Sentencia Penal Nº 1/2003, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 11/2002 de 16 de Junio de 2003

Encabezamiento

SALA CIVIL Y PENAL

SENTENCIA Núm. 1/2003

Rollo de Apelación Sentencia Procedimiento Tribunal del Jurado número 11/2002

PRESIDENTE

EXCMO. SR. DON JULIO ALBERTO GARCÍA LAGARES

MAGISTRADOS

ILTMO. SR. DON IGNACIO VIDAU ARGÜELLES

ILTMO. SR. DON JOSÉ MANUEL BUJÁN ÁLVAREZ

Oviedo, a dieciséis de junio de dos mil tres.

Vistos por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias

actuando como Sala de lo Penal, el recurso de apelación ordinario, formulado contra la Sentencia

número 1 del Tribunal del jurado, dictada en la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección II), de tres

de febrero de dos mil tres, por la que se condena a Gerardo , como autor de un

delito de homicidio, concurriendo la circunstancia eximente incompleta de legítima defensa, a la

pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de

sufragio pasivo durante el tiempo de condena, a que en concepto de responsabilidad indemnice a

sus hijas Inmaculada y María Rosa en la suma de 30.060 euros a cada una de ellas con sus

intereses legales hasta el completo pago y el abono de las costas procesales ocasionadas, entre

las que estarán incluidas las devengadas por la acusación particular y que a la firmeza de la

resolución se remita al Ministerio de Justicia testimonio de la proposición de indulto efectuada por

unanimidad por los miembros del Jurado, para la incoación del correspondiente expediente.

El recurso de apelación fue interpuesto por la Procuradora Doña Isabel García-Bernardo Pendas,

en representación del condenado Gerardo , bajo la dirección del letrado Don

Gonzalo Botas González.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra dicha Sentencia y por la defensa del condenado se interpuso recurso de apelación con fundamento en lo preceptuado en el apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con lo establecido en la Ley Orgánica 5/95 del Tribunal del Jurado.

Por el Ministerio Fiscal y acusación particular se formula impugnación del recurso presentado.

SEGUNDO.- Remitidos los autos a esta Sala, se turnó la ponencia habiendo sido debidamente emplazadas las partes, penándose y compareciendo, a medio de sus representantes procesales en tiempo y forma.

Señalada la vista de esta apelación, se celebra el 20 de mayo del presente año, con la asistencia de la dirección técnica del condenado apelante, del Ministerio Fiscal y acusación particular.

VISTO: Siendo Ponente el EXCMO. SR. DON JULIO ALBERTO GARCÍA LAGARES, Presidente del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo, y por lo que luego se dirá al abordar específicamente cada uno de los motivos del recurso articulados por el apelante, hemos de tener en cuenta que al tratarse el presente supuesto de un procedimiento de enjuiciamiento del Tribunal de Jurado, la LO. 5/95 diferencia claramente las funciones encomendadas a los miembros del Jurado y al Magistrado- Presidente, y así en su artículo 3 señala en cuanto a los primeros que emitirán el veredicto declarando probado o no probado el hecho justiciable que el Magistrado-Presidente haya determinado como tal, estableciendo en su artículo 4 como función de este último entre otras la de dictar la sentencia en la que recogerá el veredicto del Jurado e impondrá, en su caso, la pena y medida de seguridad que corresponda. De esta normativa, queda pues claro que compete a los miembros del Jurado en exclusiva la valoración de la prueba y en consecuencia con ella declarar como acreditados o no los hechos comprendidos en el objeto del veredicto redactado por el Magistrado-Presidente.

En virtud de ello, y en cuanto al ámbito del recurso de apelación de la LOTJ (artículo 846 bis c) de la LECr) se trata de un recurso con motivos tasados apartándose de su clásica naturaleza como recurso de pleno conocimiento, por lo que solamente autoriza al Tribunal 'ad quem ' a examinar dentro de la faceta de la que estamos tratando si los medios de prueba practicados en el plenario han sido bastantes para lograr la incriminación del acusado en los hechos enjuiciados, más no le es permitido efectuar una nueva valoración de tales medios probatorios con el fin de otorgar a cada uno de ellos un alcance o resultado diverso al que le han otorgado previamente los componentes del Jurado en el ejercicio de la legítima función que la Ley les ha encomendado.

