Sentencia Penal Nº 1/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Rec 19/2003 de 14 de Enero de 2004

Fundamentos

T.S.J.MADRID SALA CIV/PE

MADRID

SENTENCIA: 00001/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

Sala de lo Civil y Penal

Madrid

Ref.- Apelación Ley del Jurado 19/03

Apelante principal: Humberto

Apelado: MINISTERIO FISCAL y Cristobal

Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17

Rollo 5/02

Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid

Procedimiento Ley Jurado 1/02

En Madrid, a catorce de enero de 2004 .

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, constituida por el Excmo. Sr. Presidente don JAVIER MARIA CASAS ESTÉVEZ, y los Magistrados de esta Sala Iltmos. Sres. don EMILIO FERNÁNDEZ CASTRO y don ANTONIO PEDREIRA ANDRADE, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 1/04

Visto en juicio oral y público, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia del Tribunal del Jurado de 24 de junio de 2003, dictada por la Ilma. Magistrada-Presidente Sra. D. Carmen Orland Escámez, de la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid, (Sentencia 626/023, rollo 5/02, apelación del Jurado1/02, procedente del Juzgado de Instrucción nº 32), contra Humberto . Actuaron como parte apelada el Ministerio Fiscal y Cristobal .

Ha sido Ponente el Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal Ilmo. Sr. D. ANTONIO PEDREIRA ANDRADE, quien expresa el parecer de la Sala.

PRIMERO.- Ante la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid, se siguió la causa, por supuesto delito de asesinato, contra Humberto .

SEGUNDO.- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena del acusado Humberto como autor de un delito de asesinato del art. 139.3º del C.P., con la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión del hecho, prevista en el artículo 21.4 del Código Penal y, solicitando la imposición de la pena de dieciséis años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena y costas.

TERCERO.- La Acusación Particular, en igual trámite, y en adhesión a la modificación del Ministerio Fiscal, interesó la condena del acusado Humberto como autor de un delito de asesinato del art. 139 nº 3 del C.P., con concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de confesión de los hechos, solicitando que se impusiera al mismo la pena de dieciséis años de prisión, inhabilitación absoluta por el mismo tiempo y costas, y que, en vía de responsabilidad civil, indemnice a Cristobal , esposa del finado, y al hijo de ambos, en la cantidad de 50 millones de pesetas.

CUARTO.- La Defensa del acusado modificó sus conclusiones provisionales solicitando que, en caso de no apreciarse exención de responsabilidad penal total, se aprecie la existencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad de legítima defensa incompleta, obcecación, arrebato y miedo; haber procedido el culpable a confesar la infracción a las autoridades antes de que se hubiera abierto el procedimiento judicial contra él y haber procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima. La pena correspondiente a la calificación subsidiaria debería adecuarse a lo señalado en el artículo 66.4 del Código Penal.

QUINTO.- Finalizada la práctica de la prueba, conclusos los informes de las partes y oído el acusado, la Magistrada-Presidente redactó el objeto del veredicto, que, previa audiencia de las partes, se entregó al Jurado para deliberación y votación.

SEXTO.- El Jurado emitió veredicto de culpabilidad por unanimidad, encontrando al acusado culpable del hecho delictivo de haber causado la muerte de Humberto ; y, también por unanimidad, encontrando al acusado no culpable de haber provocado la muerte de Humberto , aumentando además deliberadamente su sufrimiento y, causándole padecimientos innecesarios.

SÉPTIMO.- Los Jurados atendieron como elementos de convicción para la emisión del veredicto los siguientes:

"Apartado I-1º: El acusado declaró haber efectuado las cuchilladas que causaron la muerte de Humberto .

Apartado I-2º: Consideramos que no está acreditado que lo hubiera, porque en el informe psiquiátrico no revela que haya aptitud sádica y las múltiples puñaladas se debe al estado de arrebato.

Apartado III- A: Según la Médico Forense "la causa de la muerte fueron las heridas pulmonares y cardiacas".

Apartado III-B: Remitiéndonos de nuevo al testimonio del acusado.

Apartado III-C-1º: Según la declaración del testigo Juan Alberto se quedó ahí hasta que vino la policía.

Apartado III.C.2º: El daño no fue reparado.

Apartado III.C.3º: Por el testimonio del acusado la convivencia entre ellos no era buena y desembocó en una pelea que acabó con la vida de Humberto . Además el testimonio de la viuda lo confirmó.

Apartado IV-1º: El acusado testificó que había apuñalado a la víctima y los informes periciales confirman que la causa de la muerte se produjo por estas cuchilladas".

OCTAVO.- El Tribunal del Jurado dictó Sentencia número 626/023, de 24 de junio de 2003, cuyo fallo decía literalmente: "FALLO: Que condeno a Humberto como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes de confesión y arrebato y obcecación, a la pena de 9 años y 11 meses de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y a que indemnice en 131.985.45 euros a Cristobal esposa de Humberto y en 54.994 euros al menor del hijo de ambos, con imposición al condenado del pago de las costas del procedimiento".

