Sentencia Penal Nº 1/2005, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 3, Rec 7/1999 de 10 de Enero de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL - SECCIÓN TERCERA - SALA DE LO PENAL-ROLLO NÚM. 7/1999 - SUMARIO 2/1999 -JUZGADO

CENTRAL DE INSTRUCCIÓN NÚM. 5 -

La Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional integrada por los Magistrados Ilmo. Sr. Don Francisco José Castro Meije como Presidente, Ilma. Sra. D. Raimunda de Peñafort Lorente Martínez y D. Eustasio de la Fuente González como

Magistrados, bajo la ponencia del mencionado Magistrado Ilmo. Sr. Eustasio de la Fuente González, en virtud de la potestad

jurisdiccional conferida por la soberanía popular y en nombre del Rey formula la siguiente:

SENTENCIA NÚM. 1 /2005

En Madrid, a diez de Enero de 2005

Visto en juicio oral y público la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución, seguida por los trámites del Sumario Ordinario con el número 2 del Juzgado Central de Instrucción n° 5, contra Pablo , Ignacio , defendidos por el Letrado D. Gustavo López Muñoz y Larraz. Juan Carlos , Valentín , Pedro Enrique , defendidos por el Letrado D. Fausto RomeraHernández. Jesús María defendido por la Letrada Dª. María Victoria Garnica Paquet. Carlos Daniel , defendido por el Letrado D. Gabriel Gómez Canivet, Carlos Ramón defendido por el Letrado D. Luis Reig Aguilar. Jose María defendido por el Letrado D. Gabriel Gómez Ramírez. Raúl defendido por el Letrado D. Félix Gómez Pintado. Víctor defendido por el Letrado D. Miguel Suárez Díaz, por delito contra la salud pública, tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud.

Han sido partes:

- Como acusadora: el Ministerio Fiscal, ejercitando la acción pública que ostenta.

- Como acusados: Los antes transcritos, cuyas circunstancias personales se referenciarán después, salvo las de aquellos que el Ministerio Fiscal retiró la acusación.

Antecedentes

PRIMERO.-

En el Juzgado Central de Instrucción n° 5, se siguieron Diligencias Previas n° 405/94 en averiguación de hechos constitutivos de delito contra la salud pública, a petición del Ministerio Fiscal, en traslado conferido en aquella, se solicita el procesamiento de los encausados, y en atención a la penalidad asignada a los hechos, se proceda a incoar Sumario, lo que se acuerda por Auto de 3 de Febrero de 1999 de aquel Juzgado con el número 2/99 por delito contra la salud pública O. T., dimanante de dichas diligencias, y por Auto de 24 de Febrero de 1999 se dispuso el procesamiento de las personas anteriormente referidas.

SEGUNDO.-

Las actuaciones sumariales dieron lugar al Rollo n°. 7/1999 de esta Sección 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, y en trámite de conclusiones provisionales, el Ministerio Público formuló las que obran en el mismo, así como las de los Letrados defensores de los acusados, señalándose día para el inicio de las sesiones del juicio oral, el cual tuvo lugar en las fechas acordadas, con la práctica de la prueba admitida.

El Ministerio Fiscal modificó las conclusiones provisionales al elevarlas a definitivas, en las que:

"- 1º.-

Se da por reproducida con las siguientes modificaciones: a) No se considera probada la intervención de los procesados Valentín , Jose María y Pedro Enrique en los hechos delictivos objeto de enjuiciamiento, por lo que se retira la acusación respecto a los mismos.

b) No se ha acreditado suficientemente la participación de los acusados en los hechos que se relatan en el párrafo 12 de esta conclusión.

c) Los procesados Pablo y Ignacio durante la tramitación del proceso cooperaron con la Autoridad judicial instructora, confesando su participación en los hechos objeto de la investigación y reconociendo la intervención en ella de otros acusados, colaboración que fue necesaria e imprescindible para el total esclarecimiento de los hechos delictivos y de algunos partícipes cualificados.

- 2ª.-

Los hechos son constitutivos de los siguientes delitos.

A)Un delito contra la salud pública de los arts. 368 (sustancia causante de grave daño a la salud)), 369. 30 y 6o/ y 370 del Código Penal , en concurso de normas (art. 8 3ª CP ) con un delito intentado de contrabando de los arts. 1, 2 y 3 de la Ley Orgánica 12/1995 de 12 de Diciembre en relación con el art. 16.1 CP .

B) Un delito contra la salud pública en grado de tentativa de los arts. 368 (sustancia causante de grave daño a la salud)), 369. 3o y 6o, y 370 del Código Penal , en concurso de normas (art. 8 3ª CP ) con un delito intentado de contrabando de los arts. 1, 2 y 3 de la Ley Orgánica 12/1995 de 12 de Diciembre en relación con el art. 16.1 CP .

C) Un delito continuado contra la salud pública en grado de tentativa de los arts. 368, 369. 3º y 6º, y 370 y 74 del Código Penal (en grado de tentativa -art. 16.1 CP - respecto del tráfico de sustancia causante de grave daño a la salud y consumado respecto al tráfico de sustancia no causante de grave daño a la salud) en concurso de normas (art. 8 3ª CP ) con un delito intentado de contrabando de los arts. 1, 2 y 3 de la Ley Orgánica 12/1995 de 12 de Diciembre en relación con el art. 16.1 CP .

D) Un delito continuado contra la salud pública en grado de tentativa de los arts. 368, 369. 3º y 6º, y 370 y 74 del Código Penal (en grado de tentativa -art. 16.1 CP - respecto del tráfico de sustancia causante de grave daño a la salud y consumado respecto al tráfico de sustancia no causante de grave daño a la salud) en concurso de normas (art. 8 3ª CP ) con un delito intentado de contrabando de los arts. 1, 2 y 3 de la Ley Orgánica 12/1995 de 12 de Diciembre en relación con el art. 16.1 CP .

Se retira la acusación por el delito de amenazas del art. 169 CP .

- 3ª-

Los responsables en concepto de autores de los

mencionados delitos:

Del delito A) Pablo , Raúl y Juan Carlos .

Del delito B) Ignacio , Carlos Ramón y Jesús María .

Del delito C) Víctor

Del delito D) Carlos Daniel .

- 4ª-

Concurre la atenuante específica de arrepentimiento previsto en el art. 376 del CP y alternativamente la atenuante analógica del art. 21.6° en relación con el art. 21.4 como muy cualificada a los procesados Pablo Y Ignacio .

- 5ª-

Procede imponer las siguientes penas:

A Pablo 6 años y 9 meses de prisión y multa de 40 millones de euros por el delito A).

A Raúl 13 años y 7 meses de prisión y multa de 75 millones de euros por el delito A).

A Juan Carlos 13 años y 7 meses de prisión y multa de 75 millones de euros por el delito A).

A Ignacio 3 años de prisión y multa de 25 millones de euros, con arresto sustitutorio de 6 meses en caso de impago, por el delito B.

A Carlos Ramón 6 años de prisión y multa de 40 millones de euros por el delito B).

A Jesús María 6 años de prisión y multa de 40 millones de euros por el delito B).

A Víctor 7 años de prisión y multa de 45 millones de euros por el delito C).

A Carlos Daniel 4 años y 7 meses de prisión y multa de 38 millones de euros por el delito D).

Reproducida en el resto."

El letrado del acusado Víctor , también modificó sus conclusiones, haciendo un relato de hechos en las definitivas por el que estima que es constitutivo de delito contra la salud pública del artículo 344 del Código Penal de 1973 , con la atenuante analógica muy cualificada de dilación indebida en la tramitación de la causa, al que se le puede imponer la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES de prisión y multa del tanto del valor del hachís intervenido, con abono del tiempo que ha estado provisionalmente privado de libertad por esta causa.

La defensa de Juan Carlos , en las conclusiones definitivas, manifiesta la absoluta disconformidad con el escrito de acusación del Ministerio Público, por no haber tomado parte en los hechos, y alternativamente señala que sería de aplicación el Código Penal de 1973 , y estima que los hechos podrían ser constitutivos de una tentativa de delito contra la salud pública del artículo 344 del referido Código Penal de 1973 , y solicita la absolución, o de forma alternativa la imposición de una pena de UN AÑO de prisión menor.

El Letrado de Ignacio , también modificó el escrito de conclusiones provisionales de 11 de Marzo de 2002, y expuso en las definitivas que los hechos cometidos por su defendido no son constitutivos de delito alguno, por ser "atípicos", y pide la libre absolución de aquel, con impugnación del informe pericial de la Policía Científica sobre análisis de voz emitido por la Comisaría General de Policía Científica (folios 3260 a 3270) por falta de contradicción, lo que le produce indefensión, y en cualquier caso debe apreciar el Tribunal en su Sentencia, una dilación indebida, y también debe aplicar a los hechos enjuiciados el Código Penal de 1973 .

El mismo Letrado Sr. López Muñoz y Larraz, defensor de Pablo , igualmente modificó sus conclusiones provisionales, haciendo un relato de hechos, en lo que se refiere a su defendido, que califica los hechos de tentativa inidonea, atípica conforme al artículo 16 del Código Penal de 1973 , y alternativamente debe apreciarse la eximente del artículo 16.2 del Código Penal de 1995 , el desistimiento voluntario evitando la consumación del delito de tráfico de cocaína, y a su vez con carácter alternativo postula la atenuante analógica de arrepentimiento y de colaboración con la justicia del artículo 9, circunstancia 10ª, como muy cualificada del Código Penal de 1973 .

Los letrados del resto de los acusados elevaron a definitivas las conclusiones provisionales en las que postulaban la absolución de sus patrocinados y por su orden tanto la acusación pública como las defensoras de los acusados informaron lo que tuvieron por conveniente en defensa de sus pretensiones.