Únicamente cuando los medios probatorios arrojasen un resultado notoriamente exculpatorio de manera que en la apreciación de la prueba el Jurado hubiere incurrido en manifiesto y craso error podría efectuarse una nueva valoración en la alzada, y lo mismo si la incriminación se sustentase en pruebas de cargo prohibidas u obtenidas con vulneración de derechos fundamentales.

Por otra parte, no hay que olvidar que el escrito del objeto del veredicto, piedra angular del juicio con Jurado, que elabora el Magistrado-Presidente tras e trámite de informes y posterior audiencia de los acusados (contemplado en el artículo 52 de la LOTJ) ha de contener esencialmente los hechos narrados por las partes y que el Jurado deberá declarar probados o no, de donde se infiere que en su contenido ha de darse opción a que se pueda someter a deliberación y votación cada una de las versiones y que como establece el art. 53 de la LOTJ el Magistrado-Presidente antes de entregar a los Jurados el escrito que estamos comentando oirá a las partes, quienes podrán solicitar las inclusiones o exclusiones que estimen pertinentes, decidiendo a continuación lo que corresponda, de manera que las partes a quienes sus peticiones fueren rechazadas podrán formular protesta a los efectos del recurso que haya lugar frente a la sentencia.

SEGUNDO.- Entrando sin más preámbulos a analizar los motivos de la presente apelación, extensos en número pero como hemos de ver reiterativos en unas ocasiones y ociosos y superfluos en otras, comenzando por el primero de ellos, alude la recurrente con cita del apartado a) del artículo 846 bis-c) de la LE. Criminal haberse producido un quebranto de normas y garantías procesales generadoras de indefensión, y ello a causa de la introducción en el objeto del veredicto de una proposición integrante de dolo eventual que no había sido alegada por ninguna de las acusaciones, interesando por tanto la exclusión de dicho extremo del enjuiciamiento, y subsidiariamente la nulidad del veredicto.

Él motivo debería ya ser rechazado de plano, y ello por una mera cuestión formal; en efecto, como ya se dijo en el razonamiento jurídico precedente, tras la elaboración del objeto del veredicto la Ley prevé un trámite de audiencia a las partes a fin de que puedan interesar las inclusiones o exclusiones que estimen oportunas, y frente a la decisión del Magistrado-Presidente que rechace su pretensión han de formular oportuna protesta a los efectos de ulterior recurso, lo que enlaza claramente con lo dispuesto en el artículo 846 bis.c) apartado a) de la LECr que al contempla como motivo de la apelación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales alude a la necesidad de haber efectuado la oportuna reclamación de subsanación, disponiendo en igual sentido el párrafo último del citado precepto dicha necesidad de haber formulado la oportuna protesta al tiempo de producirse la infracción denunciada.

Pues bien, si nos atenemos al contenido del acta de las sesiones del juicio, vemos cómo en la audiencia referida en el artículo 53 de la LOTJ, que era el momento oportuno procesalmente, no se solicitó por la recurrente inclusión, ni exclusión, haciéndolo cuando tras su deliberación y votación, se procedió ya a la lectura del veredicto por el portavoz del Jurado en el trámite del artículo 62 de la LOTJ. Su petición, pues resultó a todas luces extemporánea.

Ahora bien, y con independencia de ello, el motivo tampoco podría ser atendido por otras razones.

En efecto, y como es plenamente sabido, entre las diversas clases de dolo en cuanto elemento de la culpabilidad destaca por su relevancia la distinción entre dolo directo y eventual, en cuanto que en el primero se persigue la realización del delito siendo indiferente que se prevea como posible y segura su consecución ya que predomina la voluntad encaminada al resultado querido, mientras en el segundo el agente se presenta como posible un resultado no querido pero no obstante realiza la acción aceptando sus consecuencia.

En el caso de autos, si nos atenemos al contenido del objeto del veredicto, la redacción del hecho 1º A) integraba una proposición de dolo directo ('con la intención de dar muerte') mientras el hecho 1º B) se refería al dolo eventual ('intención de lesiones pero aceptando la muerte que de las lesiones causadas pudiera derivarse').