NOVENO.- Contra la precitada Sentencia número 626/023, de 24 de junio de 2003, se interpuso recurso de apelación por D. Gema Pinto Campos, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Humberto , por tres motivos basados en el artículo 846 bis a) y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

DÉCIMO.- Con fecha 19 de noviembre de 2003 se celebró la vista de la apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compareciendo el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. D. M. Luzón Cánovas.

Igualmente compareció el acusado, Humberto , representado por la Procuradora D. Paloma Rabadán Chaves y defendido por el Letrado D. José M. Lucena Bonny, en calidad de apelante.

Asimismo, compareció la Procuradora D. Teresa Guijarro de Abia, en representación de Cristobal , en calidad de apelado, no habiendo comparecido la Letrada D. Ana Sabina Blanco Grande, por enfermedad grave de su esposo.

UNICO.- Se acepta en su integridad la declaración de hechos probados recogida en la Sentencia del Tribunal del Jurado, número 626/023, de fecha 24 de junio de 2003, recurrida en los presentes autos, que literalmente decía:

"De conformidad con el veredicto del Jurado, se declara, expresa y terminantemente probado que:.- Sobre las 15:00 horas del día veintiocho de agosto de 2001 Humberto , que era casado y tenía un hijo de corta edad, en la vivienda que ambos compartían en la Calle Cristo de la Victoria de Madrid, y tras coger un cuchillo de unos veinte cm de hoja, lo clavó más de diez veces en el cuerpo de Humberto queriendo acabar con su vida o sabiendo que tales heridas podían causarle la muerte. Una de las cuchilladas le penetró en el corazón causándole la muerte.- El acusado después de su acción permaneció en el portal del inmueble manifestando a la policía cuando ésta llegó, que se había peleado con el fallecido y le había clavado un cuchillo.- Humberto actuó de tal forma debido a que Eugenio no se portaba correctamente en el uso del piso que gratuitamente le había dejado y ello fue una causa tan poderosa que le produjo una gran tensión emocional que desencadenó el hecho".

PRIMERO.- La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es competente para conocer el presente asunto, de conformidad con art. 846 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- Aunque el recurrente alteró el orden de los motivos en la vista oral de la apelación, la Sala respetará el orden seguido en el recurso de apelación, para evitar posibles confusiones o hipotéticas contradicciones.

TERCERO.- El primer motivo del recurso de apelación se articula "al amparo del apartado b) del art. 846 a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, (sic), por infracción, por no aplicación del art. 66.4 del Código Penal que contempla la atenuante de "proceder el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima".

La parte recurrente intenta realizar una interpretación literal forzada y rabulista de la atenuante, argumentando que no es necesario reparar el daño ocasionado a la víctima, sino que bastaba con que comenzase a reparar el daño. En el recurso de apelación se confunde el art. 21.4 del Código Penal y el art. 21.5 del mismo Código. La atenuante cuarta de confesión a las autoridades es diferente de la atenuante quinta y, además, la atenuante de confesión ya había sido concedida.

Sin embargo, el recurrente incurre en contradicción ya que el daño no fue ni reparado, ni empezado a reparar, por cuanto la única supuesta actividad, que realizó el acusado fue pedir que se avisase al SAMUR y a la Policía; pero no cabe olvidar que una de las cuchilladas le había penetrado en el corazón, causándole la muerte.

Las Sentencias invocadas por la parte recurrente aluden a supuestos fáctico-jurídicos diferentes, y carecen de valor de precedente.

En la Sentencia del Tribunal del Jurado de 24 de junio de 2003, recurrida ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se admitieron las atenuantes del artículo 21.4 y 21.3 del Código Penal, realizando una hermenéutica jurídica amplia y flexible de los mismos. Sin embargo, debe rechazarse la pretensión de que se aplique la atenuante del art. 21.5 del Código Penal, puesto que el Tribunal del Jurado consideró que el daño, en este caso el fallecimiento, no fue reparado.

La atenuante de reparación del daño figuró históricamente incluida y subsumida en el arrepentimiento espontáneo. El legislador trató de conseguir, en el Código Penal vigente, una objetivación completa de las circunstancias de arrepentimiento y otorgar autonomía plena a la atenuante de la reparación del daño, otorgándole relevancia jurídica a una conducta post-delictiva.

El arrepentimiento en el derecho español siempre tuvo reconocimiento normativo en la codificación, por posible influencia del Derecho Canónico y de la Inquisición.

El Código Penal español de 1822 reguló conjuntamente el arrepentimiento manifestado con sinceridad inmediata, después de cometido el delito, siempre que el autor procurase voluntariamente impedir o remediar el daño causado por él, o socorrer o desagraviar al ofendido y también admitía el arrepentimiento consistente en presentarse voluntariamente a las autoridades, después de cometido el delito, o confesándolo con sinceridad en el juicio.

Las dos atenuantes, recogidas conjuntamente en una sola, se inspiraban en la teoría utilitarista de Bentham. La regulación del Código Penal de 1822 fue recogida (art. 107), con mayor o menor flexibilidad, por el Proyecto de Código Penal de Sainz de Andino de 25 de mayo de 1831.

Sin embargo, el Código Penal de 1848-1850 hizo desaparecer la atenuante de arrepentimiento post-delictivo.

La jurisprudencia de esta época repudió y rechazó la validez como atenuante de determinados comportamientos post-delictivos. La posible causa radica en una rígida, inflexible y doctrinaria finalidad de la pena.

