, supone una asunción de responsabilidad evidente y un perjuicio indudable, máxime si se tiene en cuenta la condición de pensionista del abuelo, pero que puede ser perfectamente compensado mediante la capitalización de las cantidades que se fijan para los nietos, hasta que éstos alcancen la mayoría de edad, lo que les permitirá abonar los gastos que origine el desempeño de aquellas funciones tutelares. Con tal premisa de partida, y, al margen de otras posibles consideraciones, es del todo evidente la existencia de soporte para reconocer a los padres de Isabel el derecho a la percepción del referido 'pretium doloris', al haber sufrido un «daño moral» real, efectivo y no necesitado, en este caso, de acreditación. A sensu contrario, las consideraciones expuestas excluyen que las hermanas de la víctima puedan ser reputadas como perjudicadas.

A la vista de todo lo expuesto, el 'quantum' indemnizatorio a percibir conjuntamente por los padres de la víctima ha de fijarse en treinta mil euros.

OCTAVO.- La fundamentación jurídica precedente conduce ineludiblemente a la estimación integra del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y a la estimación parcial de los recursos formulados por las representaciones procesales del condenado en la primera instancia y de la acusación particular, anulando parcialmente los pronunciamientos de la sentencia apelada y condenando al acusado, como autor de un delito de asesinato del artículo 139.1º CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debiendo imponerle la pena de diecisiete años y un día de prisión, conforme determina el artículo 66.1º CP, dada la gravedad del hecho que perpetró y las consecuencias derivadas del mismo, con las accesorias correspondientes, la responsabilidad civil en la forma que ha quedado reseñada y con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, al no apreciarse temeridad o mala fe en ninguna de las partes. VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal y sólo en parte los recursos interpuestos por el acusado D. Jose Ignacio , representado por el Procurador D. Cristóbal Cañete Vidaurreta y por la acusación particular, representada por la Procuradora Doña Julia López Arias, contra la Sentencia dictada, en fecha diecisiete de Luis Angel de dos mil dos, por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Córdoba, en causa seguida contra el referido acusado por delito de asesinato, debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada Sentencia -cuya parte dispositiva ha sido reproducida en el Cuarto Antecedente de Hecho de la presente resolución-, y, en su virtud, debemos condenar y condenamos al acusado Jose Ignacio como criminalmente responsable, en concepto de autor, de un delito de asesinato, previsto y penado en el artículo 139.1º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIECISIETE AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN, con las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con la prohibición de volver, durante los cinco años siguientes al cumplimiento de la condena, al lugar donde cometió el delito, y con declaración de oficio de las costas causadas en esta segunda instancia. El acusado, como responsable civil directo, y, en defecto de éste, el Estado - Dirección General de la Guardia Civil-, como responsable civil subsidiario, deberán indemnizar a los hijos de la víctima, Darío y Gabino , o a su representante legal, en la suma de doscientos diez mil euros a cada uno de ellos, más los intereses que correspondan, así como a los padres de la fallecida, D. Jesus Miguel y Dª. María Teresa , en la suma total para ambos de treinta mil euros, más los intereses legales correspondientes. Se mantiene el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada. Notifíquese esta Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Luis Angel , del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma. Una vez firme, devuélvanse los Autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la Sentencia recurrida, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, en la audiencia pública del día de su fecha, presente yo la Secretaria; doy fe.