Como ya se dijo certeramente en la Sentencia ahora apelada, la manifestación de la voluntad expresa, libre y directa del agente al pertenecer a su esfera íntima debe deducirse en no pocas ocasiones de las circunstancias concurrentes, de ahí que si nos atenernos al contenido de los escritos de calificación del Ministerio Fiscal y acusación particular, así como esta última en su relato aludió expresamente a que el acusado había actuado con ánimo de matar, no lo hizo así el Ministerio Fiscal quien no obstante tras aludir en su relato fáctico cómo el acusado había propinado ocho puñaladas a su esposa, calificó los hechos como integrantes de delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal. Así pues, mientras la acusación particular indudablemente postulaba un dolo directo, el Ministerio Fiscal claramente se refería a un dolo eventual; por tanto así lo interpretó correctamente la Magistrado-Presidente incluyendo ambas propuestas en el objeto del veredicto.

Pero es que además, no cabe desconocer que el propio artículo 52.1 g) de la LOTJ faculta al Magistrado-Presidente para añadir hechos o calificaciones jurídicas favorables al acusado siempre que no impliquen variación sustancial del hecho justiciable ni ocasionasen indefensión. Siendo esto así nada se oponía a la inclusión de la propuesta que comentamos, y que de lo que se trata es de desgajar el mismo concepto jurídico, esto es, el dolo en una doble alternativa, pero que ni tan siquiera supone una alteración ni mínima del hecho enjuiciado ni de su calificación jurídica, sino simplemente dar una doble opción respecto a decantarse por una u otra de las formas que puede adoptar uno de los elementos integrantes de toda infracción penal. Incluso a la postre no puede olvidarse que el dolo directo conlleva un mayor desvalor y reproche culpabilístico que el eventual, como lo demuestra que este último se suele descartar en el delito de asesinato (por todas la sentencia del T S. de 15-3-96).

El rechazo de este motivo, ha de arrastrar a idéntica suerte los motivos séptimo, octavo y decimosexto, pues es evidente que, como se dijo, el Jurado declaró como hecho probado la proposición 1ª B, tras descartar la 1ª A, por lo que es patente que dicho veredicto implicaba la condena por el delito de homicidio a través de dolo eventual, y así se infiere claramente del relato fáctico y fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

TERCERO.- Por seguir con el mismo orden del escrito del recurso, el segundo de los motivos alegados lo fue con invocación del artículo 846 bis-c) de la misma por la denegación de la testifical de uno de los miembros de la Guardia Civil.

Dicho testigo había sido propuesto por la acusación particular, renunciando al mismo dicha parte en el acto del juicio oral, por lo que como quiera que la defensa aún sin proponerlo nominalmente había manifestado su reserva de hacer suyas todas las pruebas propuestas de contrario caso de ser renunciadas, había instado la declaración de tal testigo en dicho plenario, lo que le fue denegado. Entiende, pues, el recurrente que acaeció un vicio deforma, y que con la declaración de dicho testigo trataba de acreditar que el acusado cuando confesó su infracción aún no estaba detenido.

El artículo 656 de la LECr, dispone que el Ministerio Fiscal y las partes indicarán en sus escritos de calificación las pruebas de que intenten valerse, presentando listas de testigos y peritos a su instancia expresando su nombre y apellidos y domicilio, de donde resulta claro que se requiere tal específica designación a los efectos de una correcta proposición de la prueba de la acusación, aunque no han faltado resoluciones, como la sentencia del 16-06-85 del Tribunal Supremo que en aras de la tutela efectiva estimó válida la adhesión a la prueba testifical de las acusaciones a los efectos de solicitar la suspensión del juicio.

En el caso de autos, y tomando el contenido del acta del plenario, lo cierto es que el Sr. Letrado de la defensa tras la renuncia de la acusación particular al testigo en cuestión se limitó a solicitar su declaración y tras la negativa de la Magistrado-Presidente consignó su protesta sin más, no interesando la suspensión del juicio ni indicando las preguntas que tenía 'in mente' para hacer al testigo a fin de poder valorar su pertinencia; más aún, en su escrito de defensa no es que se adhiriese concretamente a la testifical, como había admitido la sentencia del Tribunal Supremo antes mencionada, sino que lo hizo genéricamente a toda la prueba sin matices ni distinción.

