Sentencia Penal Nº 1/2004, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 12/2003 de 20 de Enero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

OFICINA DEL JURADO

MAGISTRADA-PRESIDENTA:

ILMA. SRA. DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

Causa Jurado: 12/03

Juzgado: Instrucción n° 3 de Rubí

Procedimiento: L.O.T.J. 1/01

SENTENCIA nº 1/04

En la ciudad de Barcelona, a veinte de enero de dos mil cuatro.

VISTA, de nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante el Tribunal del Jurado, la presente causa n° 12/03, procedente del Juzgado de Instrucción n° 3 de Rubí, por delito de asesinato, contra DON Franco, con DNI n° NUM000, nacido el día 24 de abril de 1.951, hijo de Casto y Josefa, natural de Barcelona y vecino de Santa Coloma de Gramanet, con antecedentes penales no comportables en esta causa, cuya solvencia no ha sido acreditada, en situación de libertad provisional hasta el último día del juicio» modificándose esa situación a petición del M° Fiscal y de la Acusación Particular tras la lectura del Veredicto, por lo que en este momento se encuentra en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 16 de enero de 2004, representado por el Procurador don Ildefonso Lago Pérez y defendido por el Abogado don Santiago Sapena Mas, habiendo sido partes, EL MINISTERIO FISCAL, que ejercitó la Acusación Pública, y DOÑA Milagros, DOÑA María Cristina, DOÑA Clara, DON Emilio, DON Ismael, DON Raúl, DOÑA Mariana Y DON Carlos Alberto, ejercitando la Acusación Particular a través de la común representación del Procurador don Jaime Lluch Roca y la defensa de la Abogada doña Olga Tubau Martínez.

Antecedentes

PRIMERO Por el Juzgado de Instrucción antes referido se tramitó la presente causa, que tuvo entrada en esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento por el Tribunal del Jurado, habiéndose celebrado la vista pública ante el mencionado tribunal durante los días 12 de enero al 16 de enero de 2004, con el resultado obrante en el acta extendida por la Sra. Secretaria Judicial.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito de homicidio previsto en el art 138 del Código Penal, del que es autor el acusado, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del CP., solicitando se le impusiera la pena de 14 años de prisión, la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena (art. 55 del C P) y las costas del procedimiento previsto en el art 123 del C.P., y a que indemnizara a los hijos de Carlos, en la cantidad total de 721.210,45 euros (120 000.000 ptas) y al hermano del fallecido Carlos Alberto en la cantidad de 60.101,21 euros (10.000 ptas).

TERCERO: La acusación particular en el mismo trámite calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito de asesinato del art 139,1° del Código Penal, del que es autor el acusado, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco del art., 23 del C P., solicitando se le impusiera la pena de 20 años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de la condena, costas, y en concepto de responsabilidad civil que indemnizara a don Emilio, doña María Cristina, doña Clara y don Raúl, doña Mariana y don Raúl en su condición de hijos de la víctima, doña Milagros, en su condición de esposa de la víctima y a don Carlos Alberto en su condición de hermano de la víctima en la cantidad de 120.202,42 euros cada uno de ellos.

CUARTO; La defensa del acusado en el mismo trámite negó los hechos imputados y solicitó su libre absolución.

QUINTO: Una vez leído el Veredicto de culpabilidad por el Portavoz del Tribunal del Jurado y tras su disolución, se le concedió la palabra al Mª Fiscal, quien en ese momento interesó que se impusiera al acusado la pena de 20 años de prisión manteniendo el resto de sus conexiones en cuanto a accesorias y responsabilidad civil. El mismo tramite la Acusación Particular reiteró" la petición de pena y responsabilidad civil mantenida en sus conclusiones definitivas.

La defensa solicitó que se impusiera al acusado la pena mínima legalmente prevista y la responsabilidad civil que legalmente correspondiera.

SEXTO: En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Hechos

UNICO: Son hechos probados, y así se declaran, de conformidad con el veredicto del Jurado, los siguientes:

1.- El acusado Franco, mayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta resolución y ¿e profesión funcionario del cuerpo nacional de policía era hermano de único vínculo de Everardo.

