Sentencia Penal Nº 1/2005, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/2005 de 02 de Marzo de 2005

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

MURCIA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Rollo de apelación de la L.O.T.J. n° 1/2005

Contra: Alexander y Raúl

Excmo. Sr.

D. Juan Martínez Moya

Presidente

Iltmos. Sres.

D. Manuel Abadía Vicente

D. Julián Pérez Templado Jordán

Magistrados

En Murcia, a dos de Marzo de dos mil cinco.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los tres Magistrados titulares de la misma reseñados al margen, ha pronunciado

En nombre del Rey

la siguiente:

SENTENCIA Nº 1/2005

La Sala ha visto en grado de apelación las presentes actuaciones del orden penal, Rollo 1/2005, procedentes de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, Rollo 2/03, tramitado conforme al procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, presidido por el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Jover Coy, el que a su vez dimana del Procedimiento de la L.O.T.J. n° 1/02, instruido por el Juzgado de instrucción n° 4 de Murcia, por los delitos de asesinato, robo con violencia y allanamiento de morada, contra Alexander y Raúl , en virtud de recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de Noviembre de 2004 del Tribunal del Jurado, habiendo comparecido en esta alzada los apelantes, Alexander , Raúl y la Acusación Particular Sara , Marco Antonio y Marcelino , representados respectivamente por los Procuradores D. Diego García Mortesen, Dª María Julia Bernal Morata y Dª Purificación Velasco Vivancos, y defendidos por los Letrados D. José Palazón Tomás, D. Damián Montoya Martínez y D. José Ramón Sáez Nicolás, habiendo sido parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Martínez Moya, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de instrucción n° 4 de Murcia, instruyó causa penal contra Alexander y Raúl , por los delitos de asesinato, robo con violencia y allanamiento de morada, y una vez conclusa la remitió a la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia, la que por medio del correspondiente Tribunal del Jurado, con fecha 2 de Noviembre de 2004, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: 'Primero.- Sobre la 1 hora de la madrugada del día 13 de enero de 2002, los acusados, indocumentados, de nacionalidad marroquí, Raúl , nacido en 1981, y que tenia 21 años de edad, y Alexander , nacido en 1976, y que tenia 26 años de edad, sin que conste que tuvieran antecedentes penales, se encontraban en las inmediaciones del Carril de los Nietos, en el Barrio de Santiago el Mayor, de Murcia.- Ambos acusados, movidos por un ánimo de beneficio económico ilícito, decidieron entrar en la finca del Carril de los Nietos, que constituía domicilio habitual de los hermanos D. Marcelino , de 66 años de edad, y Dª. Sara , de 69 años de edad.- Los acusados, para entrar en casa de los hermanos Marco Antonio Sara Marcelino , que estaban durmiendo, tuvieron que acceder a un patio y desde allí subieron a un balcón, accediendo seguidamente al tejado, y desde el tejado llegaron hasta una ventana de rejas, y con los pies sobre un pequeño saliente llegaron hasta la ventana sin rejas del dormitorio de D. Marcelino , por donde entraron a la habitación donde éste dormía.- Una vez en el interior de la habitación, Raúl y Alexander procedieron a registrar las dependencias, a fin de apoderarse de todo lo que encontraran de valor y se pudieran llevar, despertándose Marcelino al oir ruido, y encendiendo la luz de la habitación, tras lo cual descubrió la presencia de los acusados.- En otra habitación, a unos cinco metros de la de D. Marcelino , dormía la hermana de éste, Sara , que no se entero de lo sucedido hasta las 7 horas de ese día 13, debido a una acusada deficiencia auditiva (sordera).- Marcelino , sin posibilidad de defenderse, fue arrojado boca arriba sobre la cama, y mientras uno de los acusados le tapaba fuertemente la nariz y la boca para que no pudiera respirar, el otro se colocó sobre su abdomen y tórax, presionando igualmente, hasta que le causaron la muerte mediante un mecanismo lento y sostenido de asfixia mecánica por sofocación y por compresión toracoabdominal.- Una vez que quedó inerte D. Marcelino , los acusados continuaron registrando la habitación, apoderándose, al menos, de unas 50.000 ptas en efectivo (300 euros) que había en una cartera, una cruz de oro con cadena, un sello de oro de sortija, un reloj, un mechero y ropa, dándose finalmente a la fuga.- La Policía detuvo a Raúl y a Alexander el día 15 de enero de 2002, encontrando en poder de este último 140 euros en billetes de 50, 20 y 10 euros, y 7.000 pesetas (un billete de 5.000 y otro de 2.000 pesetas).- D. Marcelino era soltero, carecería de descendencia y tenía como herederos más cercanos a sus tres hermanos.- Segundo.- El artículo 70-2 de la Ley Orgánica 5/1995 del Tribunal del Jurado establece que si el veredicto fuese de culpabilidad, la sentencia concretará la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia. A este respecto, el Jurado en su veredicto refiere como pruebas de cargo de las que extrae sus conclusiones de culpabilidad las propias declaraciones de los acusados, así como las de los testigos, agentes de la Policía Científica, y las de Dª. Sara , D. Marco Antonio y D. Marcelino , y pericial de los Médicos Forenses.- La entrada en la vivienda resultaba en efecto acreditada por las pruebas lofoscópicas y de ADN, pero por si ello fuera poco, los propios acusados reconocieron haber entrado en el domicilio de D. Marcelino y Dª. Sara con intención de robar. Y aunque los acusados manifestaron haber atado de pies y manos a D. Marcelino , el Jurado no consideró probada esta circunstancia, aunque sí que causaron la muerte a D. Marcelino , que no tenía posibilidad de defenderse, y que lo hicieron mediante un mecanismo lento y sostenido de asfixia mecánica por sofocación y por compresión toracoabdominal. También reconocieron los dos acusados haberse apoderado de dinero perteneciente a D. Marcelino .- En cuanto a la intención directa de matar y el modo de ejecución, consideraron los miembros del Jurado que quedaba probado por el informe de los médicos forenses D. Octavio y D. Arturo .'