Concluyendo, el motivo debe rechazarse; pero es que además cuando se produjo la renuncia a dicho testigo ya habían prestado declaración nada menos que ocho agentes de la Guardia Civil, que manifestaron claramente que en principio el acusado nada había indicado en relación al enfrentamiento con su esposa ni tan siquiera constatado su fallecimiento, siendo así que cuando se llevó a cabo la entrada y registro en su domicilio confesó los hechos y enseñó el arma homicida, que tenía oculta.

CUARTO.- En cuanto al motivo tercero del escrito del recurso, y nuevamente por la vía del artículo 846 bis-c) apartado a) de la LECr. Alega el apelante infracción del artículo 851. 1º de dicho cuerpo legal, y ello por haberse introducido en el objeto del veredicto como hecho probado la 'detención ' del acusado, concepto éste que por su carácter jurídico y no fáctico determinó la desestimación de la atenuante 21-4° del Código Penal.

Debe rechazarse asimismo tal planteamiento, pues como ha venido afirmando nueva Jurisprudencia a propósito del inciso 2° del artículo 851.1ª, que es el que está invocando el apelante, esto es la predeterminación del fallo, se ha de referir a expresiones técnico jurídicas de carácter sustantivo penal que dan nombre, individualizan o definen la esencia del tipo, expresiones propias del lenguaje jurídico y no del común ordinario, o que encierran en sí una calificación jurídico penal; evidentemente, el vocablo 'detención' con independencia de tratarse de un concepto que puede ser no jurídico, en absoluto constituye un elemento normativo de la atenuante en cuestión ni aparece en su descripción.

Otro tanto cabe afirmar respecto a la 'intención' del acusado, que en opinión del recurrente (motivo cuarto del recurso) resultaría predeterminante, pues tal acepción no define la esencia del tipo. En este sentido, y por lo que tiene relación con el caso de autos, la sentencia del tribunal Supremo de 6-07-83 declaró que la expresión 'ánimo de matar' no es una locución jurídica, sino expresión vulgar de asequible significado para cualquiera, y la sentencia del 31-01-86 dio idéntica respuesta a la locución 'con el propósito de incendiar'.

QUINTO.- El siguiente motivo del recurso, en cuanto alega vulneración del artículo 20 del Código Penal achacando incoherencia de la sentencia al no contemplar la eximente de responsabilidad penal del artículo 20.4 (legítima defensa) debe rechazarse sin paliativos, desde el momento en que la misma fue sometida a consideración en el objeto del veredicto (hecho 2° A) siendo declarado no probado por los miembros del Jurado, sin que en modo alguno el recurrente haya realizado la más mínima alegación sobre una posible valoración errónea de la prueba al respecto.

Continúa el apelante su argumentación, con lo que nos trasladamos al noveno de los motivos, entendiendo que el hecho 2° B del objeto del veredicto no constituye la eximente de legítima defensa por el exceso en la reacción del acusado, alegación que en modo alguno puede ser de recibo dada la claridad de la proposición que se cuestiona, tributaria de una legítima defensa incompleta, pues hemos de recordar que según resultó de la redacción del referido hecho el acusado aún habiendo sufrido una inicial agresión ilegítima por parte de su esposa se excedió en su reacción defensiva, y así se estimó como probado por los componentes del tribunal popular. Es claro, pues, que a falta del segundo de los requisitos del artículo 20.4° (necesidad racional del medio para repeler o impedir la agresión) se impone la consideración como semi- eximente del artículo 21.1º del Código Penal como así se concluyó en la recurrida.