2 - Everardo regentaba un negocio relativo a la explotación, distribución y mantenimiento de máquinas expendedoras de bolas con regalo denominado "Bola Toys" teniendo un local a ese efecto sito en la C/ Zafiro nº 24 de Rubí.

3.- El acusado, Franco, trabajaba temporalmente en el negocio que regentaba Everardo, acompañándole en las tareas de expedición de material y recaudación por las diferentes rutas concertadas.

4.- El acusado, Franco, tenia habitualmente problemas económicos y en de mes de agosto de 2001 tenia pendientes de pago diversas deudas

5.- Entre las 13,13 horas y 17,31 horas del día 22 de agosto de 2001, Everardo se hallaba en local sito en la C/ Zafiro nº 24 de Rubí y fue golpeado repetidas veces en la cabeza con un objeto contundente, sufriendo cuatro heridas contusas en la zona frontal izquierda dos heridas en la zona occipital y tres heridas en la zona temporal izquierda que le afectaron a la masa muscular y a las estructuras óseas subyacentes, que produjeron la fractura del hueso temporal, de cual penetró en el interior del craneo afectando a la zona media, produciéndole la muerte.

6.- En algún momento comprendido entre las 13.13 horas y 17.31 horas del día 22 de agosto de 2001 el acusado, Franco se hallaba con Everardo en el local síto en la C/ Zafiro nº 24 de Rubí

7.- El acusado Franco, fue la persona que golpeó a Everardo repetidas veces en la cabeza con un objeto contundente, causándole cuatro heridas contusas en la zona frontal izquierda, dos heridas en la zona occipital y tres heridas en la zona temporal izquierda que le afectaron a la masa muscular y a las estructuras oseas subyacentes que produjeron la fractura del hueso temporal, el cual penetró en el interior del cráneo afectando a la zona media, produciéndole la muerte.

8.- El acusado Franco golpeó a Everardo repetidamente en la cabeza con un objeto contundente para matarle.

9.- El acusado Franco golpeó con el objeto contundente a Everardo de forma sorpresiva y sin que Everardo pudien defenderse.

10.- Con posterioridad de acusado Franco abandonó el local sito en la C/ Zafiro n° 24 de Rubí utilizando para ello la furgoneta modelo C-15 matrícula F-....-FT, que usaba habitualmente Everardo.

11.- El día 28 de agosto de 2001 el acusado Franco, acompasado de Daniela, prima de Everardo, acudió al local sito en la C/ Zafiro n° 24 de Rubí, donde se encontró el cadáver de Everardo en estado de descomposición.

12- E) fallecido Everardo tenia, fruto de tres relaciones, los siguientes hijos que no convivían con ¿i, Emilio, María Cristina, Clara y Ismael, Mariana y Raúl

13- El fallecido Everardo tenia un hermano de doble vinculo llamado Carlos Alberto.

No ha quedado probado que el día 22 de agosto de 2001 estando en de local de la C/ Zafiro nº 24 de Rubí, Franco, para saldar sus deudas económicas, solicitara dinero a Everardo y que éste se negara a proporcionárselo.

Fundamentos

PRIMERO: El art. 70,2 de la L.O.T.J. establece que el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado en de momento de redactar la sentencia deberá concretar la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia.

A tal efecto, debo resaltar que si bien no existió prueba directa de la participados del acusado en de hecho objeto de enjuiciamiento, tras la práctica de toda la prueba y oídos los informe de las partes, consideré que no procedía hacer uso de la facultad que me otorgaba el art 49, primer párrafo de la L.O.T.J. debido a que no podía descartarse absolutamente la posibilidad de que el Jurado Popular, a través de la testifical, pudiera considerar probados varios hechos susceptibles de ser valorados como indicios de cargo para efectuar una inferencia incriminatoria y fundar una condena.

SEGUNDO; Para emitir su veredicto el Jurado Popular valoró y contó con todas las pruebas practicadas en el plenario consistentes en interrogatorio del acusado, testifical -(introduciendo mediante visionado la grabación de la testifical anticipada de don Luis Pablo celebrada el día 29 de diciembre de 2003), pericial médico forense (autopsia), pericial biológica y documental.