TERCERO.-

Habiéndose turnado el conocimiento de la presente causa al Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Castro Meije, después de celebrado el juicio oral, inició baja por enfermedad, lo que ha dado lugar a que por providencia de 18 de Noviembre de 2004 se designara ponente en sustitución de aquel al Ilmo. Sr. Magistrado D. Eustasio de la Fuente González, quien, previa deliberación, se encargó de redactar la Sentencia, una vez firme aquel proveído.

Hechos

1°.- En fecha no concretada, entre los meses de Julio a Diciembre de 1995, el procesado Pablo , mayor de edad, casado, nacido en Puentes de García Rodríguez, hijo de Juan y de Luciana, vecino de Villanueva de Arosa, idea y organiza una operación de importanción de cocaína en España por las costas gallegas, en la que capta la participación de Raúl , con D.N.I. NUM000 , nacido en Villagarcía de Arosa el 26 de Noviembre de 1956, hijo de Vicente y de Josefa, aquí procesado, para que facilite un barco y la de su hermano Juan Carlos , D.N.I. NUM001 , natural de Villagarcía de Arosa, nacido el 3 de Octubre de 1967, sin antecedentes, aquel contrata con Víctor , también procesado, el barco DIRECCION000 , con motor Cunmis NTV-250 n de 110,29 CV/KWS, inscrito en el Distrito marítimo de Vigo con 16,88 metros de eslora, 4,88 de manga, de casco de madera construido en 1968, del que figuran como copropietarios en su cuota respectiva Octavio y Luis , e inscritos en el Registro Mercantil de Vigo al Tomo NUM002 , folio NUM003 vuelto, hoja NUM004 inscripción NUM005 , para ir a cargar la cocaína al Sur Este de las Azores, en el Atlántico, a unas 1800 millas de las costas gallegas, y a unas 300 millas al S.E. de las Azores.

Octavio , por contrato de compraventa en documento privado sin fecha de autenticidad, de 6 de Julio de 1987, adquiere de los otros copropietarios la cuota de cada uno.

Para llevar a efecto dicha operación Pablo contacta con colombianos, uno conocido por Lucho, no identificado, otro Enrique , y un tercero conocido por Wilians, con los que acuerda en Bogotá, en aquellas fechas, el transporte en barco y adquisición de 2000 kilogramos de cocaína, hasta el punto cartográfico antes referido, cuyas coordenadas son designadas por mutuo consenso, para que la mercancía fuera trasladada desde el barco nodriza de los colombianos a otro barco que coincidiera en el punto marítimo designado, enviado por los españoles.

La organización integrada por Pablo y los hermanos Raúl Juan Carlos llegó a destacar a Carlos Ramón en Sudamérica, con D.N.I. NUM006 , nacido en La Guardia el 19 de Mayo de 1949, hijo de Camilo y de Asunción, con domicilio en La Guardia, con la finalidad de que sirviera de enlace con los colombianos y pudiera garantizar el resultado del transporte de la cocaína.

En este periodo Pablo comunica telefónicamente varias veces con Raúl , y este también mantuvo conversaciones por teléfono con Víctor y con Juan Carlos , sobre el desarrollo de la operación

2°.- En el año 1.995, Pablo tiene relación con el Sr. Rosendo , funcionario de Cuerpo General de Policía a quien, dándole alguna información, con imprecisiones que recogía este en notas informativas sin resultado positivo; vagas y sin importancia, sobre hechos determinados de carácter delictivo, por ello le trata de colaborador, con lo que pretendía ganar su confianza, para según el procesado indicado ser su confidente, al punto de indicarle Pablo al Sr. Rosendo , que si organizaba una operación de tráfico de droga, y le manifestara que estaba en marcha para descubrir a los participantes en ella, con el fin de colaborar en la lucha contra este tipo de delitos, qué haría su interlocutor, a lo que el agente de Policía respondio que a él le metería en la cárcel.

3º.- El encausado Pablo , después de iniciar el desarrollo de aquella operación, comunica a los colombianos el cambio de coordenadas del punto marítimo de encuentro entre el barco nodriza, que cargó la droga en Colombia, y el otro barco que Raúl había contratado a Víctor , el cual se dirigió desde Bayona hacia las Azores en dirección Sur Este, islas situadas a una distancia de 1.800 millas marítimas desde el punto de partida, hallándose en el mismo paralelo que Lisboa. Como resultado de aquel cambio de ruta, la droga no llegó al destino cartográfico previsto por los organizadores de la operación, sin que haya constancia de a quienes fue entregada la cocaína, aunque por su denominación de origen, señalada de forma convencional "77" "Manzana Verde", se identificó en el mercado de Arosa por haber sido importada en España por las costas gallegas. Ante el desconocimiento de quien lo introdujo, para hacer las averiguaciones necesarias de lo que podía haber ocurrido con la cocaína que había de transportar el barco DIRECCION000 , Raúl habló por teléfono con Carlos Ramón que se hallaba en Brasil para que regresara inmediatamente a España. Una vez aquí, los días 6 y 7 de Junio de 1996 Carlos Ramón se entrevistó con los hermanos Raúl Juan Carlos con el fin de averiguar lo ocurrido con la droga que debió cargar el DIRECCION000 y no cargó, y a su vez concretar las gestiones necesarias al efecto.

4º.- Víctor , sin antecedentes penales, nacido el 26 de Noviembre de 1947 en La Guardia -Pontevedra -, hijo de Marcelino y Encarnación, con D.N.I. NUM007 , y vecino de La Guardia - Circunvalación 23, es propietario del DIRECCION000 , matrícula NUM008 , inscrito en el Distrito marítimo antes indicado y como armador lo dedicaba a la pesca; no obstante, al conocer a un marroquí no identificado en los autos, aunque dice que su nombre es "Mustafa" o "Mohamed", convino con él, en Vigo, el transporte de hachís desde Marruecos al muelle de Bouzas del puerto de Vigo.

En el puerto de Vigo, el armador Víctor contrata al patrón Carlos Daniel , natural de A. Estrada y vecino de Puente Cesure, nacido el 29 de Agosto de 1949, sin antecedentes, y al marinero Marcos , procesados en esta causa, este en rebeldía, en paradero desconocido.

Víctor , una vez que no recibe comunicación de los organizadores ni del barco nodriza, hallándose rumbo a las Azores, decide cambiar el destino, y se dirige en el DIRECCION000 a Marruecos y en el trayecto dice a sus operarios que allí cargarían hachís; sobre el 19 ó 20 de mayo de 1996 al llegar a Barbate (Cádiz), procede a reparar las bombas de achique del barco, después, toman de nuevo rumbo a Marruecos, en donde cargaron 2.000 kilos de esta droga en la cubierta del DIRECCION000 , tanto a babor como a estribor, tapándolo con las redes, para disimular u ocultar la carga, cantidad convenida con "Mustafá" o "Mohamed".

A continuación se dirigen a Vigo, y en las proximidades de Oporto, el 1 de junio de 1996, en aguas internacionales, punto de latitud 41-10 Norte y longitud 009-05 Oeste, a unas 18 millas de la costa portuguesa, es detectado por el Servicio de Vigilancia Aduanera, que desde un tiempo atrás lo vigilaba cuando estaba en puerto, pero no controlaban su situación marítima, y al ver el procesado Víctor que la lancha del S.V.A. se aproxima al DIRECCION000 , opta por arrojar al mar varios paquetes de hachís, por lo que al abordarlo le dirigen al Puerto de Marín, en donde previo registro judicial le fueron incautados por los agentes del mencionado servicio 1367,52 kilos de esta sustancia que transportaba el barco en 56 bultos.

5°.- El 27 de Mayo de 1996, el procesado Pablo sufre un infarto de miocardio, lo que motiva su internamiento en un centro hospitalario, y encarga a su hijo Ignacio , D.N.I. NUM009 , mayor de edad, natural de Villagarcía de Arosa, nacido el 13 de Marzo de 1969, hijo de José Luis y de Dolores, y vecino de Villagarcía de Arosa, sin antecedentes penales, también procesado en esta causa, que transmita a Raúl , para tranquilizarle, que la mercancía ya había sido cargada, y a los sudamericanos les facilitará unas nuevas coordenadas que le dijo su padre, cumpliendo Ignacio el encargo o mandato que este le confirió.

Durante la estancia en el hospital Pablo mantuvo conversaciones telefónicas con su hijo Ignacio , con Raúl , con su hermano Juan Carlos , y por haber sido autorizada judicialmente su intervención, obran en las actuaciones sumariales las transcripciones.

6o.- Pablo también organizó otra adquisición e importación de cocaína que propuso a Raúl , el cual también la aceptó y a tal fin, éste contrató el barco Anita, cuyo descubrimiento dio lugar al Sumario 14/97 del Juzgado Central de Instrucción n° 5, en cuyas diligencias sale a relucir la operación DIRECCION000 , por la declaración prestada por Pablo que refirió lo que ocurría con la operación DIRECCION000 , y su hijo Ignacio que auxilió a este por encontrarse enfermo en el Hospital a partir del 27 de junio de 1996, cumpliendo el mandato que le confió, según consta con anterioridad en este relato fáctico. Por los hechos de la operación Anita, Pablo y Raúl fueron condenados por Sentencia de esta Sección n° 28/2003 de 30 de Julio , pendiente de recurso ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con pronunciamiento absolutorio para Ignacio .

7°.- Jesús María , con D.N.I. NUM010 , natural de La Guardia, nacido el 22 de Agosto de 1942, hijo de Benito y de María, con domicilio en La Guardia, integraba la organización que planificó el transporte en el DIRECCION000 , en la que hace gestiones para averiguar el paradero de la cocaína que transportó el barco nodriza para ser trasvasada a la embarcación española, lo que no se realizó por las circunstancias anteriormente indicadas, y pese a ello, dicha sustancia fue introducida en España, comercializándose en Villagarcía de Arosa donde se identificó con la marca de "77" "manzana verde", que era la que desde el punto de origen ostentaba.

