Sentencia Penal Nº 1/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 404/2003 de 07 de Enero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOQUINTA

SENTENCIA Nº 1

Magistrados:

Mª Pilar Oliván Lacasta

Carlos Martín Meizoso

Inmaculada Melero Claudio (ponente)

Rollo nº 404/2.003

J.Oral nº 280/2.003

J.Penal nº 26 Madrid

En la ciudad de Madrid, a siete de enero de dos mil cuatro.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por Juan Manuel contra la Sentencia dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 26 de los de Madrid, con fecha 22 de octubre de 2.003, en la causa arriba referenciada.

Antecedentes

Primero-El relato de los hechos probados de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "En las inmediaciones del Centro Comercial "La Gran Manzana" de Alcobendas, sobre las 17:15 horas del día 12 de noviembre de 1999, el acusado Juan Manuel, nacido el día 13 de abril de 1977, sin antecedentes penales, se acercó a Joaquín exigiéndole que le entregara una cazadora tipo "plumas" que llevaba, y como fuera que éste se negara, le amenazó con pincharle con una navaja, al tiempo que le arrebató la cazadora dando un tirón de la prenda y emprendiendo la huida".

Segundo-La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Juan Manuel, como autor de un delito de ROBO CON INTIMIDACION ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales causadas y a que indemnice a Joaquín en la cantidad de 30,05 euros".

Tercero-La parte apelante interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra absolutoria, y subsidiariamente se aplique el tipo privilegiado previsto en el número 3 del artículo 242 del C. Penal.

Cuarto-El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la resolución impugnada por encontrarla ajustada a derecho.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos para evitar repeticiones innecesarias.

Fundamentos

Primero-Mantiene el recurrente que se ha producido una infracción del principio constitucional de presunción de inocencia, estimando que la activada probatoria desarrollada por el Tribunal sentenciador ha sido insuficiente para condenarle como autor responsable de un delito de robo con intimidación.

Este motivo de impugnación no puede prosperar por cuanto las reglas básicas, y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1.996 y 26 de junio de 1.998, entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Sí, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quién por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española, tal y como ha ocurrido en el supuesto enjuiciado, en el que la Juzgadora de instancia ha relatado en el primer fundamento jurídico de su resolución como el delito de robo queda "plenamente probado de las declaraciones de los testigos presenciales, concordes todos ellos al relatar como les aborda el acusado, pide el abrigo a Joaquín, forcejeando con él y amenazándole con una navaja, testigos que merecen plena credibilidad, al ser sus manifestaciones contundentes, sin contradicciones y que valoradas gracias a la inmediación permite llegar al convencimiento de lo sucedido". En efecto, consta en el acta del juicio oral la declaración de Joaquín que relató al Tribunal que "estaba con dos amigos y salió el acusado diciendo que habían pegado a su hermana y que lo iban a pagar, le pidió el plumas, empezaron a forcejear y le amenazó con una navaja y el testigo le entregó el plumas......lo reconoce perfectamente, no tiene ninguna duda de que el acusado es quien le robó"; por su parte Cristobal de la Insua manifestó que "el acusado apareció y contó una historia sobre su hermana y detrás de una escalera empezó de decir a Joaquín que le iba a quitar el plumas, entonces como se resistían les enseñó una navaja.....no le quedó más remedio que entregar el plumas, pues ante el hecho de sacarle una navaja el declarante entrega plumas, cartera o lo que sea.....no tiene ninguna duda de que el acusado fue quien hizo el robo"; y por último Carlos Jesús relató a la Juez de instancia que "....el acusado pidió la chaqueta a Joaquín, el acusado decía que si habían pegado a su hermana, hubo un zarandeo para cogerle el plumas, hasta que lo consiguió......"

Subsidiariamente el recurrente solicitó se le aplicase el tipo privilegiado que contempla el párrafo tercero del artículo 242 que dispone que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero de este artículo.