En el Código Penal español de 1870 no se preveía ninguna circunstancia atenuante para comportamientos subsiguientes al delito, no mencionándose la atenuante del arrepentimiento.

El Código Penal de Primo de Rivera de 1928 volvió a mencionar las atenuantes de arrepentimiento espontáneo y de reparación de la lesión o el daño.

El Código Penal Republicano de 5 de noviembre de 1932 recogió con amplitud la atenuante de arrepentimiento espontáneo y su regulación se ha mantenido hasta la actualidad, con escasas variaciones y alteraciones normativas.

CUARTO.- La atenuante de reparación o disminución del daño aparece potenciada por los movimientos favorables a un Derecho Penal de carácter reparador y la búsqueda de una satisfacción justa de las víctimas, imitándose el modelo reparador norteamericano flexible, pragmático y que pondera el principio de oportunidad.

A través de las formulas reparadoras el autor asume la responsabilidad de su infracción penal ante la víctima y la sociedad.

El fundamento de la atenuante de reparación o disminución del daño obedece a importantes razones de política criminal, que el Derecho debe tener en cuenta.

La doctrina estima que la reparación o disminución de los efectos del delito se traduce en una menor necesidad de pena, apuntándose razones de prevención general y especial. Esta atenuante no tiene como objetivo directo e inmediato el premiar al infractor penal por su colaboración con la Administración de Justicia, sino conseguir que la víctima sea resarcida del daño que se le ocasionó, consiguiendo de forma inseparable que se haga efectiva total o parcialmente la responsabilidad civil nacida del delito, de forma anticipada.

La regulación actual de la atenuante de reparación o disminución del daño exige solamente dos requisitos objetivos: a) la reparación o disminución del daño y b) el aspecto cronológico o temporal, de que dicha reparación, tenga lugar antes de la celebración del juicio oral.

QUINTO.- No se cumplen los requisitos establecidos doctrinal y jurisprudencialmente para poder aplicar la atenuante del art. 21, apartado quinto del Código Penal.

El origen de la atenuante de reparación del daño y disminución de sus efectos se encuentra en la división, segregación y descomposición de la clásica atenuante de arrepentimiento espontáneo, recogida en el art. 9.9 del Código Penal derogado.

En la nueva regulación, recogida en el Código Penal vigente, se observa una fijación del elemento cronológico de la nueva atenuante de reparación del daño más flexible que la anterior. Se extiende la aplicabilidad de la circunstancia a cualquier momento de la substanciación del proceso con el único límite de que se produzca con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

La nueva redacción de la atenuante de reparación del daño y disminución de sus efectos, contiene una nítida diferenciación del concepto de daño y, el concepto de efectos del delito, en el ámbito de la reparación.

La atenuante de reparación del daño se caracteriza por su naturaleza político-criminal y post-delictual, atendiendo a exigencias de prevención tanto general como especial, según las circunstancias.

El fundamento jurídico de esta atenuante se encuentra en que se estimula la voluntad de actuar con la finalidad de restaurar el orden jurídico, existiendo una disminución de la necesidad de pena, basándose en exigencias preventivo generales, entendidas estas como confianza en el ordenamiento jurídico, que se realiza con la restauración del orden jurídico perturbado, alcanzándose un equilibrio razonable y equitativo en las relaciones jurídicas, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

También responde la atenuante de reparación del daño a la finalidad preventiva especial de la pena, ya que el delincuente demuestra menor peligrosidad al someterse al Derecho, lo que implicará una menor necesidad de la pena.

La reparación, disminución o satisfacción de la víctima son conceptos jurídicos indeterminados que no tienen un carácter exclusivamente económico.

El concepto de reparación implica una mayor extensión que el de disminución, existiendo entre estos conceptos una relación de progresión que, en principio, exigiría el intento de la reparación del daño en su totalidad y, en su defecto, la disminución.

La reparación y disminución deben atender tanto al daño como a los efectos del delito.

La Sentencia del Tribunal del Jurado de 24 de junio de 2003 denegó la pretensión de que se aplicase la atenuante de reparación del daño, recogida en el artículo 20 apartado 5º del Código Penal vigente.

La denegación de que se acogiese la atenuante fue correcta y ajustada a Derecho, por no concurrir los requisitos exigidos para la aplicación de la atenuante de reparación o disminución del daño.

De acuerdo con la doctrina especializada, la atenuante de reparación del daño exige los siguientes requisitos:

1) Objetivo: reparar íntegramente o al menos disminuir el daño ocasionado a la víctima. Por reparación ha de entenderse recuperación o restablecimiento del bien jurídico atacado o cesación del peligro creado, y no resulta idéntica en todos los casos a la reparación prevista como contenido de la responsabilidad civil. Ha de tenerse en cuenta que la conducta reparadora prevista en la atenuante 5 del artículo 21 incide sobre la responsabilidad penal, y , por tanto, ha de vincularse a la razón, que fundamenta la exigencia de responsabilidad criminal, que es la protección de bienes jurídicos. En este sentido, víctima ha de considerarse al sujeto pasivo de la infracción.