En conexión con el motivo anterior, y en el decimoctavo, el apelante invoca la vulneración del principio de presunción de inocencia con cita del artículo 846 bis-c) apartado e) de la Ley Procesal Penal, y ello porque entiende que en el juicio quedó acreditada la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos de la legítima defensa completa. Basta remitirnos a lo dicho hasta ahora sobre tal cuestión para rechazar la alegación, pues sin ánimo de ser reiterativos hemos de recordar que el Jurado rechazó como probado el hecho 2° A del objeto del veredicto, sin que la recurrente haya razonado lo más mínimo por qué entiende que existen en autos pruebas notoriamente indicativas y coadyuvantes a la apreciación de la indicada eximente y que los miembros del tribunal popular debieron inexcusablemente tomar en consideración. Pero es que además no puede olvidarse que el acusado persiguió a su esposa con el arma homicida hasta la plaza del pueblo cercana a su domicilio, asentándole nada menos que ocho puñaladas una de las cuáles resultó mortal de necesidad, lo que incluso pudo haber planteado dudas respecto a si realmente el exceso en la defensa pudo enmarcarse dentro del denominado extensivo o impropio, que acontece cuando ya ha desaparecido la 'necesitas defensionis '.

Finalmente (motivo undécimo) la apelante plantea haber incurrido la sentencia en infracción legal, invocando el apartado b) del artículo 846 bis-c) de la Ley Procesal Penal, por cuanto al apreciar la concurrencia de la semi-eximente del articulo 21.1º del Código Penal a la que tantas veces nos hemos referido, no lo hizo con el carácter de muy cualificada. Parece no darse cuenta el recurrente que tal calidad es sólo aplicable a las atenuantes simples, y en ningún caso a las eximentes incompletas, tal y como se desprende del artículo 66.4° del Código Penal en relación con el artículo 68 de dicho cuerpo legal.

SEXTO.- En el sexto de los apartados de su escrito de recurso, el apelante sugiere que se eleve al Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad respecto de los artículos 59 y 60 de la LOTJ toda vez que en tales preceptos tanto en orden a la declaración de hechos probados desfavorables al acusado como en orden a la declaración de su culpabilidad se considera suficiente una mayoría de votos en lugar la unanimidad.

Ciertamente tal planteamiento no comporta la más mínima base para hacer uso del procedimiento previsto en el artículo 163 de la CE., pues poner meramente en duda la constitucionalidad del sistema basado en las mayorías sería tanto como poner en entredicho la esencia de los Tribunales colegiados de cualquier orden jurisdiccional, y por tanto el sistema judicial prácticamente desde sus orígenes. Incluso la propia Ley de Jurado ha dado un paso más si tenemos en cuanta que para declarar probada la culpabilidad así como los hechos desfavorables al acusado exige una mayoría cualificada.

SÉPTIMO.- Entrando en el motivo décimo del recurso, toda vez que el séptimo, octavo y noveno ya han sido examinados, se alega nuevamente infracción legal por vulneración respecto del veredicto del artículo 20.6° del Código Penal, que contempla la eximente de miedo insuperable.

Nuevamente el motivo no pude sostenerse, pues como ya se viene recalcando en la presente resolución, basta con examinar el contenido del escrito del objeto de veredicto, para apercibirnos que en el mismo y en el hecho 3° A, se contiene una proposición claramente alusiva a tal eximente, y que el Jurado declaró no probado; aún más, la Magistrado-Presidente introdujo incluso una alternativa integrante de la correspondiente semi-eximente en el hecho 3 B, que asimismo fue rechazada en la votación.

Pasando al motivo duodécimo (el undécimo ya fue examinado) nuevamente con cita del artículo 846 bis-c) apartado b) se invoca infracción legal por vulneración del artículo 21.4° del Código Penal, al haberse equiparado en la sentencia la expresión 'judicial' como sinónimo o equivalente a 'policial' con infracción del principio 'pro reo'.

Parece dar a entender la recurrente, dada su confusa redacción, que a la hora de rechazarse la apelación de la atenuante del artículo 21.4° del Código Penal, esto es la confesión del culpable antes de conocer que el procedimiento judicial se dirigía contra él, se partió erróneamente de equiparar las actuaciones policiales a las judiciales, por lo que habida cuenta que reconoció su autoría ante la Guardia Civil y antes de la intervención judicial, tal actuación positiva lo había sido en tiempo oportuno.