SEGUNDO: Como consecuencia de los hechos probados anteriormente relacionados, la expresada resolución contiene el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a los acusados Raúl y Alexander , como autores criminalmente responsables de: A) un delito de asesinato, cualificado por la alevosía, previsto y penado en el art. 139-1° del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diecisiete años y seis meses de prisión a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y B) un delito consumado de allanamiento de morada, previsto y penado en el art. 202, párrafos 1° y 2° del Cód. Penal , en concurso medial del art. 77 con un delito de robo con violencia, previsto y penado en los artículos 237 y 242-1° del Cod. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión y accesorias.- Igualmente se impone a los acusados el pago de las costas.- Raúl y Alexander indemnizarán conjunta y solidariamente a Dª. Sara , D. Marco Antonio y D. Marcelino en 72.120 euros por el fallecimiento de su hermano, y en el importe de lo sustraído y no recuperado, haciendo entrega igualmente a los hermanos Marco Antonio Sara Marcelino del dinero recuperado.-...'

TERCERO: Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma, y por la representación del acusado Raúl , se interpuso Recurso de Apelación contra la misma para ante este Tribunal, por los siguientes motivos: Primero: Nulidad de actuaciones tal y como previene el artículo 238.3 de la LOPJ , fundamentando la misma en las siguientes causas: I.- Infracción del artículo 61.4 de la LO 5/1995 de 22 de Mayo del Tribunal del Jurado . II.- Vulneración del artículo 24 de la CE . Segundo: Infracción del artículo 846 BIS C) b). Tercero: Vulneración del artículo 846 BIS B) e).