Se discute por parte de la doctrina y la jurisprudencia si basta con intentar la reparación, aunque no se consiga, o si es preciso un resultado efectivo. Bajo la vigencia del Código Penal de 1973, gran parte de la doctrina venía entendiendo que era suficiente el mero intento de reparar el daño mediante procedimientos idóneos, aunque la pretensión no se culminara. El Código Penal de 1995 ha cambiado la redacción del precepto, ya que requiere que el sujeto haya procedido a reparar, lo que parece indicar cierta recuperación del bien jurídico, aunque sea parcial. Además, si se abandona la exigencia de un elemento subjetivo (el arrepentimiento) y se acentúa la reclamación del elemento objetivo (la reparación), es lógico demandar que la conducta del sujeto alcance un cierto éxito en su propósito reparador.

Otra cuestión controvertida, planteada ya con el texto del Código Penal precedente, estriba en determinar si la reparación parcial es válida a efectos de contemplar la atenuante. Evidentemente, tal posibilidad debe admitirse, ya que expresamente el precepto alude a la misma mediante la locución . La doctrina sigue manteniendo la tesis resumida bajo la expresión "reparación en la medida de la propia capacidad", según la cual la reparación parcial sólo resultaría aceptable si el sujeto no se encuentra en condiciones de realizarla en su integridad, pues de lo contrario no demostraría su voluntad de restaurar el orden jurídico perturbado. Sin embargo, teniendo en cuenta que el Código Penal claramente elude la exigencia de cualquier elemento subjetivo, y que el fundamento de la atenuación es la recuperación del bien jurídico, en tanto tal recuperación se produzca en forma significativa, aunque sea fragmentaria la atenuante debe estimarse, si bien con efectos limitados desde el punto de vista penológico.

2) Cronológico: actuar con anterioridad a la celebración del juicio oral. Este requisito, pues, se concibe con enorme amplitud, ya que el sujeto puede reparar en cualquier momento, ante o durante el procedimiento judicial. De nuevo puede observarse que el legislador ha perseguido ante todo fomentar la recuperación del bien jurídico, sin perseguir una determinada voluntad del sujeto ni predisposición subjetiva a reconocer la vigencia del ordenamiento jurídico. Interesa, ante todo, la protección del bien jurídico atacado, por lo que se prolonga hasta el máximo posible el tiempo, durante el cual la conducta reparadora puede tener efectos positivos, en orden a la medición de la pena.

La parte recurrente no ha cumplido estos requisitos por lo que la denegación de la aplicación de la atenuante de reparación del daño fue adecuada al Ordenamiento Jurídico Penal.

SEXTO.- A ello debe añadirse, que el daño tampoco comenzó a repararse, ni el acusado intentó a la reparación del daño, debiendo tenerse en cuenta que, la atenuante cuarta que la parte apelante solicita en el primer motivo, ya había sido concedida en la sentencia recurrida de fecha 24 de junio de 2003.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sin embargo, subsana el defecto formal con base en una hermenéutica jurídica antiformalista y con la finalidad de evitar la indefensión, entra a conocer del motivo primero, a pesar de su errónea articulación, primando el favor actionis, el principio pro homine y el derecho a la tutela judicial efectiva, como ha hecho en sentencias anteriores.

En realidad no puede enervarse la declaración de que el daño no fue reparado, con una argumentación basada en un mero juego de palabras, que no puede contradecir la realidad. La víctima había fallecido como consecuencia de las cuchilladas recibidas y, de forma concreta, de una cuchillada que la penetró en el corazón causándole la muerte, según se declara de forma expresa y terminante en los hechos probados.

Es por ello, por lo que no resulta ajustado a Derecho aplicar la atenuante del número 5 del art. 21 del Código Penal, a pesar de no resultar subsumibles los hechos y declaraciones fáctico- jurídicos en la precitada atenuante de reparación del daño.La parte recurrente ni reparó el daño, ni comenzó a repararlo; por lo que carece de todo derecho a la reparación.

El art. 66.4 del Código Penal no ha sido infringido en ningún momento. Por el contrario, la sentencia del Tribunal del Jurado, motivó correctamente la estimación de las dos atenuantes, la del art. 21.4 del Código Penal y la del art. 21.3 del Código Penal.

Por un error transcendente, en el primer motivo de apelación, la parte recurrente confunde la atenuante cuarta, relativa a la confesión de la infracción penal a las autoridades, con la atenuante 5. del art. 21 del Código Penal, relativa a la reparación del daño.

Es decir, el art. 66.4 del Código Penal, no alude expresa y específicamente a la atenuante cuarta del art. 21 del mismo Código, como tampoco alude de forma específica a la atenuante quinta, como erróneamente pretende la parte recurrente.

El art. 66.4 del Código Penal hace referencia, "in genere", a las circunstancias atenuantes, disponiendo que "cuando sean dos o más las circunstancias atenuantes o una sola muy cualificada, los Jueces o Tribunales, razonándolo en la Sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, aplicándola en la extensión, que estimen pertinente, según la entidad y número de dichas circunstancias.

Del contexto del recurso se deduce que tiene que existir una confusión en el motivo primero, ya que la atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código Penal fue estimada en la Sentencia, por lo que no puede existir infracción por no aplicación de la misma.