Por otra parte, por aplicación del art 46,5 de la L.O.T.J. se unió al acta del juicio el testimonio de la declaración prestada en la fase sumarial por el testigo don Víctor, a petición de la defensa, al existir alguna divergencia entre aquella y la prestada en el plenario; así como también testimonio de la declaración sumarial de don Constantino, a petición del Mº Fiscal, al existir alguna divergencia entre aquella y la prestada en el juicio.

Además, debo hacer referencia al error material de transcripción que fue advertido en el momento de lectura del Veredicto (y considerado como tal por todas las partes) al deslizarse en alguna de las preguntas del Objeto del Veredicto como segundo apellido de la víctima "Carlos", en vez de "Everardo", por lo que, conforme al art 267, 2º de la LOPJ. procede rectificar el error material de transcripción citado, entendiéndose que en todas las preguntas del Objeto del Veredicto en las que se refiere el nombre del fallecido, deberá entenderse el de Everardo.

El Jurado Popular consideró probado que el acusado en mayor de edad, con antecedentes penales no computables, funcionario del cuerpo nacional de policía y hermano de único vínculo del fallecido Everardo, por de propio reconocimiento del acusado y por la prueba documental.

También se consideró probado que Everardo regentaba un negocio relativo a la explotación, distribución y mantenimiento de maquinas expendedoras de bolas con regalo denominado "Bola Toys", con local a ese efecto en la C/ Zafiro nº 24 de Rubí, atendiendo a que todos los testigos y de propio acusado manifestaron que la victima regentaba el referido negocio, y que el acusado Franco trabajaba temporalmente en el repetido negocio, acompañando a Everardo en la tareas de expendición de material y recaudación por las diferentes rutas concertadas, por las propias declaraciones del acusado cuando respondió a las preguntas del Mº Fiscal.

Además, el Jurado Popular consideró probado que el acusado Franco tenía habitualmente problemas económicos con diversas deudas pendiente de pago, por propia declaración del acusado, por las declaraciones de los testigos Milagros, Daniela, Carlos Alberto, y los compañeros de trabajo del acusado en el cuerpo nacional de policía Benedicto, Ricardo.

Ha quedado también acreditado que entre las 13,13 horas y las 17,31 horas del día 22 de agosto de 2001 Everardo se hallaba en el local sito en la C/ Zafiro n° 24 de Rubí y fue golpeado repetidas veces en la cabeza con un objeto contundente, sufriendo cuatro heridas contusas en la zona frontal izquierda, dos heridas en la zona occipital y tres heridas en la zona temporal izquierda que le afectaron a la masa muscular y a las estructuras oseas subyacentes, que produjeron la fractura del hueso temporal, el cual penetró en el interior del cráneo afectando a la zona media, produciéndole la muerte, considerando el Jurado Popular que ese hecho quedó probado por la pericial médico forense de los Drs. Alicia. Fátima y Jose María, que ratificaron en el juicio el resultado de la autopsia.

El jurado consideró probado que el algún momento comprendido entre las 13,13 horas y las 17,31 horas del día 22 de agosto de 2001 el acusado Franco se encontraba junto con su hermano en el local sito en la C/ Zafiro nº 24 de Rubí, debido a que el propio acusado declaró que el si estuvo por la tarde en el local de Rubi, después de comer; teniendo en cuenta además que Everardo apareció en Rubí y que el propio Franco confirmó que su hermano siempre iba a Rubí en la furgoneta, no existiendo testigos que afirmaran que una tercera persona lo desplazara a Rubi, llegando por todo ello a la conclusión de que Franco no dejó a su hermano en el Pº Fabra y Puig de Barcelona (como declaró en el plenario), si no que ambos fueron juntos al local de Rubi.