Jesús María , el 4 de Junio de 1996 contactó a tal efecto por comunicación telefónica, con los hermanos Raúl Juan Carlos y Carlos Ramón , quien se hallaba en Brasil, en la que trata del problema de la desaparición de la cocaína - F° 2562 -2565 -, que habría de recoger Víctor - el pequeño -, con el DIRECCION000 , y de la conversación con Juan se desprende la gravedad del problema para el interlocutor - Pepe -, por ello dice este "hay que solucionarlo y tienen que aparecer o tiene que haber otro barco o tiene que haber un chanchullo" a lo que Juan manifiesta "de acuerdo".

El 7 de Junio de 1996, también mantiene conversación telefónica con los hermanos Raúl Juan Carlos sobre aquel problema, y para aclararlo dice que habló con la pequeñita de gafas, refiriéndose a la mujer de Víctor , de la que no consiguió nada.

8º.- El DIRECCION000 fue provisionalmente decomisado por Auto de 7 de Junio de 1996 , y autorizada su enajenación, no pudo efectuarse por carecer de valor.

9°.- La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, y su precio medio en el mercado en la fecha de los hechos era de 6.000.000 pesetas el kilo, el hachís es una sustancia que no causa grave daño a la salud, la incautada era de una riqueza de 3.90 de media y fue incinerada el día 29 de Octubre de 1996 en Endesa As Pontes, su precio medio en el mercado en la fecha de los hechos era de 250.000 pesetas el kilo.

10°.- El 4 de Noviembre de 1996 Pablo , ante la policía judicial, manifiesta que es su deseo prestar declaración voluntariamente. Se le pregunta si en el mes de abril o mayo (1996) envió en colaboración con Raúl alguna embarcación a Sudamérica o al encuentro de otra que procediera de aquel continente con la finalidad de introducir en nuestro país una importante cantidad de cocaína, CONTESTA que no, rotundamente no, y que no ha mantenido ninguna relación con los responsables del DIRECCION000 .

En la declaración prestada ante el Juzgado Central de Instrucción n° 5, en las Diligencias Previas 93/96-2, el día 6 de Noviembe de 1996, con asistencia de Letrado y del Ministerio Fiscal, manifiesta que se afirma y ratifica en la declaración prestada en Comisaría, que no tiene nada que ver en una operación frustrada de 2.500 kilogramos de cocaína que debería haber llevado a cabo el DIRECCION000 . Que con Raúl había hablado un par de veces por teléfono pero no habló por teléfono con él en los días de Julio, Agosto y Septiembre de 1996, sin tener inconveniente en que se grabe su voz en su momento para hacer las comprobaciones policiales que acuerde el Juzgado. Que no tiene relación alguna con los 2000 kilogramos de cocaína que tenía que haber transportado el DIRECCION000 , y que no ha mantenido con su hijo ( Ignacio ) conversación alguna sobre la identificación de los paquetes de cocaína con la expresión "77 manzana verde".

Ignacio en el atestado policial del 5 de Noviembre de 1996 extendido por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía n° NUM011 y NUM012 , también declara en sentido negativo en relación con el DIRECCION000 , y en las Diligencias Previas indicadas, 93/96-2, el día 6 de noviembre de 1996, manifiesta que afirma y ratifica la declaración prestada en la Comisaría de Policía de Pontevedra, que no tiene relación alguna con una supuesta operación de tráfico de cocaína en la que se habían perdido 2000 kilogramos de esta sustancia que debían ser transportados en el DIRECCION000 , y niega también haber mantenido conversaciones telefónicas con Raúl o Juan Carlos .

11°.- Precedidas de sendas comparecencias del artículo 504 bis 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, celebradas el 6 de Noviembre de 1996 , se acuerda por Autos de igual fecha la prisión provisional sin fianza de ambos procesados Pablo y Ignacio , como responsables de un delito contra la salud pública.

12°.- El 15 de Abril de 1998, en Diligencias Previas 405/94 M, comparece Pablo ante el Magistrado Juez Central de Instrucción n° 5, asistido de Letrado, y hace una serie de manifestaciones, en concreto que desea hacer un relato de cómo han sucedido las cosas, y dice que fue en Mayo de 1996, cuándo el DIRECCION000 viajó a las Azores a cargar. Para mandar el DIRECCION000 habló el declarante con Raúl y el barco que este le ofreció con 11.000 litros, que tardaría 7 u 8 días en llegar a su destino, Raúl decidio no obstante mandar el barco y reconoce que las conversaciones telefónicas en que el declarante aparece hablando con Juan Carlos y Raúl son todas correctas.

13° - En las Diligencias Previas 405/94 seguidas en el Juzgado Central de Instrucción n° 5, el Fiscal en escrito de 8 de Enero de 1999 solicita la incoación de Sumario Ordinario y por Auto de 3 de Febrero de 1999 se dispone su incoación con el número 2/99 M por delito contra la salud pública relacionado con la operación de cocaína que había de transportar el DIRECCION000 , y el 24 de Febrero de 1999 se dicta Auto de procesamiento contra todos los encausados en este procedimiento, entre los que están Pablo y Ignacio .

El 18 de Junio de 1999, en su indagatoria Pablo , prestada ante el juez de Instrucción n° 2 de Villagarcía de Arosa, preguntado por el motivo que se le procesa dijo que sí lo conocía, y en cuanto a si ratifica las declaraciones prestadas con anterioridad dijo: que se remite al escrito presentado ante este mismo Juzgado el 28 de Mayo de 1998 , que obra unido al exhorto, y que no quiere manifestar nada mas.

Carlos Daniel en su declaración indagatoria del 8 de Marzo de 1999 ante el Magistrado Juez Central de Instrucción n° 5, en presencia de su Letrado y de los Letrados de las demás partes personadas, y de un representante del Ministerio Fiscal, manifiesta que no eran ciertos los hechos que se le imputan por cuanto lo único que hizo fue obedecer las órdenes que su padre le dio, ratificando la última declaración que tiene prestada en este Juzgado.

El 15 de Enero de 1998, folios 3172 a 3179 del Sumario, Ignacio , en Diligencias Previas 405/94-a por delito contra la salud pública, O.T presta declaración ante el Magistrado Juez Central de Instrucción n° 5, en presencia de su Letrado y asiste un representante del Ministerio Fiscal, sin asistencia de los demás Letrados personados en la causa a pesar de estar notificados. El objeto de la comparecencia es para ver si el declarante reconoce las conversaciones telefónicas, que le han sido interceptadas, la fecha, el contenido .., transcritas a los folios que se le indican 1863,1764 a 1840, 1877 a 1944, en donde reconoce algunas, otras no recuerda, y manifiesta que cuando se refiere al grande y al pequeño se refiere al nodriza y al DIRECCION000 , que este es el de marras al que se refiere Raúl , el que supuestamente iba a traer el chollo, la denominación de origen según le comenta Raúl es la marca o la contraseña con la que se identifican los paquetes de cocaína, e hizo estas indagaciones sobre el paradero de esta sustancia, que la denominación dada por Raúl era "77" y debajo "Manzana Verde". Al folio 3175 del Sumario manifiesta que Juan Carlos estaba en la operación de cocaína con José, su hermano, y las conversaciones que el declarante tuvo con Juan Carlos fueron antes de que cogieran el hachís y en la línea que le había marcado su padre.

14°.- El Ministerio Público en trámite de conclusiones definitivas, retiró la acusación contra Valentín , Jose María y Pedro Enrique , por no considerar probada su intervención en los hechos delictivos objeto de enjuiciamiento, e igualmente retira la acusación por amenazas.

Fundamentos

1º.- La declaración de hechos probados es el resultado de la apreciación de la prueba practicada con contradicción en el juicio oral.

Así, la idea de organizar la importación de 2000 kilogramos de cocaína es del procesado Pablo , acreditada por su propia declaración en el plenario, con expresa ratificación en este de las prestadas por él en fase sumarial - folios 3210 a 3213 y 3424 a 3429 -, para lo que viaja a Bogotá en las fechas que indica, en donde se entrevista con un tal Lucho que dice conoció en la cárcel de Palencia, con Enrique y Wilians, todos colombianos, y concierta con estos la adquisición y transporte en barco de 2000 kilogramos de cocaína desde Sudamérica, para trasvasarlo a otro barco en alta mar, a 300 millas de las Azores, con cuyos gastos correría Pablo , quien según su propia declaración se lo propuso a Raúl , aceptándolo este, y a su cargo sería el coste del barco que tendría la misión de recibir la droga en alta mar, por lo que se encargó de contratar el barco haciéndolo con Víctor , armador del DIRECCION000 , y aunque la declaración de un coimputado no es por sí sola prueba suficiente para demostrar este hecho, es decir la participación en la organización del acusado Raúl , sin embargo hay que tomar en consideración otra prueba distinta que incida en ello, y mínimamente lo corrobore - Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Diciembre de 1999 -, y en este caso hay corroboración por las conversaciones telefónicas de los folios 2851 a 2932 de los autos - días 3 de Junio de 1996 a 18 de Junio de 1996-, entre las cuales están las mantenidas por Raúl , que fueron intervenidas por autorización judicial, cintas que en trámite sumarial fueron oídas por la Secretaria Judicial, folio 2851, y las de esas fechas fueron oídas en juicio oral, en cuyo acto compareció el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía número NUM013 según se expondrá, con salvaguarda del principio de contradicción.