CUARTO: Igualmente contra dicha Sentencia, en tiempo y forma, y por la representación de la Acusación Particular, Sara , Marco Antonio y Marcelino , se interpuso recurso de Apelación contra la misma para ante este Tribunal, por los siguientes motivos: Infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos, en la determinación de la pena y de las medidas de seguridad (motivo 'b' del artículo 846 bis-c de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

QUINTO: Asimismo contra dicha Sentencia, en tiempo y forma, y por la representación del acusado Alexander , se interpuso Recurso de Apelación contra la misma para ante este Tribunal, por los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del art. 846 bis C) de la Lecrim , letra A), párrafo segundo: Quebrantamiento de las normas y garantías procesales en el procedimiento penal, por existencia de defectos en el veredicto, por motivación insuficiente, que debieron determinar su devolución al Jurado. Segundo.- Al amparo del art. 846 bis C) de la Lecrim , letra b) impugnación de la Sentencia por haber incurrido en infracción de preceptos legales del Código Penal en la calificación jurídica de los hechos.

SEXTO: Recibidas las actuaciones en esta Sala, se formó el correspondiente Rollo de Apelación, habiéndose personado en él, en tiempo y forma los apelantes y apelado, por lo que al amparo de lo dispuesto en el art. 846 bis e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se señaló día y hora para el acto de vista del Recurso, la cual tuvo lugar previa citación de las partes personadas y de los acusados, en el día y hora señalado, compareciendo todas ellas, levantándose la correspondiente acta con el resultado que consta en ella y en la que las defensas de los acusados, como se recogía en referida acta, con carácter previo, desistieron del primer motivo de sus recursos ('motivo 1º' del recurso de Alexander y motivo 'Primero' respecto Raúl ), cuyo objeto era denunciar supuestos quebrantos formales en el veredicto. El desistimiento manifestado por las defensas fue expresamente consentido en el acto de la vista por cada uno de los acusados.

SÉPTIMO: En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PLANTEAMIENTO DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

PRIMERO.- 1. Un Tribunal de Jurado constituido en la Audiencia Provincial -Sección Cuarta- de Murcia dictó sentencia por la que condenó a los acusados Raúl y Alexander , como autores de un delito de asesinato, por concurrir alevosía, previsto en el artículo 139 del CP , a la pena de diecisiete años y seis meses de prisión, más la accesoria de inhabilitación absoluta, a cada uno de ellos. Asimismo se les condenaba por un delito de allanamiento de morado, previsto en el art. 202. párrafos 1º y 2º del CP , en concurso medial del art. 77 con un delito de robo con violencia, tipificado en los artículos 237 y 242.1° del CP , a la pena de cuatro años de prisión y accesorias.

2. Frente a dicha sentencia formalizan sendos recursos de apelación los dos acusados y la acusación particular. Sus finalidades son dispares:

a) Los recursos interpuestos por los acusados, con amparo en el art. 846 bis c) de la Lecrim , se dirigen nuclearmente -lo que permite en el presente caso un tratamiento conjunto- a lograr una rebaja sensible de la pena, puesto que consideran que en la muerte de d. Marcelino no debió apreciarse alevosía sino la circunstancia agravante de abuso de superioridad, lo que descartaría la calificación de asesinato reduciéndola a homicidio doloso con la agravante de abuso de superioridad. Finalmente, en el recurso de apelación formalizado por Raúl , de manera singular, se dedica un apartado basado en el art. 846 bis c) e) proyectada a sostener que el veredicto vulneró la presunción de inocencia del acusado, consideración que se hace ligada a combatir la apreciación de la circunstancia agravante de alevosía.

b) El recurso entablado por la acusación particular se orienta en dirección opuesta: por una parte, sugiere incrementar cuantitativamente la pena por asesinato al sostener que además de la alevosía concurrió ensañamiento, y por otro lado, solicita que se adicione la pena accesoria de alejamiento contemplada en el artículo 57 del CP .