El Jurado consideró probado que el acusado, Franco, fue la persona que golpeó a Everardo repetidas veces en la cabeza coa un objeto contundente, causándole castro heridas contusas en La zona frontal izquierda, dos heridas en la zona occipital y tres heridas en la zona temporal izquierda que le afectaron a la masa muscular y a las estructuras óseas subyacentes, que produjeron la fractura del hueso temporal, el cual penetró en el interior del craneo afectando a la zona media, produciéndole la muerte.

El Jurado Popular consideró probado este hecho relativo a la participación del acusado a partir de prueba indiciaría derivada de la testifical, fundamentalmente de la declaración de Daniela, así como de la de Luz y del policia nacional nº NUM001. De la motivación efectuada por el Jurado al resolver la pregunta nº 8 del Objeto del Veredicto se desprende que dieron plena credibilidad a las manifestaciones de Daniela, la cual, junto con el acusado, acudió el 28 de agosto de 2001 al local de la C/ Zafiro nº 24 de Rubí para comprobar los mensajes del comentador, encontrando el cadaver en estado de putrefacción de Everardo. Por aquella declaración el Jurado consideró probado:

1) que al abrir Obdulio la puma del local no le diera importancia al hecho de que el candado de la persiana no estuviera puesto como de costumbre.

2) que el acusado abriera la puerta del local sin remarcar el olor a putrefacción que salida del local, según declararon la propia Daniela y otros testigos, como Luz

3) que de acusado entrara en el local de manera brusca tropezando coa el cadáver, cayéndose y sufriendo, por ello una herida por corte en el brazo; cuando la propia Daniela de policía nacional NUM001 afirmaron que el cadáver se veía desde la puerta de la calle y que incluso la puerta golpeaba al cuerpo sin vida de Everardo.

4) que el acusado después de levantarse de la caída, recorrió el local cuando, dada su condición de policía nacional, sabía que ello no debía hacerse bajo ningún concepto para no alterar las huellas del crimen, anulando intencionadamente de esa forma las posibles pruebas para una posterior investigación

A partir de esos hechos indiciarios el Jurado consideró que la forma de actuar del acusado el día 28 de agosto de 2001 ante el hallazgo del cadáver de su hermano Les llevaba a concluir que cuando llego al local de Rubí era consciente de lo que se iba a encontrar, deduciendo (al tener en cuenta las contradicciones en las que incurrió el acusado) que si lo sabía era porque el fue la persona que mató a su hermanastro Everardo.

El Jurado también consideró probado que el acusado golpeo repetidamente en La cabeza de Everardo con un objeto contundente para matarle, basando su convicción en la pericial de los medico forenses de la que se desprende que la victima sufrió nueve lesiones y dicha serie continuada de golpes sólo pudo ser efectuada con animo de matar.

El Jurado consideró probado que el acusado golpeó a Everardo con de objeto contundente de forma sorpresiva y sin que la victima pudiera defenderse, basando su convicción en la declaración del policía nacional NUM002 que dijo que no había heridas de defensa, descartando por ello la pelea, teniendo en cuenta, además, que según la declaración de su primera esposa, María Cristina, y de Luis Enrique el fallecido tenía un caracter impulsivo, infiriendo por todo ello que si no hubiera sufrido un ataque sorpresivo. Everardo se hubiera defendido.

El Jurado también consideró acreditado que después de los hechos acaecidos el dia 22 de agosto de 2001 el acusado abandonó el local sito en la C/ Zafiro nº 24 de Rubí, utilizando para ello la furgoneta modelo C-15 matricula F-....-FT que usaba habitualmente Everardo, basando su convicción en la propia declaración del acusada que dijo que él dispuso de la furgoneta.

Se consideró acreditado igualmente que el día 28 de agosto de 2001 Franco, acompañado de Daniela (prima de Everardo), acudió al local sito en la C/ Zafiro nº 24 de Rubí donde se encontró el cadáver de Everardo en estado de descomposición, por las declaraciones del acusado. Daniela y los policías nº NUM003. NUM004 y NUM005.

Quedó acreditado, además, que el fallecido Everardo, fruto de tres relaciones, tenía los siguientes hijos que no convivían con el: Emilio ,María Cristina, Clara y Ismael, Mariana y Raúl., basado su convicción en la declaración de Milagros que explicó el árbol genealógico del fallecido.