Además, que Raúl fue quien se encargó de la contratación del DIRECCION000 , lo demuestra la declaración de Ignacio al folio 3177 de los autos, cuando dice que del pago del alquiler del barco se encargó aquel y aunque Ignacio sea coimputado, de acuerdo con lo antes razonado sobre el valor de las declaraciones de quien se encuentra en tal situación procesal, está corroborado por la declaración en juicio del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía n° NUM013 , cuyo informe consta al folio 2740, que dice oyó en directo las conversaciones, con razón de ciencia sobre la interpretación de estas escuchas telefónicas judicialmente autorizadas al decir que sabe interpretar lo que oye porque lleva muchos años de práctica oyendo conversaciones telefónicas intervenidas, es de advertir que en su declaración sumarial - al folio 3092 -, con asistencia letrada, como testigo y ratificada ante este Tribunal en la sesión de juicio oral, manifestó que " se oía en directo las conversaciones, y las grabaciones se hicieron en cintas originales y estas se remitieron así al Juzgado y en su informe - folio 2808 - dice que las funciones de Juan Carlos eran realizar las gestiones tendentes a conseguir una embarcación que viajara hasta el encuentro con el barco nodriza de los colombianos.

Por alguna defensa se impugna la eficacia de las conversaciones telefónicas, en su opinión, por estar viciadas de nulidad su grabación al considerar inauténticas las cintas que obran en el Sumario, al no ser originales, circunstancia esta inoperante porque fueron adveradas desde el original por la Secretaria Judicial, oídas por el Juez Instructor bajo la fe de la Secretaria Judicial, por lo que ha de entenderse que las transcripciones de grabación derivan de la matriz, sin que se haya producido indefensión, dado que las oímos en el acto del juicio oral, luego es procedente concluir que no ha sido conculcado el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y siempre se observó el principio de legalidad en ejecución de lo acordado judicialmente en virtud de lo establecido en el artículo 579.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A mayor abundamiento, en relación con las grabaciones de las cintas y su trascripción, precisamente las de los días 3 de Junio de 1996 a 18 de Junio de 1996, fueron adveradas por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía n° NUM013 que depuso en el acto del juicio, según hemos indicado, y a preguntas del abogado defensor de Raúl dijo que lleva muchos años haciendo estos controles telefónicos y por ello puede interpretar el alcance de las conversaciones con identificación de los interlocutores y de las personas referidas en las mismas, lo cual también sirve de apoyo para reconocer la validez de dichas transcripciones.

2°.- El otro coimputado Juan Carlos , que en su día se negó a someterse a prueba pericial de identificación de voz, en el acto del juicio se abstuvo de declarar, porque ya había declarado. Sin embargo dijo que la ratificaba lo ya declarado y de su examen, en relación con las escuchas telefónicas judicialmente autorizadas, sobre cuya autenticidad ya se ha razonado, se infiere de las diligencia de la Secretaria Judicial del juzgado Central de Instrucción n° 5 cuya constancia en autos obra en los folios 2851 a 2932 como se ha dicho antes. Y además de estar transcritas fueron oídas en la audiencia del día 16 de Julio de 2004 en sesión del plenario, en la que compareció el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía n° NUM013 , quien admitió la realidad de la intervención de los teléfonos en los días comprendidos entre finales de Mayo y el mes de Junio, entre los Pablo Ignacio con los hermanos Raúl Juan Carlos y otros, reconociendo a su vez que el informe policial que consta unido a los folios 2650 a 2659 fue realizado por él, y que él mismo realizó las intervenciones telefónicas, por ello su amplia y exhaustiva declaración, interpretativa de las grabaciones telefónicas, corrobora las declaraciones de los coimputados Pablo y Ignacio , con lo cual las manifestaciones de estos sirven de prueba de cargo contra el resto de los coimputados para enervar la presunción de inocencia, pues de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional - Sentencias 181/2002 del 14 de Octubre, 68/2001, 49/1998 y 115/1998 -, dichas declaraciones están avaladas por el dato, hecho o circunstancia externa consistente en la grabación de conversaciones telefónicas con la debida autorización judicial conforme exige el artículo 579.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de aquí que en reafirmación de lo anteriormente razonado no exista vicio de nulidad de este medio de prueba, denunciado por alguno de los Letrados defensores, y para reafirmar la eficacia de la declaración del testigo número NUM013 es significativo el dato explicativo de su razón de conocimiento, vertido en aquel acto al decir que oía en directo las conversaciones y las grabaciones se hicieron en cintas originales y estas se remitieron así al Juzgado.

3º - Víctor es conocedor de la operación de cocaína que había de transportar en el DIRECCION000 , del que es armador, pues sale de Galicia con rumbo a las Azores a un punto de alta mar que dista unas 300 millas de estas, para cargar la droga que un barco nodriza sudamericano le habría de trasvasar, este hecho es acreditado por la declaración sumarial del procesado en ignorado paradero Marcos , que si bien no ha comparecido al juicio, no por ello su declaración esta vacía de contenido, pues se dio lectura en el acto del juicio y en conexión con las demás pruebas practicadas en dicho acto, la Sala obtuvo ese resultado probatorio y a su vez, la misma prueba acredita el conocimiento que tenían todos los operarios de Octavio del objeto del viaje rumbo a las Azores, entre los que se encuentra el también procesado Carlos Daniel .

4º.- Carlos Ramón también participa en la operación, en cuanto fue destacado en Brasil para garantizar el resultado de aquella y así lo acredita la declaración del policía NUM013 en el acto del juicio, unido a lo que este hace constar en su informe, al folio 2654, relacionada igualmente con las referidas conversaciones telefónicas, cuya trascripción obra en autos, con contradicción en el acto del juicio oral.

5o - Dados los términos en que ha sido planteado el debate, "prima facie" es preciso concretar si las conductas descritas en el relato histórico de la Sentencia en el orden temporal, caen bajo la vigencia del Código Penal de 1973 o les son de aplicación el vigente de 23 de Noviembre de 1995 , con entrada en vigor el 25 de Mayo de 1996; para ello hay que partir de la concurrencia de dos fechas de suma relevancia, una las comprendidas entre Julio y Diciembre de 1.995 en las que Pablo conviene con los colombianos la adquisición de 2000 kilogramos de cocaína, acuerdo celebrado en Bogotá, según la propia declaración del inculpado en el acto del juicio oral, mercancía estupefaciente que desde Sudamérica sería transportada en barco por los colombianos, con quienes el organizador Pablo comunica telefónicamente en el tiempo de navegación; a su vez, el barco del procesado Víctor también parte de Galicia rumbo a las Azores, con destino a un punto de encuentro con el barco nodriza que dista unas 300 millas de aquellas islas, aunque la fecha exacta del inicio de la trayectoria marítima no consta, es lo cierto que Víctor , ante la ausencia de comunicación telefónica con la tripulación del barco nodriza y con los organizadores Pablo y Raúl , cambia de rumbo hacia Marruecos y el día 20 de Mayo de 1996 está en Barbate (Cádiz) reparando las bombas de achique, para después continuar a dicho país africano en el que cargó hachís, siendo detenido el 1 de Junio de 1996, por tanto, el concierto de la operación de tráfico y transporte de cocaína por los sujetos intervinientes desde Sudamérica ocurrió con notoria evidencia antes del 25 de Mayo de 1996, pues el DIRECCION000 cambió de rumbo con anterioridad a esa fecha, dado que el día 20 de Mayo de 1996 se reparaba en Barbate (Cádiz), de aquí que las conductas de los acusados en relación con la cocaína del DIRECCION000 , jurídicamente debe ser valorada desde la norma penal en vigor en el momento del inicio de su realización con continuidad, esto es cuando el barco nodriza con la carga de cocaína y el DIRECCION000 para trasvasarla se hacen a la mar hacía el punto de encuentro, hasta que el mismo no puede tener lugar por la nueva dirección que este barco toma hacía Marruecos, por ello sería aplicable el Código Penal de 1.973, y no el de 1.995 , y a la luz de aquel debieran ser enjuiciados los hechos relativos a la operación de cocaína que había de trasvasarse al DIRECCION000 .

Ahora bien, al tenor de lo dispuesto en las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda del Código Penal de 23 de Noviembre de 1995 , hay que tener en cuenta el tratamiento penológico de los hechos en este texto punitivo, previsto en los artículos 368 y 369 -3º y 6º y artículo 370 , en su vigente redacción, en los que la pena a imponer a los subtipos agravados es menor que la resultante de aplicación del artículo 344 bis b) del texto punitivo de 14 de Septiembre de 1.973 , ante la extrema gravedad del hecho cometido, por utilizar una embarcación marítima para su realización, al tratarse de tráfico de estupefacientes de una organización de delincuentes en una cuantía de 2.000 kilogramos de cocaína, que causa grave daño a la salud, cantidad de notoria importancia, y por el método de determinación de la pena superior en dos grados a la establecida en el viejo artículo 344 , daría lugar a la imposición de una pena de privación de libertad de duración equivalente a Reclusión menor en grado medio a reclusión mayor en grado mínimo, es decir, de 14 años 8 meses y 1 día a 23 años y cuatro meses, mientras que la determinación de la pena conforme a las reglas de los artículos 368, 369 3o y 6o y artículo 370 del Código Penal de 1995 , en su vigente redacción, da una pena menor, y por ello en trance de determinar la norma más favorable, hay que tener en cuenta lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda del Código Penal de 23 de Noviembre de 1995 , porque en el Código Penal anterior de 14 de Septiembre de 1973, conforme a su artículo 100 , desde la firmeza de la Sentencia pueden redimir su pena con el trabajo, con abono de un día por cada dos de trabajo, y el tiempo así redimido se le contará también para la concesión de la libertad condicional, a parte los beneficios de redención extraordinaria reconocido en la legislación penitenciaria a la que alude el artículo 71 del Reglamento aprobado por Decreto de 2 de Febrero de 1.956 , declarado en vigor por el vigente Reglamento Penitenciario en su Disposición Transitoria Primera , en concreto los artículos 65 a 73 de aquel, por lo que al no estar previstos estos beneficios en el Código Penal de 1995 , este Tribunal concluye que aún cuando la pena establecida en el Código Penal de 1973 sea mayor en abstracto, mínima de 14 años, 8 meses y 1 día y máxima de 23 años y 9 meses, sin embargo la aplicación al penado de los beneficios indicados determina que la efectiva duración sea menor, por la posibilidad de que la pena quede reducida en un porcentaje elevado, de aquí que la incriminación ha de realizarse por el Código Penal de 1973 , y en consecuencia debe aplicarse el mismo al supuesto enjuiciado, pues la pena a imponer por el Código Penal de 1995 sería prisión de 13 años, 6 meses y un día a 20 años y 3 meses, sin gozar del beneficio de reducción ordinaria ni extraordinaria por el trabajo, al no estar permitido en este texto legal.

