Sentencia Penal Nº 1/2005, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 74/2004 de 13 de Enero de 2005

Encabezamiento

SENT

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.:04/016194

ROLLO PENAL:74/04

Delito:CONTRA LA SALUD PUBLICA

Organo Judicial Origen: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N.5 DE BILBAO

Procedimiento:PROV. ABREVIADO 63/04

Contra: Julián

Procurador/a:PILAR GAGO CARRILLO

Abogado/a:VICTOR MARTINEZ LOPEZ

SENTENCIA Nº 1/05

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. Angel GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADA Dª María José MARTÍNEZ SAINZ

MAGISTRADO D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

En la Villa de Bilbao, a 13 de Enero de 2005.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado 63/04 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao, en la que figura como acusado Julián , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora Sra. Pilar Gago Carrillo y defendido por el Letrado Sr. Victor Martínez López, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con origen en atestado de la comisaría de la Ertzaintza de Bilbao, se incoó por el Juzgado de Insrucción nº 5 de Bilbao el Procedimiento Abreviado 63/04, antecedente de la presente causa, en la que, con fecha 11 de enero de 2004, se ha celebrado el juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formula acusación contra Julián , a quien considera autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud pública de los artículos 368, 374 y 377 CP, solicitando la imposición de la pena de prisión de cuatro años y multa de 25 euros con la responsabilidad subsidiaria por impago de la misma de tres días. El Ministerio Fiscal solicita asimismo el comiso del dinero incautado y de la sustancia aprehendida.

Igualmente se solicita por el Ministerio Fiscal que la pena de prisión se sustituya por la de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada por tiempo de diez años.

TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicita la libre absolución.

Hechos

Sobre las 22,40 horas del día 22 de marzo de 2004, el acusado Julián , mayor de edad y del que no constan antecedentes penales, en situación de ilegalidad en el territorio español, encontrándose en la calle San Francisco de Bilbao, fue sorprendido por agentes de la Ertzaintza cuando procedía a entregar a Alfonso , a cambio de dinero, un envoltorio que previamente se había extraído de la boca y que tras las oportunos análisis, resultó contener un total de 1,181 gramos de heroína al 2,5% de pureza.

Al acusado se le ocuparon 68 euros procedentes de la venta ilícita de sustancias.

El precio de una dosis de heroína en el mercado ilícito en la fecha de los hechos es de 9,85 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud y que se encuentra incluída en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.- A tenor, por ejemplo, de la STC 17/2002, de 28 de enero, la presunción de inocencia ha de ser concebida como una

"regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como hemos dicho desde la STC 31/1981, de 28 de julio, y reiterado con unas u otras palabras, en las SSTC 174/1985, de 17 de diciembre; 109/1986, de 24 de septiembre; 63/1993, de 1 de marzo; 81/1998, de 2 de abril; 189/1998, de 29 de septiembre; 220/1998, de 17 de diciembre; 111/1999, de 14 de junio; 33/2000, de 14 de febrero; y 126/2000, de 16 de mayo) que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva (SSTC 252/1994, de 19 de septiembre; 35/1995, de 6 de febrero; y 68/2001, de 17 de marzo).

Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual "exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental STC 31/1981, que fuera "mínima"; después, desde la STC 109/1986, que resultase "suficiente", y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en "verdaderos" actos de prueba (por ejemplo, SSTC 150/1989, 201/1989, 131/1997, 173/1997, 41/1998, 68/1998)" (SSTC 111/1999, de 14 de junio y 171/2000, de 26 de junio). En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada STC 81/1998, "la presunción de inocencia opera ... como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable" (igualmente en la reciente STC 124/2001, de 4 de junio).

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS de 14/2/02,

"La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia".

Se extiende en más consideraciones la próxima en el tiempo STS de 3/6/02, que resalta las notas siguientes en el derecho reconocido constitucionalmente que es invocado:

"a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

b) Que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal "a quo".

SEGUNDO.- La prueba practicada en el juicio oral es bastante para acreditar la participación del acusado en los hechos que se le imputan, venciendo así la presunción de inocencia que le asiste.