Quedando probado también que Carlos Alberto era hermano de doble vínculo de Everardo, según declaró el primero en el juicio.

TERCERO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de asesinato con alevosía del art 139,1º del C.P, puesto que nº quedado acreditado que el acusado, Franco golpeó repetidamente con un objeto contundente en la cabeza de Everardo, causándole nueve heridas, una de las cuales produjo la fractura del hueso temporal, el cual penetró en el interior del cráneo, afectándole A la zona media y le causo la muerte, haciéndolo de forma sorpresiva y sin que la victima tuviera posibilidad de defenderse.

No queda ninguna duda respecto del ánimo de matar, por cuanto el mismo, como declara abundante jurisprudencia (ss., entre otras, de 21-2-87. 27-10-89, 30-10-95 y 4-5-2000) debe inferirse del conjunto de factores y circunstancias que hayan rodeado a los hechos.

Ciertamente la muerte de Everardo se produjo y fue causada por los golpes asestados en la cabeza por el acusado, pero es obligado determinar el ánimo que presidio la conducta del sujeto de la acción, es decir del acusado, y si bien ese ánimo, que constituye el elemento subjetivo del tipo, no puede acreditarse por prueba directa por pertenecer a la esfera mas intima de la conciencia, el mismo puede inferirse a partir de hechos que han debido quedar plenamente probados.

La Jurisprudencia del T.S. se ha pronunciado en numerosas ocasiones al respecto, acudiendo a diversas circunstancias concurrentes, suministrando una serie de criterios de forma ejemplificativa, pero sin que los mismos supongan un catálogo cerrado, puesto que en cada supuesto habrán de analizarse las diversas circunstancias de todo tipo que hubieran concurrido (s s. T.S. entre otras 20-10-97; 19-5-97; 20-6-2000)

La sentencia del T.S. de fecha 13-6-2000, citando a las de 30-10-95.29-11-95; 23-5-96; 29-3-99) declara que han de ser ponderado los siguientes datos para decidir si hubo o no voluntad de matar:

1) Los antecedentes de hecho y las relaciones entre el autor y la víctima, En el presente caso, ha quedado probado que el acusado y Everardo eran hermanos de único vínculo, trabajando el primero temporalmente en el negocio que regentaba el fallecido.

2) La clase de arma utilizada. El arma u objeto utilizado para realizar la agresión no pudo ser ocupado pero los medicos forenses atendiendo a la estructura de las lesiones afirmar o a que era contundente e idónea para causar la muerte.

3) La zona o zocas del cuerpo a que se dirige la agresión. Los golpes con el objeto contundente se dirigieron a la cabeza de la victima, causándole nueve heridas, una de las cuales causó la muerte, evidenciando sin duda esa serie continuada de golpes es la cabeza la voluntad de matar.

4) El número de golpes inferidos. En el presente supuesto ha quedado probado que el acusado golpeó repetidamente con el objeto contundente en la cabeza de la víctima causándole nueve lesione, una de las cuales era mortal.

5) Las condiciones de lugar y tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con U acción, valorando el marco de situación en el que se realizó la agresión, que en el caso que se enjuicia fue el local en el que estaba sito el negocio del fallecido, en el que de manera temporal trabajaba el acusado.

Por todas esas circunstancias, fundamentalmente por la alta significación del arma utilizada (objeto contundente) y la zona del cuerpo a la que se dirigieron los golpes, se puede concluir que el acusado actuó con ánimo de matar.

CUARTO: En la acción del acusado concurrió la circunstancia de la alevosía configuradora del delito de asesinato.

La referida circunstancia se da en todos aquellos supuestos en que por el modo de ejecutarse la agresión queda de manifiesto la intención del agresor de eliminar el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera oponer su víctima, distinguiéndose tradicionalmente tres formas de agresión alevosa: 1) la proditoria o aleve; 2) la sorpresiva; y 3) la de desvalimiento, cuandó el agresor se aprovecha de la situación especial de desvalimiento en la que se encuentra la víctima por ser persona indefensa debido a su propia condición o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormida, drogada, anonadada etc......) (s s T.S., entre otras mucha de 12-3-92, 2-4-93, 7-11-94, 24-4-2000,29-6 2000).