De todas formas, aún salvando, por razones antiformalistas, el error cometido por la parte recurrente, no se puede acceder a su pretensión, ya que el condenado ni reparó el daño, ni procedió, ni comenzó a repararlo.

No existió ni reparación económica, ni reparación moral, ni de ninguna otra clase, ni siquiera quedó acreditado que llamase al SAMUR ni a la Policía, ni aunque hubiese resultado evidenciada dicha circunstancia, se hubiese podido estimar la atenuante del número cinco del art. 21; puesto que había fallecido la víctima de una cuchillada en el corazón, ya se le aplicó la atenuante de confesión por su conducta posterior al fallecimiento de la víctima.

SÉPTIMO.- Aunque, históricamente, el Código Penal regulaba conjuntamente las atenuantes cuarta y quinta del Código Penal, haciendo referencia al arrepentimiento espontáneo, en el Código Penal de 1995 se regulan de forma independiente y autónoma las circunstancias atenuantes de confesión del hecho a la autoridad (art. 21.4 C.P.) y la circunstancia de reparación del daño (art. 21.5 C.P.).

Estas dos circunstancias atenuantes, que integraban el arrepentimiento espontáneo en el derogado Código Penal, aunque puedan tener algún parentesco en cuanto a su estructura y contenido con el antiguo Código Penal, ostentan en la actualidad plena autonomía y sustantividad, pudiendo aplicarse una y rechazarse la otra. Incluso resulta factible se apliquen las dos circunstancias simultáneamente, más no existe posibilidad en este caso concreto por incumplimiento de los requisitos, exigidos para la reparación del daño.

No se puede confundir, como ha resaltado la doctrina especializada, el ámbito de actuación de estas dos circunstancias atenuantes, cuya "ratio" y fundamento son diferentes.

En la atenuante de confesión a la autoridad, la disminución punitiva obedece, fundamentalmente, a las facilidades procesales que produce la declaración del que contribuye a una eficaz resolución del caso y a una justa sentencia, sin que resulte preciso un superior desgaste de energía, una demora de tiempo en el proceso correspondiente. Por el contrario, en la atenuante de reparación del daño el sujeto puede entorpecer y demorar el procedimiento; a través de los mecanismos legales de defensa, negar los hechos imputados, interponer recursos, y aceptar, sin embargo, de forma alternativa e hipotética, su responsabilidad con la víctima, consignando, con anterioridad a la apertura del juicio oral, la totalidad o parte sustancial de la responsabilidad civil. No cabe, pues, confundir estas atenuantes.

El condenado cumplió los requisitos de la atenuante de confesión ante la autoridad, pero no cumplió los de reparación del daño, por ello se le otorgó la primera atenuante y se le denegó la segunda.

El legislador ha introducido la atenuante de reparación del daño no solo para sustituir la sanción penal, sino para potenciar los derechos de la víctima.

Se observa una tendencia hacia el modelo anglosajón de la denominada "restorative justice" y, en el plano procesal, del principio de oportunidad y de la negociación entre fiscal y la defensa.

Sin embargo, la atenuante de reparación del daño, tiene su fundamento en una menor lesividad del delito, que se concreta en una pequeña porción de compensación del daño perpetrado a la víctima, con el comportamiento postdelictivo del culpable. Ese reconocimiento de los derechos de la víctima representa en alguna medida, una potenciación de su dignidad, a pesar de haber sufrido las consecuencias del delito, como resalta la doctrina especializada.

La satisfacción de los intereses y derechos de la víctima forma parte de una nueva línea político-criminal, que aboga por ampliar el campo de tutela de las víctimas del delito.

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha mantenido, de forma contundente y rotunda, que la atenuante de reparación del daño, a que hace referencia el art. 21.5 del Código Penal, introducido en el vigente Código Penal de 1995, constituye un claro exponente de una política criminal orientada a la protección de la víctima. La protección de la víctima constituye, la "ratio" y el fundamento último del contexto social y jurídico, que debe ser tenido en cuenta por el Interprete Jurídico.

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Segunda) de 26-4-1999, y el Auto de la misma Sala del Tribunal Supremo de 28-4-1999, lo expresan en términos nítidos y rotundos, argumentando literalmente: "por un lado esta actitud del culpable supone un reconocimiento, por su parte, del mal causado y supone un claro indicio de un apartamiento en su actividad delictiva, facilitando el pronóstico de una efectiva reintegración social. De otro lado se facilita la satisfacción a la víctima, la tradicional olvidada de las grandes construcciones doctrinales, del sistema de justicia penal hasta época reciente, con reconocimiento del protagonismo que le corresponde en todo delito, reconocimiento que éste, además de integrar un ataque a bienes jurídicos indispensables para la convivencia en una sociedad democrática, a cuya reparación se atiende con la imposición de la pena, supone, también un ataque a bienes concretos e individuales a los que es preciso dar satisfacción, los de la víctima, de suerte que esta no se sienta desprotegida ni reducida a la exclusiva condición de testigo de cargo".

La doctrina especializada justifica la atenuación por la menor reprochabilidad de las conductas delictivas en las que medie la reparación del daño, añadiendo que, esta circunstancia, constituye un indicio de que ha concurrido menor culpabilidad, conectándola con la prevención especial, otro sector doctrinal mantiene que responde a criterios preventivos, tanto generales como especiales y al propósito de ayudar a la víctima.