Las dos objeciones de partida que la defensa encuentra en la suficiencia de la prueba que ha sido presenciada carecen de cualquier consistencia. Se dice, en primer lugar, que no se cuenta con la declaración de la única persona adecuada para efectuar la identificación del imputado, cual es el presunto comprador de la sustancia. Con independencia de que el hallazgo de éste para la comparecencia en el juicio oral no ha sido posible, lo cierto es que de ordinario el testimonio de estas personas poco o nada aporta en relación con dicha identificación al resultar notorio y perfectamente comprensible que a la vuelta de cierto tiempo les resulta imposible concretar si la persona que un día concreto de los muchos en que hicieron lo mismo les vendió la sustancia es precisamente el imputado, sobre todo cuando, como también es perfectamente conocido, los vendedores, a los que normalmente no conocen, ofrecen similares características. Y esta circunstancia no es óbice para declarar acreditada la transacción por medio de la prueba consistente en la declaración de los agentes de policía, específicamente actuando en la zona, cuando no formando parte de un dispositivo de cierta entidad, para la captación y percepción de estos sucesos.

En segundo lugar, se señala que se produce el transcurso de un período de tiempo relevante entre el momento en el que los agentes ven la supuesta transacción y el momento en el que el acusado es detenido, lo cual, se alega, es causa de inseguridad en la identificación. Estamos acostumbrados a actuaciones en las que una patrulla es la que observa y pasa el aviso y otras dos, de forma prácticamente inmediata, son las que proceden a la interceptación, respectivamente, de vendedor y comprador, mas eso no quiere decir que ésta haya de ser la única forma de actuación policial.

En el caso que nos ocupa, los agentes núms. NUM000 y NUM001 fueron los que vieron lo que estimaron una transacción y también los que efectuaron el resto de las actuaciones. Les reprocha la defensa que no procedieran ya en ese primer momento a la detención del presunto vendedor y su contestación es convincente en el sentido de que su norma de funcionamiento es comprobar previamente que efectivamente el presunto comprador está en posesión de la sustancia que previamente han visto supuestamente entregar. Fue esto lo que comprobaron, identificando al comprador, lo que, al tiempo que les confirmó que efectivamente se había tratado de una transacción, da igualmente idea a la Sala de la calidad de dicha percepción.

Fue con posterioridad cuando volvieron al establecimiento en el que vieron introducirse al presunto vendedor y allí lo señalaron, esta vez sí, a una patrulla distinta y uniformada, que procedió a su detención. La declaración de los dos agentes sobre este extremo es contundente descartando cualquier error en la identificación efectuada en el interior del establecimiento, a pesar de que en él se encontraran varias personas más de raza negra; incluso el agente NUM000 señala que lo conocía, sino de ninguna actuación policial anterior, sí, al menos, de vista.

Todos estos testimonios ofrecen a esta Sala la suficiente y necesaria credibilidad, al haberse apreciado en su emisión firmeza y ausencia tanto de vacilaciones y contradicciones entre sí y con otras intervenciones anteriores en el procedimiento como de incredibilidad subjetiva en quienes los han vertido en el juicio oral, para llegar finalmente a la conclusión de la participación del acusado en los hechos que se le imputan. Prueba evidente, se insiste, de la seguridad en la percepción de lo acontecido en el transcurso de su intervención es la ocupación en poder del comprador de la sustancia transmitida.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 y 377 CP. Es autor penalmente responsable (artículo 28.1 CP) el acusado Julián .

No se plantea duda alguna acerca de la naturaleza y pesaje de la droga intervenida, adverados por el pertinente informe pericial. Tampoco la catalogación de la heroína entre las drogas que causan grave daño a la salud, conforme a numerosa jurisprudencia incólume cuya cita en este momento resulta ociosa.