Además para ser apreciada requiere, según declaro, cutre otras, las sentencias del T.S. de fecha 25-3-2000 y 24-4-2000 a) en cuanto a la dinámica de su actividad un aseguramiento del resultado, sin riesgo para el agente (elemento instrumental) eliminando la defensa que pudiera existir por parte del ofendido, con lo que se pone de relieve el cariz predominantemente objetivo, a traves del aseguramiento de la ejecución y de la indefensión de la víctima que supone una mayor antijuridicidad por estimarse mas graves y lesivas estas conductas para la sociedad (fundamento objetivo), b) En cuanto a la culpabilidad: la presencia no solamente del dolo proyectado sobre la acción del agente, sino además un animo tendencial dirigido hacía la indefensión de sujeto pasivo del delito, y mediante el cual se pone de relieve cierta vileza o cobardía al obrar, que constituye el fundamento subjetivo, y c) un elemento normativo que se cumple si acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas (sentencia de 22 de junio de 1993 y 6-11 2000)

En el presente supuesto, el elemento normativo está presente, dada la naturaleza del delito al que se pretende incorporar la agravante de alevosa. Además, do las modalidades instrumentales citadas, es patente que se dio la denominada alevosía sorpresiva, dado que el ataque fue a traición, mientras la victima permanecía confiadamente en el local sede de su negocio junto con su hermano, pudiendo afirmar, a pesar de no haberse podido acreditar el orden de los golpes, que el ataque se produjo sin ninguna posibilidad de defensa debido a la sorpresa de la victima por cuanto no hubo lesiones de defensa que hubieran sido indicativas de una reacción Instintiva ante el brutal ataque.

Por ello, al no existir ninguna posibilidad de defensa por parte de la víctima, concurrió en la acción del acusado, ademas del dolo de motar, un ánimo específico dirigido a la indefensión de la víctima, debiendo tener de cuenta que pera que exista alevosa no es Imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo mas idóneo de ejecución, sino que basta con que se aproveche, en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima, y de la facilidad de realización de la acción (ss T.S. 29-3-93,8-3-94 y 26-6-97 citadas por la de 13-7-2000).

QUINTO: Del referido delito de asesinato del art. 139,1° del CP. es responsable criminalmente en concepto de autor, a tenor del art. 28.1º del C.P., Franco, por las razones expuertas en las anteriores fundamentos y por haber sido declarado culpable por el Jurado Popular de haber matado a Everardo golpeándole repetidamente en la cabeza con un objeto contundente, sin que la víctima tuviera posibilidad de defenderse.

SEXTO; Concurre la circunstancia agravante de parentesco del art 23 del C.P., al haber quedado probado que el acusado y la víctima eran hermanos de único vinculo, habiéndolo así considerado acreditado el Jurado Popular por la propia declaración del acusado y de las testigos que eran familia del fallecido.

Según reiterada. Jurisprudencia, como regla general se viene enendiendo que en los delitos que tienen un contenido de carácter personal la circunstancia opera como agravante, y en las que predomina su significación patrimonial o similar lo hace como atenuante

No obstante, también reiterada jurisprudencia advierte que no siempre la constatación del parentesco es expresión de una mayor o menor culpabilidad, exigiendose que el autor obre con la consciencia del significado del vinculo familiar que le uniera la victima, no operando como agravante cuando el hecho punible hubiere obedecido a circunstancias ajenas a los lazos familiares, cuando se hubieran roto los vínculos parentales o cuando hubiera existido provocación por parte de la víctima.

En el presente supuesto la circunstancia de parentesco debe operar como agravante, por cuanto si bien no ha quedado probado el móvil para la agresión, por cuanto el Jurado Popular consideró no probado el hecho 7 de Objeto de Veredicto, no queda ninguna duda de que el acusado era consciente de que la victima era su hermano, y que los vínculos entre ambos eran estrechos, dado que el acusado trabajo ha temporalmente con la víctima en el negocio de su propiedad, teniendo trato frecuente.