La explicación de la atenuante de reparación del daño se fundamenta tanto desde una perspectiva retributiva como preventiva. Desde la primera implicaría una forma inicial de expiación que requiere una compensación al fijarse la pena definitiva; desde la segunda perspectiva, se acude tanto a criterios de prevención general como especial.

Para quienes mantienen que la reparación del daño se puede explicar desde criterios de prevención general, se pone de relieve que la confianza en las normas, no puede resultar completa en tanto no se elimine o atenúe el conflicto social derivado de la infracción de la norma, esto es, de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico. En efecto, resulta contradictorio que las normas penales existan para proteger en general los bienes jurídicos y, al mismo tiempo, no prestan atención el titular del bien, que en el caso concreto, se ha lesionado.

Es por ello, por lo que debe decaer el motivo, defectuosamente articulado, por supuesta no aplicación del art. 66.4, en relación con la atenuante cuarta del art. 21 del mismo Código, incluso confundiendo la atenuante cuarta del art. 21 que había sido estimada en la sentencia recurrida con la atenuante quinta del art. 21 del Código Penal vigente.

OCTAVO.- En cuanto al motivo segundo de apelación se articula al amparo del apartado b) del art. 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por supuesta infracción del art., 66.4 del Código Penal, por no aplicar la atenuante de confesión como cualificada.

La Sentencia recurrida ha realizado una apreciación correcta y motivada de las atenuantes y no resulta procedente calificar la atenuante de confesión de muy cualificada. Aunque no existe una definición normativa de la atenuante muy cualificada, debe entenderse como tal, siguiendo el criterio jurisprudencial, aquella circunstancia que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes de hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento y de la punición de la conducta del inculpado. (SSTS de 30-5-1991 y 26-1-1996).

La intensidad y virtualidad de la perturbación tiene que ser profunda y grave, requiriendo una fuerte entidad cuantitativa en los motivos, que producen el disturbio emocional provocador de la conducta delictiva.

La doctrina jurisprudencial reiterada ponía de relieve, con referencia a la antigua regulación, que: "una cosa es que tal circunstancia se desprenda como genérica o simple, según el texto punitivo la configura, y otra que alcance la condición de muy calificada con que se aplica en la Sentencia impugnada, por cuanto para ser así correctamente estimada, debe responder a índices, tanto cuantitativos como cualitativos de notoria intensidad, que han de quedar claramente afirmados en la premisa fáctica en la graduación del valor atenuatorio como muy profundas y muy densas las particularidades que permitan apreciar con valor superlativo la atenuación punitiva, es decir, que ha de estimarse en cada caso concreto que se trata de una verdadera "superatenuante", pues si en la misma caben graduaciones cuando el proceder que deba atenuar sea muy caracterizado y superlativo, sólo entonces cabe y procede en ortodoxa técnica penal la cualificación de la atenuante, cuyo excepcional efecto aminorando la punición se deduce de la regla 5 del art. 61 de referencia, y como sin duda este privilegiado trato representa en la voluntad de la Ley un deseo de disminuir en gran proporción la pena, lo que correlativamente exige y requiere también que los motivos atenuatorios hayan sido de manifiesta y grande entidad y de muy poderosa intensidad, los que no aparecen reflejados del relato fáctico... y la lógica inferioridad física y aun moral en que éste fue colocado, produciéndole la ofuscación anímica perturbadora en el orden natural y humano, siendo motivos realmente fundados, pero al no traspasar el agravio tales límites, no permiten admitir otras representaciones más o menos hipotéticas o imaginarias que el procesado en su temor y sobreexcitación se hubiera forjado, sin que tampoco del contexto del tercer considerando se desprenda o justifique la concurrencia de que los estímulos afirmados tuvieran la evidente hondura, transcendencia y poder real efectivo, para convertir la circunstancia genérica expresada en la muy calificada aplicada, por lo que siendo tal criterio revisable en casación, al ser dicha regla 5 un auténtico modelo de individualización judicial que consiente poner en relación la sanción con los elementos de todo tipo o entidad de los mismos, que constituyen el delito y el quehacer del reo, el juicio del Tribunal "a quo" puede ser controlado y rectificado (SS 19-2-1971, 25-11-1974, 13-3-1975 y 20-1-1976..."(STS 31-3-1980).

La Sentencia nº 626/023 del Tribunal de Jurado, de fecha 24 de junio de 2003, objeto de este recurso de apelación, es correcta y adecuada a Derecho: se ajusta a la normativa contenida en el Código Penal y motiva de forma suficiente la determinación de la pena.

La doctrina jurisprudencial que invoca la parte recurrente, incluida la de las Audiencias Provinciales, no resulta aplicable al caso concreto objeto del presente recurso de apelación, cuya descripción fáctica jurídica difiere de la contenida en las sentencias invocadas.

Es por ello, por lo que debe decaer el segundo motivo del recurso, ya que la circunstancia atenuante de confesión no podría, ni debía, ser considerada como muy calificada. La parte recurrente pretende forzar la interpretación jurídica de la atenuante de confesión, y de la forma en que se produjo, para rebajar la pena sin fundamento sólido y justo; sustituyendo el criterio razonable y ponderado del Tribunal del Jurado, que presenció el juicio oral y la práctica de las pruebas, con acatamiento a los principios de inmediación, contradicción, igualdad de armas, bilateralidad, tutela judicial efectiva, pro actione y seguridad jurídica.