6°.- El Ministerio Público en sus conclusiones definitivas, acusa a Pablo y a Raúl y Juan Carlos de los hechos declarados probados al amparo del Código Penal de 1995 , como responsables en concepto de autores de delito contra la salud pública de los artículos 368, 369.3° y 6° 370 , en concurso de normas con un delito intentado de contrabando de los artículos 1, 2 y 3 de la Ley Orgánica 12/99 de 12 de Diciembre en relación con el artículo 16.1 del Código Penal .

La defensa de los acusados han ubicado, en el tiempo de vigencia del Código Penal de 14 de Septiembre de 1973 , el inicio del acuerdo de la importación extralegal de cocaína entre Pablo y los colombianos, y la ejecución del desarrollo de la operación, con anterioridad al 20 de Mayo de 1996, en cuanto Raúl y Juan Carlos accedieron a la participación en ella por indicación del que la ideó, Pablo , y dado que Raúl se encargó de contratar el barco español, Juan Carlos también se sumó a los intereses del resultado esperado, con su integración en el grupo organizador, son responsables en concepto de autores del delito previsto en el artículo 344 en relación con el artículo 344 bis a) n° 3 y 6 y artículo 344 bis b) del precitado Código Penal de 1973 . No obstante, aunque el Código Penal de 23 de Noviembre de 1995 , en su vigente redacción, sea más beneficioso en lo relativo a la determinación de la pena, sin embargo, en virtud de lo dispuesto en su Disposición Transitoria Segunda, según lo razonado con anterioridad, al establecer el Código Penal de 1973 la "redención de penas por el trabajo", procede aplicar este y no el de 23 de Noviembre de 1995, toda vez que i legitima mente pretendían importar en nuestro país por las costas galle gas 2000 kilogramos de cocaína que Pablo había contratado con unos colombianos, cuyo transporte en barco por estos, lo había convenido hasta el punto marítimo identificado en alta mar mediante las coordenadas consensuadas, a unas 300 millas de las islas Azores, a cuyo punto debían llegar el día que igualmente acordaron, a finales de Mayo de 1.996, y a su vez Raúl se encargó de la contratación del barco que saldría al encuentro del anterior en dicho punto, barco este cuyo armador era el procesado Víctor , quien al aceptar el transporte de la cocaína, mediante el trasvase del buque nodriza al barco denominado DIRECCION000 , se integra en la operación del transporte de sustancia estupefaciente, pese a que el trasvase no tuviera lugar porque en alta mar, ante la falta o ausencia de comunicación telefónica con los organizadores y con los tripulantes del barco nodriza de los colombianos orienta la brújula con rumbo a Marruecos para cargar hachís.

Las conductas de los procesados indicados, perfectamente descritas en la declaración de hechos probados, están tipificadas en el artículo 344 del Código Penal precitado de 1973 , toda vez que en él se castiga a los que ejecuten actos de "............tráfico.... de drogas tóxicas estupefacientes ......", en correlación con el artículo 368 del Código Penal actual de 1995 habiendo definido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo esta figura delictiva - por todas Sentencia de 11 de Noviembre de 1999 - como un delito de peligro o riesgo abstracto, tendencial, de resultado cortado o consumación anticipada, por lo que en el caso que nos ocupa el delito ha sido cometido por los referidos encausados en grado de consumación, porque según la meritada doctrina del Tribunal Supremo el tráfico basta con que sea potencial, pues de verificarse se proyectaría no sobre la fase de consumación, sino sobre la de agotamiento, y así hay constancia del acuerdo de Pablo con los colombianos para la adquisición y transporte de 2000 kilogramos de cocaína desde Sudamérica hasta el lugar marítimo de encuentro con el barco que previo concierto se encargó de contratar Raúl , barco este DIRECCION000 , que se hizo a la mar con trayectoria a dicho lugar, por ello desde que la droga se carga en el barco nodriza se inicia la ejecución en forma consumada del delito contra la salud pública, pues desde aquel momento Pablo es quien tiene el dominio del hecho, y aunque no sea poseedor inmediato de la droga, si lo es de forma mediata, y con él los otros organizadores porque en definitiva el destino de aquella puede ser resultado de la voluntad colectiva u organizada, independientemente de que después la droga no llegara a ser recibida por estos, aunque fuera introducida en España, ya que la transportada por el barco nodriza, interviniente en esta operación, identificada con una marca en cada paquete "77" y debajo "Manzana Verde", fue comercializada en Arosa; ahora bien, Víctor es autor en grado de tentativa de idéntico delito porque pese a insertarse en la operación de cocaína, con la acción de contratar el DIRECCION000 del cual era armador, para previo trasvase en el punto convenido del Atlántico desde el barco nodriza a este, de los 2000 kilogramos de cocaína, transportarla hasta las costas gallegas con ánimo de su introducción ilícita en la Península Ibérica con fines de tráfico o comercialización, es por lo que su conducta, dentro del plan organizativo, era necesaria para conseguir el objetivo preconcebido por los organizadores, pero después por no recibir comunicación telefónica de los organizadores ni de los colombianos, Víctor cambia el rumbo hacia Marruecos para cargar hachís, nueva actitud determinativa de no practicar todos los actos de ejecución, al separarse del cumplimiento contractual que debieran producir el delito, pues "no desistió" voluntariamente para separase de la comisión delictiva, sino que la causa de la decisión del cambio de rumbo orientándose a otro continente geográfico para cargar otra sustancia distinta fue, según hemos indicado, la de no recibir comunicación telefónica de quien tenía el dominio de los hechos, por lo que incurrió en el delito del artículo 344 del Código Penal de 1973 en forma imperfecta de tentativa prevista en el artículo 3 y 52 del Código Penal citado, también sancionados en el vigente Código Penal de 1995 en su artículo 16 en relación con el artículo 62 del mismo.

Carlos Daniel , patrón del DIRECCION000 al servicio de Víctor incurre en idéntico delito, en la forma imperfecta de tentativa, por las mismas razones que el armador, con la diferencia de que en el desarrollo del delito, la conducta del patrón es la de un simple operario que coadyuva a la ejecución del hecho con una acción de menor antijuridicidad, por ser de menor gravedad que la del armador que contrató su barco para transportar la droga, y al tener el operario una menor responsabilidad, debe tomarse en consideración esta cualificación en el momento de individualizar la pena, independientemente de que su conducta esté incursa en el artículo 344 del Código Penal en relación con los artículos 3 y 52 del dicho texto legal, en la actualidad artículo 16 y 62 del Código Penal de 1995 .

7°.- También Ignacio , Carlos Ramón y Jesús María vienen acusados por el Ministerio Fiscal de delito contra la Salud Pública en grado de tentativa en relación con la operación de cocaína e intentado de contrabando de los N° 1,2 y 3 de la Ley Orgánica 12/95 de 12 de Diciembre .

Los hechos han de situarse, en el orden cronológico, en una fecha anterior al 20 de Mayo de 1996, es decir, caen bajo la vigencia del Código Penal de 1973 y en este cuerpo punitivo, su artículo 3 dice que es punible la tentativa de delito y en el último párrafo establece que hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores y no practica todos los actos de ejecución que debieran producir el delito por causa o accidente que no sea su propio y voluntario desestimiento, y en el Código Penal de 1995 aparece definida la tentativa según se ha dicho en su artículo 16 y penada en el artículo 62 . Si Carlos Ramón era quien, por estar destacado en Brasil, tenía como función asegurar allí el éxito de la operación, Jesús María la de recibir la mercancía, y Ignacio la de auxiliar a su padre Pablo cuando el 27 de Mayo de 1996, a causa de su enfermedad cumple con lo que este no podía realizar para el desarrollo de su propósito, al no verificarse finalmente el trasvase de la droga desde el barco nodriza al DIRECCION000 por causa que no fue su propio y voluntario desistimiento hay que concluir, de conformidad con el último párrafo del artículo 3 , que la conducta de aquellos reviste la forma imperfecta de tentativa del delito del artículo 344 del Código Penal de 1973 y en el Código Penal actual del artículo 368 . Conviene significar y añadir al razonamiento del fundamento jurídico anterior, que son varias las Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que han apreciado la tentativa en esta figura delictiva - Sentencias 04.02.85, 03.06.86, 27.02.90, 04.06.90, 27.06.91, 16.10.91, 23.11.94 , y la relevante Sentencia de 3 de Marzo de 1999 , para lo cual no es inconveniente que los organizadores Pablo y hermanos Raúl Juan Carlos sean responsables del delito consumado, porque según esta Sentencia de 3 de Marzo de 1999 , ya citada, "en estos hechos de tracto sucesivo, aunque todos se refieran a un mismo alijo de droga, pueden existir delitos diversos, cada uno con su propia dinámica y la consiguiente responsabilidad penal individualizada", por ello los organizadores que han mantenido el desarrollo de la operación, son los responsables máximos y en forma consumada, según lo razonado con anterioridad, mientras que los referidos en este ordinal han prestado una ayuda para que tuviera buen fin aquella operación, que no culminó por causa que no fuera su propio y voluntario desistimiento.