Tampoco ese cuestionable la inclusión de la sustancia en la normativa internacional destinada a la represión del tráfico. Así, son referenciadas en la lista I aneja a la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961, enmendada por el Protocolo de 25 de marzo de 1972, cuyo texto fue establecido en Nueva York el 8 de agosto de 1975. Por su parte, el tráfico de la heroìna se encuentra prohibido por el artículo 15 de la Ley 17/1967, de 8 de abril, de Estupefacientes, a la que se remite el artículo 41 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento. El artículo 368 CP, por fin, es consecuencia del obligado cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el artículo 36.1 del citado Convenio Único.

Ahora bien, la Sala se ve obligada a efectuar una precisión en relación con la calificación jurídica, exigida tanto por las alegaciones efectuadas en este sentido por la defensa como por el principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Casos similares a la conducta enjuiciada han dado lugar en anteriores pronunciamientos de esta Sección a sentencias absolutorias, derivadas de la aplicación del principio de insignificancia de la droga transmitida manejado por nuestro Tribunal Supremo, entendiendo que no se pone de manifiesto el nivel de antijuridicidad bastante para incardinar la conducta en el artículo 368 CP.

La STS de 11/5/2002, que resuelve el recurso de casación 3062/00 interpuesto contra la sentencia de 12/6/00 dictada por esta Sección en el Rollo Penal 53/00, considera no comprendida en el artículo indicado la acción de tráfico cuando por "la mínima cantidad de la droga transmitida, atendida la cantidad o la pureza de la misma, no quepa apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, por lo que la antijuridicidad de la conducta desaparece". La sentencia aplica esta doctrina en un supuesto de intercambio de una cantidad de 37 miligramos de heroína.

La resolución que comentamos cita otras sentencias del Tribunal Supremo que llegan a la misma conclusión, referidas algunas de ellas al antiguo artículo 344 del Código Penal de 1973: así, por ejemplo, la STS 12/9/1994, relativa a cuarenta miligramos y cincuenta miligramos de heroína, la STS de 28/10/96, 60 miligramos de heroína, la STS de 26/1/97, 20 miligramos de heroína, la STS de 11/12/00, 20 miligramos de crack, la STS de 18/12/00, referida a diez papelinas de heroína, sin constancia de peso y pureza, la STS de 10/12/00, una sola pastilla de buprex sin constancia de su peso, la STS de 22/11/02, 29 miligramos de heroína.

La STS 1081/2003, de 11 de julio, resuelve un recurso de casación planteado contra una sentencia de esta misma Sección Sexta en un caso de la naturaleza del que nos ocupa. Razona, con cita de abundantes sentencias anteriores, en el mismo sentido antes indicado: "deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido", lo que tiene lugar "cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud"; se concreta aún más cuando se dice que esta doctrina debe limitarse a "supuestos de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la extrema desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal", es decir, "cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo".

Como evidentemente puede resultar controvertido y dar lugar a soluciones dispares para casos similares el establecimiento del límite a partir del cual ha de considerarse que nos adentramos en la esfera de lo penalmente punible, el Tribunal Supremo, tal y como indica la mencionada resolución, creyó oportuna la convocatoria de un Pleno No Jurisdiccional de Unificación de Criterios, de fecha 24 de enero de 2003, que se celebró sin haberse alcanzado un acuerdo en esta materia. En dicho Pleno se propuso, según podemos leer en aquella, "que tal falta de incidencia en la salud pública no se entendería referida cuando, previo informe pericial solicitado a instancia de parte que lo sustenta, se determine que la cantidad de sustancia intervenida no es perjudicial para dicha salud, o subsidiariamente, cuando la sustancia intervenida sea de, al menos, una décima parte a la dosis de abuso habitual determinada por el Instituto Nacional de Toxicología, en informe de 18 de octubre de 2001, que ya tuvo en cuenta esta Sala para calificar el subtipo agravado de notoria importancia, en Pleno de 19 de octubre de 2001".

