Sentencia Penal Nº 1/2004, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 124/2003 de 08 de Enero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

LUGO

Sección Primera

SENTENCIA NÚMERO 1

ILMOS SEÑORES

Presidenta

Doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados

Don José Rafael Pedrosa López

Don José Antonio Varela Agrelo

En la Ciudad de Lugo a ocho de enero de dos mil cuatro.

La Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto, en grado de apelación el Rollo de Sala número 124 de 2.003, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado número 631 de 1.997 del Juzgado de Instrucción número dos de Monforte de Lemos, y fallados por el Juzgado de lo Penal número 2 de Lugo en el Rollo número 342 de 2.002, pro el delito de apropiación indebida; siendo apelantes los acusados Luis Pablo , representado por la Procuradora Sra. Franco Garcia y defendido por el Letrado Sr. Castro Espinosa; Alexander y Constantino , representados por la Procuradora Sra. Franco Garcia, y defendidos por los Letrados Sres. Castro Espinosa y Cardelle respectivamente y como apelados DON Ismael DON Rogelio Y DON Carlos María que actúan como acusación particular, representados por el Procurador Sr. Rodríguez Cedrón y asistidos del Letrado Señor Rojo Garcia y siendo parte también acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Presidenta Ilma. Señora Doña María Josefa Ruiz Tovar.-

Antecedentes

1º- Que con fecha cinco de mayo de dos mil tres, por el Juzgado de lo Penal número 2 de Lugo, se dictó una sentencia, cuya parte dispositiva dice: FALLO: Que debo de condenar y condeno a DON Luis Pablo , a Don Alexander Y A DON Constantino , como autores de un delito de apropiación indebida, a la pena de un año y ocho meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, debiendo, asimismo, indemnizar conjunta y solidariamente a los vecinos del Pueblote Mirad del Laurel, en la cantidad de 2.816,93 euros, con aplicación del interés previsto en los artículos 576 de la L. E. Civil y 1108 del Código Civil, debiendo ser ingresada tal cantidad resultante, en la cuenta bancaria que al efecto suscriban los vecinos, por último, los aquí acusados deberán abonar las costas de este juicio excluidas las de la acusación particular.-

2°.- En contra de la anterior sentencia por los acusados se interpusieron recursos de apelación para ante esta Audiencia Provincial y admitido dicho recurso, fueron elevados los autos a la misma y turnándose los mismos a esta Sección Primera, la que siguió todos los trámites de ley.-

3°.- Que en estos autos se han observado en ambas instancias todas las prescripciones legales.-

Hechos

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia apelada, que son del tenor literal siguiente.- II.- HECHOS PROBADOS.-ÚNICO.- Los acusados Luis Pablo , Alexander y Constantino , todos ellos mayores de edad, y sin antecedentes penales, el día 30 de enero de 1.997, detrajeron, con ánimo de lucro, de la cuenta número NUM000 , de la Entidad Bancaria Caixa Galicia, la cantidad de 468.697 pesetas, firmando el reintegro los dos primeros, habiendo sido autorizados para tal disposición por el tercero de ellos. -Dicha cuenta, en la que figuraban como titulares los acusados en representación de los vecinos del Pueblo de Mirad del Folgoso do Laurel, se abrió el 28-11-1.989, con el importe correspondiente a una subvención concedida por la Consellería de Economia e Facenda para pavimentación de calles, "Lugar Arriba e Abaixo", de la citada localidad.- La cantidad apropiada, es la restante, tras la realización de las obras, a la que iba destinada la citada subvención de cuya gestión y disposición conjunta estaban encargados los acusados.-

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, clon la precisión que se efectúa respecto a la atenuante del articulo 21 número 5 del Código Penal, y la fijación definitiva de la responsabilidad civil.-

PRIMERO.- Interponen recurso de apelación los condenados Luis Pablo y Alexander alegando que no nos encontramos ante un supuesto de apropiación indebida sino en su caso ante un supuesto de hurto. En primer lugar hay que precisar que no se invoca error en la apreciación de la prueba, por lo que no impugnados los hechos probados de la sentencia que se recurre, la Sala estima que estamos ante un su puesto nítido de apropiación indebida. En efecto el T. S. por citar entre otras la sentencia 844/2.000, de 12-5 entiende que el sujeto activo del delito de apropiación indebida transforma el titulo lícito por el que recibió el dinero en una titularidad ilegítima, al quebrar la lealtad debida al propietario del mismo (en este caso los vecinos del pueblo de Mirad de Folgoso do Laurel), en virtud de la relación jurídica existente entre ambos, generadora de la obligación de devolver o entregar la cosa- el dinero -. Siendo la concurrencia de este elemento defrauda torio de la confianza depositada en el autor del hecho y el ataque a la propiedad del dueño, lo que permite su distinción respecto del hurto. Añade también que mientras que en esta figura última delictiva el ataque se produce tanto a la posesión como a la propiedad, en la apropiación indebida bastará reconocer esa previa posesión por el autor para tipificar el hecho como apropiación y no como hurto.-