8°.- Víctor y Carlos Daniel , por el hachís cargado en Marruecos con dirección a Vigo en el DIRECCION000 del que el primero es armador y el segundo operario a su servicio en calidad de patrón, son acusados de delito consumado de tráfico de sustancia no causante de grave daño a la salud, del Código Penal de 1.995, en concurso de normas con un delito intentado de contrabando de los artículos 1, 2 y 3 de la Ley Orgánica 12/1995 de 12 de Diciembre, en relación con el artículo 16 del Código Penal .

Ante la falta de prueba de que cargara el hachís, antes del 25 de Mayo de 1996, el hecho hay que ubicarlo en el tiempo por referencia al día en que el DIRECCION000 es detectado por el Servicio de Vigilancia Aduanera, el 1 de Junio de 1996, cuando navegaba por el Atlántico en la cuadrícula Latitud 41-10 Norte y Longitud 009-05 Oeste, a unas 18 millas de las costas portuguesas, y abordado por dicho Servicio para dirigirle al puerto de Marín, en donde previo registro le fueron incautados 1367,52 kilogramos de hachís que eran transportados en 56 bultos.

En esa fecha 1 de Junio de 1996 estaba en vigor el actual Código Penal de 23 de Noviembre de 1.995 , y en efecto, la acción que realiza Víctor está tipificada en su artículo 368 , que castiga a los que ejecuten actos de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines, acción realizada por Víctor al transportar en barco del que es armador 1.365,52 kilogramos de hachís con una riqueza media de 3,90, comprobada por los peritos que ratificaron el informe en el acto del juicio oral, mercancía esta que fue incinerada por la policía el día 29 de octubre de 1996 en Endesa As Pontes, según consta en los autos, conducta esta penada en dicho precepto con prisión de uno a tres años y multa de tanto al duplo si, como de la heroína se trata, es droga que no causa grave daño a la salud.

El otro acusado por este delito es Carlos Daniel , patrón del barco, que conocía el objeto del viaje a Marruecos, porque así se lo hizo saber el armador después de reparar la avería de la bomba de achique en Barbate y también cometió el delito del que viene acusado por el Ministerio Público, pues su participación en el funcionamiento del DIRECCION000 , como patrón, para el transporte de la sustancia estupefaciente resina de hachís, no se había producido el hecho típico, con la diferencia de que la acción del armador es de mayor antijuridicidad que la del simple subalterno u operario, ya que es aquel quien ha decidido su adquisición y transporte para el comercio ilegal, previa introducción en Vigo de la droga, cuya cantidad 1367,52 kilogramos es de notoria importancia conforme al Acuerdo no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 28 de Junio de 2002 , lo que origina la penalización de las conductas de los acusados conforme al artículo 369.3° del Código Penal de 1.995 , es decir, que en la determinación e individualización de la pena habrá que tener en cuenta esta agravante especifica y la de extrema gravedad del artículo 370, sin ser de aplicación en el n° 6° por realizar la operación de hachís a título personal sin mediar organización alguna. No obstante es de advertir que los encausados Víctor , armador del DIRECCION000 , y el patrón Carlos Daniel aprovecharon la ocasión para dirigirse a otro punto geográfico para cargar hachís, con la descripción que más arriba se expresa, lo que con aquella participación en el tráfico de cocaína en grado de tentativa, y la acción del tráfico de hachís, aunque incardinados en distintos textos punitivos, la conducta inicial y la siguiente sin solución de continuidad, al ser los preceptos infringidos con ambas acciones de igual naturaleza, deviene en aplicación el apartado 1 del artículo 74 del Código Penal de 1995 , y por esto deben ser castigados como autores de un delito continuado con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, por tanto, si la figura delictiva cometida por los referidos acusados está castigada por la agravante específica del artículo 369-3° , con la pena superior en grado a la establecida en el artículo 368 , que es de 1ª 3 años de prisión, y por la cantidad de hachís traficada en el DIRECCION000 de 1.367,52 kilogramos en un barco del que Víctor era el armador, en suma de notoria importancia que con la utilización de la embarcación determina la aplicación del artículo 370 del Código Penal de 1995 , en su primitiva redacción, porque al ser de cantidad de notoria importancia y empleado este medio de transporte marítimo, hace que la acción sea de extrema gravedad, y en consecuencia la pena que corresponde es la superior en grado, que calculada según lo ordenado en la regla 1ª del artículo 70 la pena a imponer a Víctor , en consonancia con el artículo 74-1 , al ser autor de delito continuado, la pena es la señalada para la infracción más grave que es la del tráfico de hachís, que se impondrá en su mitad superior, la cual en consideración a las circunstancias del supuesto enjuiciado ante la apreciación de continuidad en la acción delictiva, se concreta la pena de privación de libertad de Víctor en 6 años y 9 meses de prisión, y multa de 45 millones de euros, y la de Carlos Daniel en la de 4 años y 7 meses de prisión y multa de 38 millones de euros.

9°.- Respecto del delito de intento de contrabando del que el Fiscal acusa a los procesados, hay que responder que a partir de la Sentencia de 1 de Diciembre de 1997 , se apreció subsunción del delito de contrabando en el de tráfico de drogas, criterio que fue aceptado por Junta de la propia Sala en Acuerdo de 24 de Noviembre de 1.997 - Sentencia de 16 de Octubre de 2000 -, y una vez en vigor el Código Penal de 1995 . En dicho acuerdo se estimó que después de la entrada en vigor, la concurrencia de tráfico de drogas y contrabando sólo dará lugar a un concurso de normas, y no aun concurso de delitos, criterio posterior pleno de 23/3/1998 se decidió aplicar también a los hechos anteriores a la vigencia del Código Penal de 1995 por considerar que las razones dogmáticas justificativas del nuevo criterio eran igualmente aplicables con arreglo al anterior Código - S° 13/7/1998 -.

10° - Los Abogados defensores de los acusados esgrimen en sus conclusiones definitivas la atenuante analógica del n° 21-6º con base en la doctrina jurisprudencial que existe al respecto.

Es muy elocuente la Sentencia de la Sala 2ª del T.S. de 17/12/2003 en la que se refiere la Sentencia de 22/5/2003 que sienta los criterios para determinar si se han producido, o no, dilaciones indebidas, y estos son:

1º La naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas.

2º Los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo.

3º La conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso.

4º La actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles. Sentencia de 3/3/2003 y 11/4/2003 .

La consagración de esta atenuante parte del derecho fundamental del art. 24-2 de la Constitución que proclama "el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas", precepto coincidente con el n° 6-1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al afirmar que "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable" y en el artículo lh.3c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York al disponer que "toda persona tiene derecho a ser juzgada sin dilaciones indebidas", por ello en interpretación de estos preceptos, el Tribunal Constitucional y la Sala Segunda del Tribunal Supremo han venido definiendo en su jurisprudencia como el "derecho a un proceso que se desenvuelva en condiciones de normalidad dentro del tiempo requerido y en el que los intereses litigiosos puedan recibir pronta satisfacción" Sentencia T.C. 43/85 y 133/88 , y de la Sala Segunda del T.S. las de 20/9/93 y 26/6/92 , entre otras, citadas en la de 17/12/2003.

En consonancia con el contenido y el significado de tal derecho fundamental, y principios delimitadores de su respeto en el orden cronológico de las actuaciones procesales aquí practicadas, es evidente que esta causa penal en la que están implicados los acusados, es de singular complejidad por razón de la materia, delito contra la salud pública por tráfico de estupefacientes, en el que interviene una organización, que da lugar a la tramitación de varias causas, como la "operación Anita" Sumario 14/97, la "operación pájaro loco" y esta que se descubre por las escuchas telefónicas, judicialmente autorizadas, en las que intervienen como interlocutores algunos procesados, cuya averiguación de su contenido resulta difícil, habida cuenta de la red o trama que habían estructurado sus organizadores, quienes ahora pretenden beneficiarse de la invocación atenuatoria aducida, lo que ha dado lugar a que en la tramitación de las Diligencias Previas 405/94 se practicaran las conducentes a la investigación de los hechos delictivos, y después de un archivo provisional, se reapertura el procedimiento, practicando nuevas diligencias con ocasión del descubrimiento de la operación " DIRECCION000 ", que por la importancia del hecho delictivo descubierto, determinó la incoación del Sumario 2/99 cuya primera actuación procesal fue el auto de procesamiento contra los aquí acusados por el Ministerio Fiscal, amén de todas las actuaciones procesales posteriores que se desenvuelven con entera normalidad precisando del tiempo invertido, cuya formalización material de los autos da un resultado de 13 Tomos, con un número de 12 encartados con sus respectivas piezas, señalándose para la celebración del juicio oral cuando le correspondía en función del resto de procedimientos penales que se tramitan y juzgan por esta Sección Tercera; en definitiva, que en este caso concreto no cabe apreciar la atenuante analógica aducida por los acusados.

11°.- El Fiscal en sus conclusiones definitivas estima se debe apreciar la concurrencia de la atenuante específica de arrepentimiento previsto en el artículo 376 del Código Penal y, alternativamente la atenuante cualificada del artículo 21.6° en relación con el artículo 21.4 como muy cualificada en los procesados Pablo y Ignacio . La defensa de los otros imputados se oponen a la apreciación de esta atenuante en la forma propuesta por la acusación pública.