NOVENO.- El tercer motivo se articula la amparo del art. 846 bis c) apartado b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 66.4 del Código Penal y falta de motivación al señalar el tramo máximo del grado inferior al delito en la pena impuesta a su defendido, todo ello en relación con el art. 24.1 de la Constitución Española.

El art. 66.4 del Código Penal establece una potestad de los Jueces y Tribunales, sujeta a motivación. La motivación realizada por el Tribunal del Jurado en este caso, es ajustada a Derecho y suficiente.

La Sentencia del Tribunal de Jurado número 626/023, de 24 de junio de 2003, ha razonado y motivado de forma suficiente la negativa a rebajar en dos grados la pena. Cuando no se cumplen los requisitos el juzgador no puede dispensar de su incumplimiento. Los hechos fueron de una gravedad inusitada.

En la sentencia se justifica y motiva el señalamiento del límite máximo del grado inferior, declarando literalmente, en su Fundamento de Derecho cuarto: "En orden a la individualización de la pena el juego de las dos atenuantes ha llevado a la petición por parte de las acusaciones de una pena de prisión de nueve años y once meses de prisión por aplicación de lo dispuesto en el art. 66.4º del C.P. bajando un grado en la pena aplicable. Los hechos tan graves enjuiciados, a falta de otra circunstancia que no haya sido ya valorada con el alcance al que inmediatamente antes nos hemos referido (aplicación del art. 66) justifican sobradamente esa petición de condena que representa el techo máximo de las posibilidades punitivas por la aplicación del principio acusatorio."

La regla cuarta del art. 66 del Código Penal consagra una potestad del juez, que debe ser motivada y utilizada prudencialmente, no de forma unilateral, discrecional y arbitraria.

La motivación de la Sentencia recurrida es justa, suficiente, bastante y razonable, por lo que resulta ajustada a derecho; debiendo desestimarse el tercer motivo del recurso de apelación.

A diferencia del Código Penal anterior, en que, respecto a las penas divisibles, el periodo legal de su duración se entendía dividido, según el art. 78, en tres puntos que formaban los tres grados mínimo, medio y máximo, a los que se refería el art. 61, para establecer la pena correspondiente, en atención a la concurrencia o no de circunstancias atenuantes o agravantes, el actual no contempla aquellos grados, considerando en la extensión de la pena sólo dos mitades, la inferior y la superior.

No se trata de una potestad inmotivada y arbitraria del juez, sino del ejercicio de competencias, sometido al control jurisdiccional.

Aunque se configurase como una potestad discrecional del juzgador, no por ello podía dejar de motivarse, ya que la discrecionalidad encierra elementos reglados, sometidos a control jurisdiccional y que deben motivarse por imperativo constitucional, respetándose los principios pro actione, pro homine y de seguridad jurídica.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo inicialmente consideró la rebaja algo absolutamente potestativo (STS 4-4-1988) y entendió, vista la redacción, procedente del Código de 1932, en relación con el de 1870, que era obligado rebajar al menos un grado y facultativamente dos (SSTS 2328/93, de 21-10; 1224/94, de 14-6 ; 228/96, de 15-3; 139/96, de 25-11; 9/97, de 23-1; 180/97, de 12-2 y 954/97, de 26-6). Con el nuevo Código, aunque la Sala Segunda mostró inicialmente ciertas dudas sobre tal imperatividad (SSTS 661/96, de 27-9; 1005/96, de 12-12; 442/97, de 22-3), llegando a rechazarla (STS 669/97 de 5-5), siendo éste el criterio de la Fiscalía General del Estado (consulta 1/1997, de 19-2), finalmente, por acuerdo del Pleno de la misma, reunido para unificación de criterios, el 22-3-98, concluyó que la reducción en al menos un grado es preceptiva, siendo lo discrecional el rebajar la pena en dos grados.

La Junta General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, celebrada el 27-3-1998, consideró que la regla cuarta del art. 66 cuando concurren circunstancias agravantes no obliga pero sí faculta a la imposición de la pena inferior en uno o dos grados.

El criterio interpretativo de esta Sala, es que deben potenciarse en todo caso las garantías justiciables, por lo que las resoluciones judiciales debían ser motivadas en mayor o menor medida siempre.

Por ello, debe concluirse que la regulación contenida en el Ordenamiento Jurídico Penal, exige motivación en todo caso, y que el Juez debe utilizar un criterio hermenéutico prudencial, cauteloso y motivado, que tenga en cuenta, en cada caso concreto, la mayor o menor gravedad del hecho y la personalidad del delincuente.

En la Sentencia recurrida ante ésta Sala de lo Civil y Penal del T.S.J. de Madrid, de 24 de junio de 2003 ,se ha tenido en cuenta la gravedad del hecho y ha operado el prudente arbitrio judicial en la determinación de la pena. La determinación de la pena es revisable en casación cuando no se utilizan los criterios legalmente establecidos, por haber hecho una errónea valoración de los mismos, por entender que los parámetros legales utilizados no tienen un reflejo o existencia fehaciente en la causa o bien por falta de razonamiento alguno. Ello significa que existe obligación imperativa de motivar, que es revisable en casación.