Este apartado pues contiene un tipo privilegiado en cuanto otorga una facultad discrecional al Tribunal para imponer la pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero ante supuestos en que la violencia ejercida sea de escasa entidad. Considera que en los mismos casos debe declinar el rigor o dureza con que se sancionan este tipo de infracciones, evitando una desproporcionalidad manifiesta (STS 1220/2002, de 27-6). La "menor entidad de la violencia o intimidación" es el requisito de base motivador de la suavización penológica, al que se adicionan factores circunstanciales del hecho; lo que lleva, en conjunto, a una disminución del contenido del injusto del delito.

Resolviendo las dudas que existían, la STS 1396/97, de 21-11 admitió que el Tribunal sentenciador dispone de facultades para aplicar la reducción punitiva prevenida en el nº 3 del artículo 242 del C. penal, incluso, excepcionalmente, en que también concurra la agravación contenida en el párrafo segundo, siempre que se aprecie una disminución del contenido del injusto del delito, tanto en lo que se refiere a la ínfima cuantía de lo sustraído como a la menor entidad de la intimidación pese al uso de arma, de modo que la penalidad derivada de la necesaria aplicación del párrafo segundo (un mínimo de tres años y seis meses de prisión), resultase desproporcionada en caso de no hacer uso de esa facultad legal. En Junta General, esta Sala ha estimado mayoritariamente que el apartado 3º del artículo 242 del C. Penal debe interpretarse en el sentido de que su inspiración atenuatoria pueda extenderse también a los casos de robo en que se haga uso de armas u otros medios peligrosos, "en atención a la menor antijuricidad del hecho y a la menor entidad de la violencia e intimidación". En tales casos, la pena básica del apartado 1º del artículo 242 deberá rebajarse en un grado por aplicación de la regla 3ª y luego imponerse la pena resultante en su mitad superior por el juego de la regla del apartado 2º (Acuerdo Pleno de la Sal II del TS de 27-2-98).

Confirma esta doctrina la STS 610/2000, de 3-3, cuando afirma:".......En consecuencia no cabe excluir absolutamente la apreciación del párrafo tercero del artículo 242 en los supuestos en que concurra el párrafo segundo, aún cuando sea excepcional (STS 1440/2001, de 16-7). Pues lo contrario conllevaría la aplicación mecánica y automática en todo caso de la importante agravación punitiva prevista en el párrafo segundo, determinando ocasionalmente-como la experiencia demuestra-la obligación de imponer una pena desproporcionada, valorando el conjunto de las circunstancias del hecho, la menor entidad a que se refiere el párrafo tercero del mismo artículo.

En este sentido la STS 664/99, de 29-4, indica como criterios objetivos a seguir:

1º-La menor entidad de la violencia o intimidación;

2º-Las restantes circunstancias del hecho, como son:

a)-el lugar donde se roba;

b)-el número y forma de actuación del sujeto pasivo;

c)-el número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa; y

d)-el valor de lo sustraído (STS 663/2000, de 18-4)

Por último la STS 1102/2000, de 3-7 dice que dada la naturaleza objetiva que tiene el tipo privilegiado previsto en el artículo 242.3 del C. Penal, han de tenerse en cuenta datos como la forma, lugar y hora en que se cometa el hecho, la existencia de varios coautores, la intensidad de la violencia y las características del arma y forma de utilización.

Esta Sala entiende que atendiendo a los datos objetivos obrantes en la causa es procedente la aplicación del tipo privilegiado previsto en el apartado 3 del artículo 242 del C. Penal, atendiendo a que el robo se comete a las 17,00 horas, en un sitio público, como es un Centro Comercial, que el acusado actuó solo, que la víctima hubiese tenido en su caso posibilidades de defensa, al estar en compañía de dos amigos, a que el valor de lo sustraído es ínfimo (30,05 euros), y sobre todo a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida, toda vez que todos los testigos coinciden en afirmar que el acusado mostró una navaja, sin acercarla en ningún momento al cuerpo de los allí presentes, desconociéndose igualmente las dimensiones de la misma.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación formulados por Juan Manuel contra la sentencia dictada con fecha 22 de octubre de 2003, y en su consecuencia se revoca parcialmente dicha resolución en los siguientes particulares:

1º-Se aplica el subtipo atenuado previsto en el nº 3 del artículo 242 del C. Penal.

2º-Se sustituye la pena impuesta por la de un año y seis meses de prisión, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

Se confirman el resto de los particulares de la sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.