SEPTIMO: Por aplicación de: art 139 en relación con el art. 66,3º del C.P. (redacción vidente en la fecha de los hechos) procede imponer al acosado la pesa prevista para el delito de asesinato en su mitad superior, individualizándola en el limite inferior de ese grado (atendiendo al pronunciamiento del Jurado que al responder a la posibilidad de petición de indulto dijo que se aplicara la sentencia mas favorable al acusado), por lo que procede imponer al acusado la pena de 17 años, 6 meses y 1 día de prisión.

Ademas, por imperativo del art 55 del C.P., procede imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena.

OCTAVO: Por aplicación de los arts. 109 y ss del CJ el acusado debe también ser condenado como responsable civil

Como declara la sentencia del T.S. de fecha 24-3-97 " El art 115 del nuevo CP establece que "los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, estableceran razonadamente en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de tu ejecución". La necesidad de motivar las resoluciones judiciales (art 120,3 CE), puesta de relieve por el Tribunal Constitucional, respecto de la resonsabilidad civil "ex delicto" (ver SSTC 78/1986 de 13 junio y 11 febrero 1987), y por esta Sala (ver SS 22 julio 1992, 19 diciembre 1993 y 28 abril 1995, entre otras), impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar 1% fijación de lea cuantías indemnizatorias que reconozcan en sus sentencias, precisando -cuando ello sea posible- las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación); pero no cabe olvidar que, cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no puede disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podran hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones".

Ambas acusaciones reclaman una indemnización a favor de cada uno de los hijos del acusado, con los que no convivía, interesando la cantidad para cada uno de 120.202.42€ También ambas acusaciones interesan una indemnización para el hermano de doble vinculo del fallecido, interesando el Mº Fiscal la cantidad de 60.101,21€ y la acusación particular la cantidad de 120.202,42€.

Además la acusación particular solicitó la indemnización de 120.202,42€ para Milagros en su condición de esposa de la víctima.

Como declara la sentencia del T.S antes expuesta es difícil cuantificar el valor del daño moral de los familiares cercanos de la víctima, al ser imposible reparar el sufrimiento provocado, aun cuando es posible una compensación de tipo económico.

En el presente caso, ha quedado probado que el fallecido, fruto de tres uniónes, tenía seis hijos con los que no convivía, sin acreditarse la edad de ninguno do ellos, dado que al no recogerse el extremo de la edad en los escritos de las partes acusadoras no pudo plantearse al Jurado esas circunstancia, además de no acreditarse específicamente ni si todos ellos eran mayóres de edad, ni la concreta edad de los mismos.

Sin poder determinar la edad de los hijos, lo único que puede afirmarse es que todos los hijos que comparecieron como testigos al acto del juicio (María Cristina, Emilio, Ismael, y Raúl) eran mayores de 18 años ignorando si habian alcanzado esa edad, Clara y Mariana.

No obstante, aun cuando se ignore el dato de la edad de cada uno de los hijos, debe tenerse en cuenta la extrema gravedad de los hechos constitutivos de asesinato alevoso cometido por una persona del entorno familiar, la máxima repulsa, social por hechos de esa naturaleza y el hecho mismo de la perdida del padre y por ello, año cuando debo atemperar la indemnización reclamada por las acusaciones (teniendo en cuenta como criterio orientativo las indemnizaciones previstas en el Anexo de la Ley 30/95). considero que el dolor sufrido por la perdida del padre en tan brutales circunstancias es evaluable en la cantidad de 75.000 € para cada uno de los hijos, con independencia de su edad.

Por otra parte, también ha quedado probado que el fallecido tenia un hermano mayor de edad y de doble vinculo (con t que no convivía, según se desprendió del juicio), y considero que a pesar de ser Carlos Alberto. una persona totalmente independiente económicamente del fallecido, debe ser también indemnizado por el dolor sufrido por la muerte de un hermano a manos de otro, y, también, atemperando la indemnización reclamaba por las acusaciones, considero que el dolor sufrido por la perdida del hermano en tan brutales circunstancias es evaluable en la cantidad de 25.000€.