Ciertamente en la proposición hecha al Jurado en el objeto del veredicto relacionada con dicho atenuante (hecho 4°) y que fue declarada no probada se hizo alusión a las actuaciones policiales, cuestión incluso superflua desde el momento en que dentro de los hechos no sometidos a la consideración del Juzgado, y en lo que las partes no mostraron desacuerdo ni consignaron protesta, se constató que el acusado cuando confesó su autoría se hallaba detenido, lo que ya se examinó al abordar el segundo de los motivos del presente recurso.

El tema se concreta, pues, en si por procedimiento judicial debe entenderse en sentido estricto o sinónimo de incoación de actuaciones judiciales, en cuyo caso llevaría razón el recurrente, o si resulta suficiente la iniciación de diligencias policiales, supuesto en el que producido el reconocimiento de los hechos como en el caso de autos tras la detención, dicha confesión sería superflua de cara a la apreciación de la atenuante.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 17-01-01, con cita de la de 25-01-00, declara que la Jurisprudencia viene siguiendo un criterio muy amplio a la hora de determinar qué ha de entenderse por procedimiento judicial, desde la perspectiva de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, precisando reiteradamente que la iniciación de las diligencias policiales ya son procedimiento judicial a estos efectos, cuando se dirigen contra el luego acusado y condenado y éste conoce su existencia. La sentencia de 19-10-00, equipara la actuación instructora que realiza la autoridad judicial con la investigación policial, y en el auto de 6-10-00 el Alto Tribunal no consideró la aplicación de la atenuante que comentamos en un supuesto en el que el acusado reconoció los hechos una vez detenido, por tanto conocida la posibilidad de ser descubierto por la autoridad de una manera más o menos cierta.

Trasladada la doctrina que antecede al caso de autos, si tenemos en cuenta como se dijo que en un primer momento el acusado, Gerardo , tras llamar a la Guardia Civil de Pravia y personarse en el lugar los agentes nada indicó sobre su autoría ni relató la existencia de la reyerta, y sólo lo hizo una vez detenido, parece procedente estar a lo resuelto en la sentencia recurrida en orden a rechazar la concurrencia de la atenuante.

OCTAVO.- Abordando a continuación el punto decimoséptimo, alude el recurrente a la existencia de quebrantamiento de normas y garantías procesales, en referencia una vez más al artículo 846 bis-c) punto a) de la LECr. Toda vez que los hechos del veredicto 3° B y 4°, favorables al acusado, habían sido declarados no probados cuando habían contado con seis votos a favor y tres en contra, con vulneración de los artículos 59 y 60 de la LOTJ que requiere tan sólo cinco votos a favor de declarar el hecho probado.

El rechazo de tal pretensión no merece apenas comentario, pues evidentemente el Jurado declaró el hecho en cuestión no probado con seis votos, esto es que los tres restantes lo fueron a favor de declararlo probado, y por tanto no alcanzaron la mayoría de los cinco exigibles a tal fin.

NOVENO.- En cuanto a los motivos decimonoveno, vigésimo, vigesimoprimero y vigésimo tercero, nuevamente se esgrime la existencia de quebrantamiento de normas y garantías ya por no haberse resuelto todos los puntos objeto de acusación y defensa, ya por no haber incluido en el objeto del veredicto los hechos tal y como fueron configurados, ya por no haberse separado los mismos debidamente.

Basta con remitirnos a lo dicho en el primero de los razonamientos de l presente resolución cuando afirmamos la necesidad de efectuar las alegaciones pertinentes y consignar en su caso la oportuna protesta en el trámite del artículo 53 de la LOTJ para rechazar estos motivos, pues ya se dijo que el hoy recurrente en modo alguno señaló objeción en dicho instante procesal al contenido del escrito del objeto del veredicto.

Pero es que con independencia de ello, dicho escrito en las propuestas hechas a los miembros del Jurado recogió fielmente las posturas de las partes; incluso la Magistrado-Presidente formuló una proposición que contenía la calificación que en sus conclusiones definitivas señaló la defensa del acusado relativa a un concurso (del artículo 77 del Código Penal) entre un delito de lesiones y un homicidio imprudente, en referencia al hecho 1º C que no llegó a ser votado por el Jurado lógicamente al estimarse como probado el hecho anterior (1º B) del que el 1º C obviamente era subsidiario y supeditado para su votación a que aquél no se estimase probado.