En el caso concreto, objeto del presente recurso ante la Sala de lo Civil y Penal, la sentencia recurrida del Tribunal del Jurado de 24 de junio de 2003 es correcta y ajustada a derecho y está perfectamente motivada.

No ha existido reparación, ni disminución del daño, ni desde una perspectiva económica, ni de cualquier otra naturaleza.

La disminución del daño, en el delito por el que ha sido condenado el apelante, no ha sido objeto de una minoración sensible, notable, razonable o significativa, por lo que debe desestimarse el recurso planteado.

En los modernos ordenamientos jurídicos penales europeos, con tratamientos dogmáticos similares al español, ha surgido con gran fuerza el resarcimiento en favor de la víctima (Alemania, Italia, Francia, Suiza y Bélgica).

Es cierto que el concepto de víctima no coincide forzosamente con los de la criminología o sociología, ya que el Derecho Penal tiene su propia autonomía.

Cuando se alude a la víctima se hace en sentido amplio, con el de un criterio similar al que postula la victimología.

En el concepto penal de víctima se comprende no sólo el sujeto pasivo penal, sino también el perjudicado, como persona que, indirectamente, recibe económica o moralmente los efectos perniciosos del hecho punible.

El concepto de perjudicado se integra y subsume en el concepto de víctima, ya que soporta, sufre y padece los efectos del delito.

Aunque un sector doctrinal mantiene que la reparación no procede en el asesinato y en el homicidio, partiendo de un concepto estricto y restringido de víctima, negando que se puedan resarcir de una persona que ya ha muerto; desde una perspectiva jurídica, el sujeto pasivo y los conceptos de víctimas y perjudicados deben ser ampliados. El legislador acepta el criterio político criminal de contemplar los efectos perniciosos del delito, más allá de la lesión o la puesta en peligro de los daños emocionales y morales.

En los delitos de asesinato y homicidio, antes de la celebración del juicio oral, la esposa e hijo del fallecido, desde una perspectiva jurídica, son considerados como víctimas.

En el caso concreto sometido a conocimiento de la Sala, no se da el supuesto fáctico- jurídico de reparación de la víctima, ni en sentido amplio ni en sentido estricto, incumpliéndose los requisitos fácticos jurídicos.

Tampoco concurre prueba o indicio alguno de que haya existido reparación ética o jurídica del daño originado a la víctima.

El ordenamiento jurídico penal no puede limitarse, en el siglo XXI, a ejercer el ius puniendi estatal condenando y sancionado al delincuente y desentendiéndose de la víctima.

Ahora bien, la reparación o disminución deberán, necesaria e imperativamente, ser reales y efectivas, no simple e hipotéticamente intentadas, para que pueda alcanzarse el efecto atenuatorio, prevenido en la norma jurídica.

El Tribunal Supremo, no apreció la existencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, en un supuesto de devolución de un objeto sustraído contra la entrega de una cantidad de dinero bastante inferior al valor del mismo. La Sentencia del Tribunal Supremo de 6-7-1993 niega que exista disminución a los efectos del delito, ya que "no puede estimarse que exista cooperación a los fines del orden jurídico, cuando el autor del delito pretende obtener un resultado de su comisión económicamente beneficioso, a cuya consecución condiciona la devolución del objeto sustraído."

Las atenuantes de confesión y reparación o disminución del daño son autónomas y resultan hoy circunstancias atenuantes compatibles entre sí; en este caso planteado, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, no se cumplen los requisitos fáctico jurídicos exigidos para estimar la existencia de reparación o disminución del daño.

El Tribunal Supremo también ha interpretado, en sus sentencias de 30-9-1987 y 28-1-1989, que su fundamento era la menor culpabilidad del autor y el auxilio a la Administración de Justicia.

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 16-6-1993 y 21-3-1994 estiman que la aplicación de la atenuante representa una medida de política criminal tendente a favorecer la reparación del daño, por lo que solo tiene relevancia en el campo de la punibilidad.

El tercer motivo del recurso de apelación, al igual que los dos anteriores motivos debe decaer por existir motivación razonable, bastante y suficiente.

DÉCIMO.- Se respetan las costas declaradas en la instancia y se declaran de oficio las costas de la presente apelación.

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Humberto contra la Sentencia del Tribunal del Jurado, de 24 de junio de 2003, dictada por la Ilma. Magistrada-Presidente, D. Carmen Orland Escamez, confirmando la Sentencia recurrida en todas sus partes, sin hacer expreso pronunciamiento en costas, declarándolas de oficio en esta instancia; manteniendo la declaración efectuada al respecto en la Sentencia recurrida, en la primera instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, en su caso, dentro del plazo de cinco días contados desde la última notificación de la sentencia, solicitando testimonio de la misma, manifestando la clase de recurso que trate de utilizar, por medio de escrito autorizado por Abogado y Procurador.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, una vez que la misma sea firme y remítase, en unión de los autos originales, a la Audiencia Provincial de procedencia.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente y constituida la Sala en Audiencia Pública, fue leída y publicada la anterior sentencia. Doy fe.