3. Como se ha dejado constancia en los antecedentes de hecho de esta resolución, hay que hacer notar que las defensas de los acusados, con carácter previo, en el acto de la vista de la apelación, desistieron del primer motivo de sus recursos ('motivo 1º' del recurso de Alexander y motivo 'Primero' respecto Raúl ), cuyo objeto era denunciar supuestos quebrantos formales en el veredicto. El desistimiento manifestado por las defensas fue expresamente consentido en el acto de la vista por cada uno de los acusados.

4. El Ministerio Fiscal solicitó la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

RECURSOS FORMALIZADOS POR LOS ACUSADOS

Raúl Y Alexander

SEGUNDO.- Sobre la concurrencia de las circunstancias de alevosía o de abuso de superioridad.

1. La Sala debe desestimar este motivo que integra los recursos de los acusados porque la alevosía que el Tribunal de Jurado apreció como circunstancia constitutiva del delito de asesinato efectivamente concurrió en el caso, no siendo procedente la aplicación de la de abuso de superioridad que viene siendo considerada, jurisprudencialmente, como una alevosía menor o de segundo grado. Veamos por qué.

2. Dispone el artículo 22.1ª del Código Penal que es circunstancia agravante 'ejecutar el hecho con alevosía y que hay alevosía 'cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido».

La sentencia del Tribunal Supremo (Sala Penal) de 2-11-2004 (RJ 2004/7831 ), recordando otros precedentes, nos indica que como señala la sentencia TS/Penal 24-9-2003, núm. 1214/2003 (RJ 2003, 6483 ) 'de acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas.

En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél.

Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, ( STS núm. 1866/2002, de 7-11-2002 RJ 2002,10074 )».

De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa, en cuanto supone el aseguramiento de la ejecución con ausencia de riesgo, frente al mero abuso de superioridad, que tiene presente una situación que tan solo tiende a debilitar la defensa que pudiera efectuarse.

Como señalaba la STS núm. 1890/2001, de 19-10-2001 (RJ 2002, 402 ), el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS núm. 178/2001, de 13-2-2001 RJ 2001, 1256).

En cuanto a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado e imprevisto. Y la alevosía por desvalimiento en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente (por todas, SSTS de 24-11- 1995 (RJ 1995, 8954), 8-10-1997 y 24-9- 1999 (RJ 1999, 6849).

Así pues, una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino ( STS núm. 382/2001, de 13-3-2001 -RJ 2001, 1353 - y las que se citan en ella). En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.

También reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situación ( STS núm. 178/2001, de 13-2-2001 , ya citada), de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho.

3. El deslinde de la circunstancia de alevosía que califica el asesinato con la agravante ordinaria de abuso de superioridad ( artículo 22.2 C.P ), difícil en muchas ocasiones, debe ser analizado cuidadosamente caso a caso (por todas, STS/Penal 23-3-2004 RJ 2004/3418 ), por cuanto se trata de determinar, a la luz de las circunstancias concurrentes, si la defensa por parte de la víctima ha sido eliminada en base a los medios, modos o formas empleadas o por el contrario solamente se ha debilitado o disminuido, en el entendimiento desde luego que esta última alternativa no puede ser simbólica sino dotada de un mínimo de efectividad. El elemento subjetivo a que se refiere la Jurisprudencia existirá siempre que la acción se ejecute conscientemente no siendo desde luego exigible un ánimo específico o duplicado del propósito del agresor, es decir, la acción alevosa realizada conscientemente implica ya el ánimo de conseguir el resultado sin riesgo para su autor.

4. Entienden los recurrentes que no existió alevosía porque ésta implica un modo de ejecución del delito que ha de producir la anulación de las posibilidades de defensa del agredido, mientras que en el caso, si bien queda demostrado que la muerte se produjo por un mecanismo de asfixia, en cambio no quedó suficientemente acreditada la forma como intervinieron los acusados. Indican que no quedó demostrado que la víctima fuera atada, por lo que ésta -que estaba despierta- pudo defenderse sin perjuicio de que su capacidad para la acción de resistir estuviera limitada ante el ataque de dos personas más jóvenes y fuertes.