En tales circunstancias no puede invocarse en modo alguno infracción del principio de tipicidad y de legalidad, pues se dan todos los requisitos del tipo penal, siendo la conducta desarrollada subsumible en aquél, pues tras una situación inicialmente licita, recibido el dinero en administración y para un fin concreto, se trasmitió la posesión legitima en disposición ilegítima, pues abusándose de la confianza recibida, se distrajo el dinero para un fin distinto en perjuicio del dueño, se prescindio pues de las limitaciones insitas en el titulo de recepción (S. T. S. 938/98, de 8.7; 695/2.000, 11.9; 2339/2.001, de 7.12; 1566/2.001, de 3.9...etc.), gastándose o empleándose en distinta forma a la pactada, existiendo perjuicio patrimonial según la Jurisprudencia más reciente del T. S. tanto cuando hay enriquecimiento del sujeto activo, como cuando se distraen los bienes de su acordado fin (sentencias del T. S. 537/94 de 14.3; 840/2.000 de 12.5; 1.248/2.000, de 12.7; y 2.016/ 2.001, de 2.11). Dándose todos los requisitos del precepto del Código Penal por el que se llevó la acusación el motivo se rechaza sin más argumentaciones.-

SEGUNDO.- El recurso de apelación articulado por el condenado Constantino implícitamente está sosteniendo error en la apreciación de la prueba, pues la argumentación utilizada es que la autorización para disponer del dinero no constituye ningún delito, habiéndose efectuado un tratamiento unitario de condena, en contra de la individualidad de la conducta desarrollada por el recurrente. Pues bien, tal motivo en modo alguno tampoco puede ser atendido. El Juez "a quo" con las ventajas que la inmediación acarrea conforme al articulo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoró la prueba practicada en conciencia, reseñando las contradictorias explicaciones de los acusados sobre la recepción del dinero, cuando consta además testificalmente que no iban a percibir los titulares de la cuenta ninguna retribución, salvo dietas de desplazamiento o gastos que nunca fueron justificados, invocándose por Luis Pablo y Alexander en su primeras declaraciones supuestas facturas de pagos pendiente ( F. 30 y siguientes, así como 32 y siguientes, respectivamente); y por Constantino su supuesta compensación de gastos y desplazamientos ( F-64) por las 140.-000 ptas, que se le remitieron a través de su madre. Existe como se dice testifical de que los vecinos no percibieron jornales, en las obras de viales realizadas. Nótese además que los trabajos terminaron en el año 90, distrayéndose de la cuenta las 468.697 ptas restantes en el año 97 transcurriendo así 7 años, dividiéndola por tercios los titulares de la cuenta, hoy acusados. Consta al F-165 el destino que debía darse a la subvención concedida; por ello, no puede sostenerse seriamente que no existe ánimo de lucro. Necesariamente tenía que saberse que el dinero se distraía del fin al que iba destinado, de hecho el recurrente lo percibió, incurriéndose también en múltiples contradicciones sobre el porque se recepcionó.

Tal conducta entra de lleno en el dolo penal, pues no se trató de un in cumplimento contractual simple o de un retraso en el deber de devolver, sino que lo percibido se incorporó a su patrimonio. Incluso el T. S. cuando interpreta el "animus rem sibi trabendi" estisma que concurre cuando no se advierte "una voluntad seria de devolución, puede afirmarse el propósito de apropiación" (S. T. S. 8.10.92).

La conducta pues del recurrente no se limitó una simple autorización de disposición de la cuenta, sino a percibir un dinero que se distrajo de su fin, no remitiéndose un Fax (F- 193), poniendo a disposición formalmente el dinero hasta el 17.2.2.000, ya interpuesta la denuncia y no consignándose judicialmente hasta el 11 de octubre de 2.002 junto con el escrito de defensa. Finalmente consta un único Fax tras la denuncia, nada menos que tres años después de aquella donde se ofrece el dinero. En tales circunstancias no cabe hablar de error probatorio alguno.-

TERCERO.- cuestión distinta a resolver es si rige el artículo 21 número 5 del Código Penal, como circunstancias modificativa atenuante de la responsabilidad criminal, respecto a Constantino que consiguió las 140.000 pesetas percibidas. Al respecto el T. S. ha objetivizado tal atenuante, de forma que cuando se produce la devolución en cualquier momento del procedimiento con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral, cual es el caso, no se requiere ninguna otra circunstancias. Pues bien, la cuenta era de titularidad conjunta, luego fue necesaria la autorización del recurrente para que en definitiva se llevase a cabo la apropiación, consignándose únicamente la parte que percibió el recurrente, pero no la totalidad de lo dispuesto, siendo una responsabilidad solidaria. Aún así, teniendo en cuenta el Fundamento de política criminal de protección a la víctima, dándose el elemento o requisito cronológico, se estima que también concurre el elemento sustancial - cabiendo la reparación parcial, según se deduce de su dicción literal- pagándose un tercio de la indemnización, no siendo por ello irrelevante; y en definitiva siendo diferente el comportamiento del que consignó, respecto a las que no lo hicieron (véase al respecto las sentencias del T. S. de 28 de II. 2003, con cita de las de 24 de Octubre de 2.001, 18 de Octubre de 1.999 4 y 21 de julio de 2.000, así como 24.I.2003).-

Obviamente la cantidad con signada se tendrá e cuenta para minorar la indemnización concedida por la sentencia apelada

CUARTO.- Se declara de oficio las costas de esta alzada.-

VISTOS los artículos citados y demás de aplicación al presente caso.-

Fallo

Desestimando el recurso de apelación articulado por Luis Pablo y Alexander se confirma respecto a los mismos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número dos de esta ciudad de fecha cinco de mayo de dos mil tres; y estimando en parte el recurso de apelación articulado por Constantino se revoca en parte la misma, concediéndole la atenuante simple de reparación, imponiéndosele la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniéndose el esto de los extremos de la sentencia apelada, teniéndose en cuenta la consignación efectuada. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Presidenta Ilma. Señora doña María Josefa Ruiz Tovar, por ante mi, Secretario, doy fe, fecha anterior.