Al tener que aplicar el Código Penal de 1973 , la alegación de esta atenuante por el Ministerio Público ha de ser enjuiciada desde su artículo 9 - 9a y 10a , para lo que debe tomarse en consideración la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Enero de 2003 - Sala Segunda -, en donde según la misma, el Código Penal de 1995 , recogiendo la interpretación ya realizada en los últimos años por la Jurisprudencia tendente a una objetivización de la atenuante sustituye el sentimiento de aflicción o pesar, antes integrado por la exigencia de obrar a impulsos de arrepentimiento espontáneo, por el dato objetivo de la confesión a las autoridades, lo cual tratándose de actos posteriores al delito, se justifica, en su efecto de atenuación, por razones de política criminal que pretenden facilitar la labor de la justicia, criterio interpretativo aplicable también a los hechos aunque estos sucedieran durante la vigencia del Código Penal de 1973 , pues la Sentencia de la Sala Segunda de 19 de Junio de 1997 enseña que para la aplicación de la atenuante 9o del artículo 9 se atiende más al sentido jurídico social que al moral, y puramente pietista, bastando una demostración en el acusado de convertirse en un cooperador a los fines de la vida colectiva, y en cuanto al acto de arrepentimiento consistente en la confesión a las autoridades de la infracción, la jurisprudencia exige que la misma sea sustancialmente veraz y en la Sentencia de 13 de Julio de 1998 se dice que en la referida atenuante 9ª del n° 9 del Código Penal de 1973, la jurisprudencia de la Sala primero y el legislador de 1995 después han sustituido el fundamento moral de aquella por una mayor objetivación que consolida la tendencia doctrinal de justificar la atenuación por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el mero acto objetivo de colaboración con la Justicia, todo lo cual exige una valoración de las declaraciones de Pablo y Ignacio durante la tramitación del Sumario, de las que se colige su confesión sobre la participación en los hechos objeto de investigación y reconocimiento de la intervención en ellos de otros acusados, colaboración que fue eficaz e imprescindible para el total esclarecimiento de los hechos delictivos y de algunos partícipes cualificados, sin lo cual no hubiera sido posible dirigir la acusación contra los encausados en lo relativo a la operación de tráfico de cocaína que habría de transportar el DIRECCION000 , en definitiva, en armonía con la doctrina jurisprudencial expuesta hay que apreciar, en los procesados indicados - Pablo Ignacio padre e hijo - la concurrencia de la atenuante del artículo 9 - 9ª, o subsidiariamente la 10ª , por la significación exclarecedora de la actuación de ambos en sus declaraciones que sirvieron para la averiguación de los hechos delictivos, lo que permite concluir que las declaraciones finales de Pablo y Ignacio , por tener virtualidad y relevancia colaboradora con la justicia cabe la apreciación en ambos de la circunstancia de atenuación invocada por la acusación pública, con el efecto de disminución de la pena, conforme al artículo 58 del Código Penal de 1973, y regla 1 de su artículo 61 .

12°.- Por último, el Código Penal de 1973 en el Capítulo IV, Sección 1ª del Libro 1º contiene las reglas para la aplicación de las penas según el grado de ejecución y las personas responsables de las infracciones, y en su artículo 49 dice que a los autores se les impondrá la pena que para el delito que hubieren cometido se hallare señalada por la Ley.

En el artículo 52 se pena la tentativa con pena inferior en uno o dos grados, según arbitrio del Tribunal, a la señalada por la Ley para el delito consumado.

Por vinculación del Tribunal al principio acusatorio, la pena de privación de libertad que procede imponer a los acusados Pablo y Ignacio es la postulada por el Ministerio Fiscal, pese a la que pudiera resultar de la específica determinación, en virtud de lo sancionado en el Código Penal de 1973 artículo 344 , por ser la cocaína sustancia que causa grave daño a la salud, artículo 344 bis a) 3o por ser la operación de notoria importancia al traficar con 200 kilogramos de cocaína, y artículo 344 bis b) por ser conducta de extrema gravedad al ejecutar el tráfico de cocaína una organización de delincuentes que utilizan para tal fin una embarcación, todo ello en relación con la regla 1 del artículo 61 del Código Penal de 14 de Septiembre de 1973 por concurrir en aquellos la atenuante 9ª del artículo 9 o subsidiariamente la 10ª, porque la actitud de estos acusados, de no apreciarse la 9ª , tendría significación analógica en cuanto con sus declaraciones colaboraron con la Justicia hasta identificar a alguno de sus partícipes cualificados, con inferencia en la averiguación de los hechos objeto del Sumario. En cuanto a Raúl y a Juan Carlos , también en aras al principio acusatorio, procede imponerles la pena de privación de libertad solicitada por el Fiscal a pesar de que la resultante del juego de los artículos aplicables del Código Penal de 1973 344, 344 bis a) 30 y 344 bis b) por las razones indicadas antes, pudiera resultar una pena mínima de 14 años, 8 meses y 1 día de prisión, y máxima de 23 años y 4 meses, por no concurrir en ellos ninguna circunstancia genérica modificativa de la responsabilidad penal, en méritos al contenido de la regla 4 del artículo 61 de dicho texto punitivo.

En razón a que la pena que a estos corresponde, equivaldría a la reclusión menor, conforme al artículo 30 del Código Penal de 1973 , y dado que en virtud del artículo 46 esta pena lleva consigo la de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, procede imponerles la misma.

Y a los acusados Pablo y Ignacio la accesoria de suspensión de cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, en razón a la disminución punitiva, respecto del primero por la atenuante concurrente, y respecto del segundo no sólo por la apreciación de idéntica circunstancia atenuante sino por su participación en los hechos en grado de tentativa.

Para la determinación de la multa que debe imponerse a los autores de delito consumado contra la salud pública que causa grave daño a la salud por ser cocaína la sustancia objeto de tráfico, en cantidad de notoria importancia -2000 kilogramos -, y ser la operación de extrema gravedad al realizarse de forma organizada mediante el empleo de una embarcación contratada con el armador, de conformidad con el artículo 344 bis d), con adecuada ponderación de tales circunstancias, la multa que el Tribunal impone a cada uno, en conjunción con el artículo 63 del Código Penal de 1973 es la de 900.000 euros a Pablo , la de 950.000 euros a Raúl , y a Juan Carlos idéntica cantidad de 950.000 euros.

A Ignacio como responsable en concepto de autor en grado de tentativa, con la atenuante de colaboración con la Justicia, según lo razonado con anterioridad, la cuantía de la pena de multa la determinamos en función de lo previsto en el precitado artículo 63 , en relación con el artículo 52 en la cantidad de 300.000 euros, y la que imponemos a Carlos Ramón y a Jesús María es la de 850.000 euros, a cada uno, por ser autores responsables de delito contra la salud pública ya definido en los artículos antes citados del Código Penal de 1973 , en relación con su artículo 52 , e igualmente por respeto al principio acusatorio la pena de privación de libertad que ha de imponerse a cada uno, es la solicitada por el Fiscal para los acusados, la accesoria de suspensión de cargo público, profesión u oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

13°.- A Víctor en concepto de autor responsable criminalmente de un delito consumado contra la salud pública, tipificado en el artículo 368, 369 n° 3º y 6º , y artículo 370 del Código Penal de 1995 y penado con la agravante específica de notoria importancia por tráfico de hachís que no causa grave daño a la salud, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión y multa de cuarenta y cinco millones de euros, conforme al Código Penal de 23 de Noviembre de 1.995 , en consonancia con la gravedad del delito y las circunstancias personales del autor al ser armador de un barco, cuyo comiso del mismo procede ratificarse en virtud del artículo 374 del mencionado Código penal de 1995 .

Y a Carlos Daniel , por el mismo delito aunque con menor antijuridicidad que el armador por ser un operario de este, le condenamos a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de treinta y ocho millones de euros, con la accesoria de inhabilitación especial para la profesión de armador que ostenta Víctor , y para la de patrón a Carlos Daniel , por la relación directa que la profesión ejercida por ellos ha tenido con el delito cometido, ya que se realizó un transporte de droga en el DIRECCION000 del que Víctor era armador, y Carlos Daniel el patrón, cuando verificaron dicho transporte de hachís; cuya duración, será la de la pena principal de conformidad con el artículo 55 del Código Penal de 1.995 , en relación con su artículo 33.6 , que asigna a las penas accesorias la duración que respectivamente tenga la pena principal.

14°.- Al retirar el Ministerio Público la acusación contra Valentín , Jose María y Pedro Enrique , procede dejar sin efecto cuantas medidas cautelares se acordaron en el auto de procesamiento respecto de los mismos, con absolución libre a todos los efectos.

15° - En virtud de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal de 1995 , las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, con el contenido de su artículo 124 así como en virtud de lo dispuesto en el Código Penal de 1973 , respecto de los que resultan condenados por el mismo, de las que procede declarar de oficio las correspondientes a las 3 personas absueltas libremente por haber retirado la acusación el Ministerio Fiscal, por lo que a cada uno de los condenados se impone las costas en 1/8 y el resto se declaran de oficio. Con abono a los condenados del tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa si no le fuere abonado en otra.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Pablo a la pena de seis años y nueve meses de prisión y multa de 900.000 euros y la accesoria de suspensión de cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, a Raúl , a Juan Carlos , a la pena de trece años y siete meses de prisión a cada uno, multa individual de 950.000 euros a cada uno, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, en concepto de autores responsables de un delito contra la salud pública en grado de consumación, ya definido en los artículos del Código Penal de 1973 , precitados en la fundamentación jurídica, con la concurrencia en el condenado Pablo de la atenuante de colaboración con la justicia, y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en los otros dos condenados.