La resolución que comentamos finaliza concluyendo que hasta tanto no se produzca un acuerdo plenario "deben aplicarse los siguientes principios generales: a) esta materia debe ser interpretada de forma restrictiva, en función del bien jurídico tutelado por la norma penal, de indudable importancia para la salud pública; b) deben mantenerse los criterios tradicionales de la jurisprudencia de esta Sala, en tanto no sea modificada la doctrina legal, medante acuerdo plenario; c) habrán, en consecuencia, ser observados con carácter orientativo los criterios ofrecidos en los distintos pronunciamientos judiciales, en cada sustancia tóxica en particular, para descartar su lesividad; d) pueden, finalmente tenerse en cuenta, por el momento los criterios fijados sobre dosis de abuso por el Instituto Nacional de Toxicología en su informe de 18 de octubre de 2001, que sirvió de base para el Acuerdo Plenario de 19 de octubre de 2001.

Desde la reunión plenaria hasta el momento actual, pasando por la reflexión que se efectúa en la sentencia que venimos comentando, la situación ha experimentado una sensible variación. Si en dicha resolución, se indicaba que el acuerdo había quedado diferido "por ser necesario previamente una consulta con el citado Instututo Nacional de Toxicología", al día de hoy contamos con varias resoluciones del Tribunal Supremo que se refieren ya a recientes informes de este organismo para llegar a una solución condenatoria en supuestos que, con toda claridad, aplicando las líneas jurisprudenciales precedentes, podían dar lugar a la absolución. El signo de la doctrina jurisprudencial ha variado con los criterios establecidos recientemente por el Instituto Nacional de Toxicología, que, en particular, en lo que se refiere a la heroína, viene a situar el umbral mínimo de nocividad en 0,6 miligramos de heroína, como vemos, cantidad muy inferior a las manejadas no sólo por esta Sala en pronunciamientos anteriores sino también el propio Tribunal Supremo para llegar a sentencias absolutorias. Son exponentes de esta corriente jurisprudencial las recientes SSTS 1741/2003, de 19 de diciembre, 1743/2003, de 22 de diciembre, 4/2004, de 14 de enero y 100/2004, de 23 de enero. Se refieren igualmente estudios de la Agencia Antidroga de la Comunidad de Madrid que establecen ese umbral en 0,75 miligramos.

La cantidad, reducida a términos de pureza, intervenida en el intercambio producido en el caso de autos, es superior a la indicada, concretamente algo más de cuatro miligramos. No obstante no haberse producido el Acuerdo Plenario al que se hacía referencia, la Sala, atendiendo a los mismos criterios de interpretación restrictiva, sujeción a los criterios jurisprudenciales y atención al criterios de organismos técnicos con autoridad en la materia, estima oportuno variar el sentido de sus pronunciamientos anteriores, procediendo a incardinar los hechos en los artículos mencionados y optando, en definitiva, por dictar sentencia condenatoria.

TERCERO.- Con tales condicionantes en relación con la tipificación del delito, y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 66 y concordantes del Código Penal, se impone la pena privativa de libertad en su duración mínima.

Asimismo, en relación con la pena de multa, teniendo en cuenta el valor de la droga objeto de delito decomisada en la causa y el reducido valor arrojado en el pesaje, la multa solicitada por el Ministerio Fiscal resulta excesiva considerándose suficiente con una multa de diez euros.

Asimismo, se acuerda el comiso de la droga aprehendida, con ulterior orden de destrucción definitiva de la misma, y del dinero incautado al acusado, en particular, en relación con este último y atendido el tenor literal del artículo 374 CP, por apreciar su naturaleza de beneficio o ganancia obtenida en la actividad ilícita del acusado, de quien no consta una ocupación remunerada acreditada.

CUARTO.- Resulta igualmente de aplicación lo dispuesto en el artículo 89 CP en orden a la expulsión del territorio nacional del acusado, toda vez que como él mismo reconoce en el juicio oral se encuentra en situación de ilegalidad en aquél y el precepto se redacta en términos imperativos sobre este particular, sin que conste ninguna circunstancia de arraigo en el acusado.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim., procede la imposición de las costas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Julián , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS, con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DIEZ EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día, con imposición de las costas del procedimiento.

La mencionada pena de prisión queda sustituída por la expulsión del territorio nacional del acusado.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa y del dinero intervenido en poder del hoy condenado, al que se dará el destino legal. Firme la presente resolución, líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.