La Sala no puede compartir la tesis de los acusados. De acuerdo con el veredicto aprobado por el Tribunal del Jurado, la sentencia dictada en primera instancia nos informa en su relato de hechos probados, en lo que aquí nos interesa, de determinados acontecimientos, que según un orden cronológico secuencial dan cuenta de lo siguiente:

A) Sobre el tiempo, lugar y móvil inicial. Concretamente sobre la hora (1 de la madrugada) y el modo de introducirse en la vivienda, en la que dormían dos hermanos ('que los acusados, para entrar en la casa de los hermanos Marco Antonio Sara Marcelino , que estaban durmiendo, tuvieron que acceder a un patio, y desde allí subieron a un balcón, accediendo seguidamente al tejado (...) y llegaron hasta la ventana sin rejas del dormitorio de d. Marcelino , por donde entraron a la habitación donde éste dormía'), y el ánimo inicial de lucro y apoderamiento de cosas ('ambos acusados, movidos por un ánimo de beneficio económico');

B) Sobre la ejecución material de los iniciales actos de apoderamiento ('una vez en el interior de la habitación (...) procedieron a registrar las dependencias, a fin de apoderarse de todo lo que encontraran de valor');

C) Sobre las circunstancias del acometimiento a la víctima. En este sentido, son hechos probados que Marcelino al oír ruido se despertó, y tras encender la luz, descubrió la presencia de los acusados en su habitación. Se declara asimismo probado que ' Marcelino , sin posibilidad de defenderse, fue arrojado boca arriba sobre la cama, y mientras uno de los acusados le tapaba fuertemente la nariz y la boca para que no pudiera respirar, el otro se colocó sobre su abdomen y tórax, presionando igualmente, hasta que le causaron la muerte mediante un mecanismo lento y sostenido de asfixia mecánica por sofocación y por compresión toracoabdominal'. Después, en la fundamentación jurídica, se enfatizan otros datos: 1) la edad de la víctima (iba a cumplir 67 años de edad), 2) que se fue a dormir sobre las 21,30 horas (recuérdese que los acusados entraron al domicilio en torno a la 1 de la madrugada) con lo que implica de posible aturdimiento cuando enciende la luz y descubre en la habitación a los acusados, 3) que no que había señales de lucha, 4) abunda sobre la fortaleza de los acusados (uno de ellos formado en una base militar de Marruecos y cinturón negro en un tipo de artes marciales), y 5) pese a que efectos dialécticos destaca que los miembros del Jurado consideraron que no se había probado que d. Marcelino estuviera atado cuando fue asfixiado, no obstante haber declarado los acusados que sí lo ataron, lo que podía inducir al descartarse la atadura que la víctima estuviera durmiendo cuando fue asfixiado, concluye la sentencia -respetando escrupulosamente el relato fáctico- que lo relevante es que atado o no en ningún momento la víctima tuvo posibilidad de defenderse, pues los acusados tuvieron a su víctima a su entera merced.

D) Sobre los actos posteriores de apoderamiento. Después de causar la muerte a d. Marcelino , 'los acusados continuaron registrando la habitación, apoderándose, al menos de unas 50.000 pesetas (...), dándose finalmente a la fuga'.

5. Con estos datos que acabamos de exponer, y siendo conscientes del casuismo que subyace en esta materia, concurren los requisitos de la circunstancia de alevosía, conforme a la jurisprudencia antes transcrita.