A Carlos Ramón y a Jesús María , como autores responsables criminalmente, sin circunstancias modificativas, les condenamos por igual delito que los anteriores, en grado de tentativa, a la pena de seis años de prisión a cada uno y multa individual de 850.000 euros, con las accesorias de suspensión para profesión u oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

A Ignacio , a tres años de prisión y multa de 300.000 euros como autor responsable, en grado de tentativa, de igual delito contra la salud pública que los anteriores, con la concurrencia de la atenuante de colaboración con la Justicia, con las accesorias de suspensión para profesión u oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

A Víctor , como autor responsable criminalmente de un delito continuado contra la salud pública, de los artículos del Código Penal 1.973 , en grado de tentativa y consumado respecto del tráfico de sustancia no causante de grave daños a la salud, le condenamos a la pena de prisión de siete años y multa de cuarenta y cinco millones de euros, y a Carlos Daniel a cuatro años y siete meses de prisión y multa de treinta y ocho millones de euros por idéntico delito como autor del mismo, con accesoria de inhabilitación especial para la profesión de armador que ostenta Víctor y para la de patrón a Carlos Daniel , cuya duración será la de la pena principal.

A todos los condenados les será de abono el tiempo de privación de libertad por esta causa, salvo que se hubiere abonado dicho periodo en otro procedimiento.

Acordamos la libre absolución de Valentín , Jose María y Pedro Enrique , y dejamos sin efecto las medidas cautelares que a su momento se adoptaron contra ellos .

Igualmente condenamos a los acusados al pago de las costas procesales de 1/8 a cada uno, y el resto las declaramos de oficio, quedando abierta la causa respecto de Marcos por estar en paradero desconocido.

Ratificamos los autos recaídos sobre responsabilidades económicas de los acusados y el Auto de 7 de Junio de 1.996 por el que fue decomisado el DIRECCION000 .

Publíquese y notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme al proceder contra ella la interposición de recurso de Casación, que se anunciará ante este Tribunal en el plazo de cinco días siguientes a la notificación.

Así por esta nuestra sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.

AUDIENCIA NACIONAL

SECCIÓN TERCERA

SALA DE LO PENAL

Rollo: 7/1999

SUMARIO 2/1999

Juzgado Central de Instrucción núm. 5

PUBLICACIÓN. En Madrid, a 1 de Febrero de 2005

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, en la forma de costumbre, siendo Ponente al Ilmo.. Señor Magistrado Don Eustasio de la Fuente González, de todo lo cual doy fe AUDIENCIA NACIONAL SALA DE LO PENAL SECCIÓN 003

Teléfono: 91.397.32.71

Fax: 91.397.32.70

LE111

N.I.G. 28079 2 0300045 /2005

ROLLO DE SALA: SUMARIO (PRC.ORDINARIO) 0000007 /1999 PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: SUMARIO /2/99 ÓRGANO DE ORIGEN: CENRAL n° 5

AUTO

ILMOS. MAGISTRADOS

D. Francisco José Castro Meije

Dª. Raimunda de Peñafort Lorente Martínez

D. Eustasio de la Fuente González

En MADRID, a dieciséis de Febrero de dos mil cinco

HECHOS

PRIMERO.- En Sentencia n° 1/2005 dictada el 10 de Enero de 2005 en la que constan como Magistrados integrantes de la Sección Tercera, Presidente Ilmo.. Sr. D. Francisco José Castro Meije, lima. Sra. Dª. Raimunda de Peñafort Lorente Martínez, e Ilmo.. Sr. D. Eustasio de la Fuente González, todos ellos han intervenido en las sesiones del juicio oral y en trámite de dictar Sentencia, se designó como Ponente al Ilmo.. Sr. Magistrado D. Eustasio de la Fuente González, al haber causado baja por enfermedad el Ilmo.. Sr. Magistrado D. Francisco José Castro Meije, por providencia de 22 de Noviembre de 2004, notificada a todas las partes, sin que contra la misma se interpusiera recurso, por lo que quedo firme.

SEGUNDO.- En escrito presentado por el Procurador D. José Ramón Regó Rodríguez con fecha 09.02.05, en representación de los condenados Pablo y Ignacio solicita ACLARACIÓN/RECTIFICACIÓN de la Sentencia indicada en los términos expuestos en aquel.

TERCERO.- En escrito presentado por la Procuradora Dª. María Luisa Torrecusa en representación de Jose María de fecha 09.02.05, se solicita la aclaración de la Sentencia en el sentido de rectificar el nombre del letrado defensor del citado encausado, y que fue ejercida por Dª. CELIA MARÍA PIZARRO PORTILLO, y no D. Gabriel Gómez, como figura.

CUARTO.- En escrito presentado por la Procuradora Dª. Almudena Gil Segura, en representación del condenado Carlos Daniel de fecha 11.02.05, solicita rectificación de la Sentencia 1/2005 en tres puntos:

1°. Que el abogado defensor de Carlos Daniel es D. Gabriel Gómez Ramirez, y no el que figura en la Sentencia.

2°. Que en la calificación definitiva del Ministerio Fiscal no se incluye la calificación por el art. 370 del Código Penal respecto de su cliente.

3o. Que se aclare si la pena impuesta a Carlos Daniel es la que figura en el folio 50 ( de 3 años y seis meses), o la del Fallo ( 4 años y siete meses)

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

La situación orgánica de las personas que integran el Tribunal así como la condición de cada una la da a conocer el Consejo General del Poder Judicial mediante la publicación de su Acuerdo en el Boletín Oficial del Estado, y por consiguiente todos los ciudadanos pueden conocer por la publicidad que ofrece dicho medio de comunicación, la designación, nombramiento configurador de la situación orgánica de los Magistrados de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, por tanto la aclaración interesada en el aspecto Primero del escrito referido, presentado por el Procurador D. José Regó Rodríguez en representación de Pablo y Ignacio , carece de sentido, pues como hemos indicado, la parte que lo interesa pudo y puede conocer por el Boletín Oficial del Estado correspondiente lo que ahora solicita, extremo que por ello no precisa de ninguna aclaración.

A mayor abundamiento,- los tres Magistrados han presenciado como integrantes del Tribunal todas las sesiones del juicio oral de la causa de donde dimana la Sentencia 1/2005 de 10 de Enero , y al inicio de cada sesión la Sra. Secretaria dio cuenta, de acuerdo con la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuyas actas figura la composición del órgano judicial colegiado, con designación nominal de sus componentes, sin que hicieran los ahora recurrentes ninguna alegación sobre el punto que pretenden aclarar, por lo que a estas alturas del proceso es inoportuno, por improcedente, lo que se postula, no sólo por no ser materia objeto de aclaración, sino porque desde la primera sesión del juicio oral conocen la composición del Tribunal, y tienen a su disposición los medios que el ordenamiento jurídico pone al alcance de todos los ciudadanos que instan la tutela judicial efectiva para conocer la situación orgánica que aquí se interesa en relación con uno de los Magistrados que componen el Tribunal, máxime cuando la publicidad oficial destruye el desconocimiento del Derecho, según el artículo 6-1 del Código Civil .

SEGUNDO.- El otro extremo al que se contrae la rectificación, concerniente a la página 16 de la Sentencia, párrafo 1°, línea 3a, es atendible porque la fecha no es la que consta sino la de 27 de Mayo de 1996, y por consiguiente, en virtud de lo dispuesto en el art. 267-1-3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1 de Julio , procede la rectificación del error material o mecanográfico constatado.

Lo mismo cabe decir en cuanto al error en la trascripción del abogado defensor de Jose María , que es la Sra. Dª. CELIA MARÍA PIZARRO PORTILLO, y el abogado defensor de D. Carlos Daniel , siendo este el Sr. D. Gabriel Gómez Rodríguez.

TERCERO.- En cuanto al apartado segundo del escrito presentado por la Procuradora Dª. Almudena Gil Segura, existe error al transcribir el escrito de calificación del Ministerio Fiscal en cuanto que este no incluye la calificación por el artículo 370 del Código Penal, por lo que es procedente aclarar que en el folio 5 apartado D) de la Sentencia, en donde debe decir "...de los artículos 368, 369.3° y 6° y 74 del Código Penal .." .

CUARTO - La aclaración que pide en su apartado Tercero la Procuradora Dª. Almudena Gil Segura no puede tener acogida porque Carlos Daniel es condenado por delito continuado, en la forma que expresa la parte dispositiva de la Sentencia, con un pronunciamiento condenatorio de cuatro años y siete meses, multa e inhabilitación.

Vistos los artículos citados y en especial el artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la Sala acuerda la siguiente

PARTE DISPOSITIVA

No ha lugar a la aclaración solicitada en el punto primero del escrito de 9 de Febrero de 2005 presentado por el Procurador Sr. Regó Fernández en la representación en este Rollo, y en cuanto al segundo aspecto de la rectificación postulada decimos que en la página 16 de la Sentencia 1/2005 de 10 de Enero, en su línea 3ª del párrafo 1° , debe decir "... enfermo en el Hospital a partir del 27 de Mayo de 1.996".

Así mismo se rectifica Sentencia en su página 2, conforme a lo solicitado por las Procuradoras Dª. María Luisa Torrescusa Villaverde y Dª. Almudena Gil Segura ( en su apartado "Primero"), en representación de Jose María y Carlos Daniel respectivamente, debe decir "... Jose María defendido por la Letrado Dª. CELIA MARÍA PIZARRO PORTILLO..." y " .. Carlos Daniel defendido por el letrado Gabriel Gómez Rodríguez .." .

En el folio 5, apartado D) se rectifica en el sentido de suprimir la referencia al artículo 370 .

Respecto de la pena recaída a Carlos Daniel , no ha lugar a aclaración alguna al serle impuestas las penas que expresa el Fallo como autor de un delito continuado contra la salud pública.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. que lo encabezan. Doy fe.