DÉCIMO.- En el punto vigesimosegundo, y con cita del artículo 851 1º DE LA Ley de Ritos, se alega que en la declaración de hechos probados señalada en la sentencia se han introducido hechos contradictorios por cuanto se dice en un principio que el acusado vio a alguien merodear por los lindes de su finca, y luego se señala que la víctima había accedido al interior de la finca.

Con independencia de que no se acierta a ver dónde está la incompatibilidad que se pretende, lo cierto es que tal y como se resolvió en definitiva, tal disquisición resulta irrelevante en orden a la posterior calificación jurídica de los hechos, su grado de ejecución y participación así como apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

UNDÉCIMO.- Resta por examinar los motivos decimotercero, decimocuarto y decimoquinto del escrito del recurso.

En ellos, el apelante se ampara en el apartado b) del artículo 846 bis-c) tantas veces mencionado, invocando vulneración del artículo 66 del Código Penal al haberse rebajado en la sentencia la pena en un solo grado y no en dos como correspondería a la atenuante muy cualificada de legítima defensa; vulneración del artículo 68 del Código Penal por la misma razón, y en fin del artículo 71 del Código Penal al no haberlo tenido en cuenta en la determinación de la pena.

Ya se indicó anteriormente que la cualidad de muy cualificada resulta de aplicación a las atenuantes simples, no a las eximentes incompletas del artículo 21. 1º del Código Penal, por lo que la referencia al artículo 66 citado a tal efecto resulta, inadecuada.

La sentencia condenó a Gerardo a una pena privativa de libertad de cinco años como autor de un delito de homicidio con la eximente incompleta de legítima defensa.

El artículo 68 del Código Penal, que es el aplicable al caso, dispone que en los supuestos previstos en el artículo 21.1º del Código Penal los Jueces y Tribunales podrán imponer razonándolo en la sentencia, la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, aplicándole en la extensión que estimen pertinente atendidos el número y entidad de los requisitos que falten o concurran, circunstancias personales del autor y en su caso resto de circunstancias atenuantes o agravantes.

De ello se infiere que es el Juez o Tribunal quien facultativamente y a la vista de las circunstancias concretas puede reducir en uno o dos grados la pena fijada al delito, y una vez dentro del grado en cuestión señalarla en la extensión (mitad superior o inferior) que estime procedente, requiriéndosele que razone o motive su decisión.

En el caso enjuiciado, el delito de homicidio se sanciona en el artículo 138 del Código Penal con pena de 10 a 15 años; el grado inferior comprendería entre 5 y 10 años.

La Sra. Magistrado haciendo uso de la facultad legalmente otorgada impuso una pena de 5 años, esto es, el mínimo de la mitad inferior tras la rebaja en un grado, y además razonó adecuadamente su decisión, tal y como el artículo 68 del Código Penal exige.

Esta Sala estima totalmente ponderada y equitativa dicha pena en la extensión impuesta, no existiendo motivo razonable para su alteración.

DUODÉCIMO.- En suma, y quedando rechazados todos y cada uno de los motivos esgrimidos por el apelante, forzosamente ha de confirmarse la sentencia recurrida, que se ha de considerar ajustada a Derecho.

VISTOS: Los preceptos legales y Jurisprudenciables procedentes al caso.

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS ACTUANDO COMO SALA DE LO PENAL.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Isabel García-Bernardo Pendás, en nombre y representación de Gerardo contra la Sentencia número I de fecha tres de febrero de dos mil tres, dictada por el Tribunal del Jurado, constituido al efecto en la Sección II de la Audiencia Provincial de Oviedo, confirmando la Sentencia en todas sus partes, imponiendo al condenado recurrente las costas procesales del presente recurso,

Notifíquese a la parte recurrente, Ministerio Fiscal, acusación particular, instruyéndoles de que contra la presente Sentencia procede el recurso de casación ante el Tribunal Supremo, en los términos previstos en el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así lo acordamos, mandamos Y firmamos.