No procede indemnización alguna a favor de Milagros, por varias razones

La primera es que no pudo plantearse al Jurado el parentesco que le unía con el fallecido, dado que no se recogió ese extremo en ninguno de los escritos de acusación, y por ello al no quedar acreditado ese hecho base, no puede accederse a la indemnización reclamada.

Y la segunda, es que aun cuando se entendiera que era la tercera esposa del fallecido (a pesar de lo anterior), de todo la prueba practicada en el juicio y la propia declaración de Milagros, se desprendió que de el momento del fallecimiento se encontraba separada de Everardo (ignorandose no sólo la circunstancia del matrimonio si no también si la separación fue de hecho, si hubo separación judicial o incluso disolución del matrimonio por divorcio)

Por lo anterior, el acusado debe ser condenado a indemnizar a cada uno de los hijos de Everardo en la cantidad de 75.000€ y a Carlos Alberto en la cantidad de 25.000€

NOVENO. El art. 239 de U L.E.Cr establece la necesidad de que las sentencias resuelvan sobre el pago de las costas procesales, por lo que a tenor del contenido del art. 123 del CP. el acusado debe ser condenado al pago de las costas procesales, incluidas las devengadas por la actuación de la acusación particular.

Como declara la sentencia del T.S. de fecha 16-6-2000 "procede por regla general la inclusión de esas costas "salvo cuando la acusación particular haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogénea de las de la acusación pública, sin que la heterogeneidad pueda apreciarse sin más por la diferencia calificadora, cuando ambas conclusiones (la publica y la privada) encuentran una razonable y fundamental correspondencia, dentro de los margenes de opinabilidad con que las cuestiones jurídicas son susceptibles de ser enfocadas".(Sentencias, entre otras, de 6 de abril de 1988, 2 de noviembre de 1989, 9 de marzo de 1991,22 de enero de 1992, 8 de febrero de 1995 y 28 de enero de 1997)

En el presente supuesto las acusaciones no fueron heterogéneas, sino que fueron homogéneas, dado que imputaron unos mismos hechos, imputando y solicitando la acusación particular la concurrencia de la alevosía que fue considerada probada por el Jurado, permitiendo la calificación de asesinato (frente a lo calificación de homicidio del M° Fiscal) por lo que es procedente la inclusión de las costas de la acusación particular

DECIMO: Dado que de acusado es funcionario del cuerpo nacional de policía, una vez firme esta sentencia deberá remitirse testimonio de la misma a la Dirección General de la Policía (Ministerio del Interior) para su incorporación a su expediente personal y a los efectos procedentes.

Vistos los articulos citados y demás de pertinente aplicación, por la potestad que la constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M el Rey

Fallo

Que debo CONDENAR y CONDENO a DON Franco como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de asesinato ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de DIECISIETE AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta por ese tiempo, pago las costas procesales, incluidas las devengadas por la actuación de la acusación particular, y a que indemnice a don Emilio en la cantidad de 75.000€, a doña María Cristina en la cantidad de 75.000€, a doña Clara en la cantidad de 75 000€ a don Ismael en la cantidad de 75.000€, a doña Mariana en la cantidad de 75.000€, a don Raúl en la cantidad de 75.000€ y a don Carlos Alberto en la cantidad de 25000€; debiendo servirle de abono el tiempo en situación de prisión provisional por esta causa.

Una vez firme esta resolución deberá remitirse testimonio de la misma a la Dirección General de la Policia (Ministerio del Interior ) para que conste en el expediente personal del funcionario don Franco a los efectos procedentes.

Notifique se esta Sentencia personalmente al acusado, al M° Fiscal y resto de las parte," perdonadas y hágaseles saber que contra la misma puede interponerse recurso de apelación en el plazo de diez días siguientes a la ultima notificación, ante este magistrado y para ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra Magistrada Presidenta constituida en Audiencia Pública; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.