La alevosía exige una acción del autor del delito que, por los medios, modos o formas en que se ejecutó, sabemos que iba dirigida, no sólo a atentar contra la vida de la víctima, sino a hacerlo con eliminación de la defensa que pudiera hacer el ofendido, eliminación que aquí existió. Puesto que el modo de perpetrar la muerte, teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo y lugar no dejan otra alternativa menor en la calificación de la agravante como abuso de superioridad. Téngase en cuenta que Marcelino , que llevaba durmiendo más de tres horas, oye ruido, enciende la luz, y sorprende en su habitación a los acusados, que sin solución de continuidad -no hay signos externos de lucha o enfrentamiento-, aprovechando sin duda el aturdimiento de la víctima, lo arrojan boca arriba sobre la cama, y se abalanzan contra su cuerpo, uno tapándole fuertemente la nariz y la boca, y el otro colocándose sobre su abdomen y tórax, presionando, hasta que le causaron la muerte mediante un mecanismo lento y sostenido de asfixia mecánica por sofocación y comprensión toracoabdominal. Las posiciones que adoptan uno y otro sobre el cuerpo de la víctima eliminaron, de entrada, por completo cualquier posibilidad de defensa. Claro que la fortaleza de los acusados contribuyó como un elemento más para asegurar la muerte. Pero al lado de esa superioridad personal, típica en el abuso de superioridad, lo decisivo fue que en el modo de ejecución no hubo posibilidad de apreciar una disminución de la defensa, sino que esta simplemente no tuvo cabida (quedó eliminada o no existió ) en ningún momento.

La eliminación de posibilidades de defensa derivó en el presente caso de la manera de realizarse la agresión, pues la víctima no pudo apercibirse de la presencia de los atacantes hasta el momento mismo del hecho, a lo que contribuyó para su facilidad comisiva la particular situación de la víctima por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (es explicable un aturdimiento, pues estaba durmiendo y cuando se despertó al oír ruido, y encendió la luz, se abalanzaron los acusados y lo arrojaron boca arriba).

En todos estos supuestos existe una mayor peligrosidad y culpabilidad en los autores de los hechos, que revela en este modo de actuar un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo), y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivos para la sociedad este tipo de comportamientos en que no hay riesgos para quien delinque (fundamento objetivo), lo que a la postre, con las circunstancias que rodearon el hecho, justifica la pena impuesta en la sentencia apelada por el delito de asesinato.

Por ello al no existir disminución sino eliminación de toda defensa concurrió la alevosía y no la circunstancia agravante de abuso de superioridad que la jurisprudencia viene considerando como una 'alevosía menor' o de 'segundo grado'.

Por tanto, nada que objetar al pronunciamiento de la sentencia apelada sobre la calificación de asesinato por la concurrencia de la circunstancia de alevosía.

TERCERO.- 1. Finalmente, todo lo anteriormente expuesto sirve de preludio para fundamentar el rechazo del motivo tercero contenido en el recurso formalizado por el acusado Raúl , en el que pone en cuestión la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Concretamente, al amparo del articulo 846 bis c ) e), y bajo la rúbrica general 'vulneración del artículo 24 de la CE ', en el escrito de recurso interpuesto por este acusado, se sostiene que el veredicto vulnera la presunción de inocencia de los acusados, reprochando que de la prueba pericial (muestras de ADN), del examen del informe forense y explicaciones ofrecidas en el acto de la vista objetiva que se ha practicado, no es posible sostener la afirmación de que la muerte se produjo concurriendo la circunstancia agravante de alevosía.

2. Tal argumentación no puede ser aceptada por la Sala.

El acusado, en este caso particular, no niega que pudieran existir pruebas de cargo; incluso pretende rehuir su valoración, para centrar el reproche en la ausencia de medios probatorios que conduzcan a determinar la existencia de una conducta alevosa.

Pues bien, antes de dar respuesta a esta consideración conviene tener presente que la jurisprudencia (por todas, SSTS/Penal núm. 1689/2001, de 27-9-2001 y 19-12-2002, n° 2134/2002 ), dice 'que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, amén de en nuestra Constitución (art. 24.2 ), en los más caracterizados tratados Internacionales, suscritos por España, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1 ), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6 ) y el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2 ) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SS. 138/1992, 303/1993, 182/1994, 86/1995, 34 y 147 de 1996, etc .) (...), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado'.

Alegándose vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la Sala deberá ponderar: a) Las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a una persona, b) Si las pruebas fueron practicadas en juicio con sujeción a los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, c) De haber sido practicadas en el sumario, si fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la L.E.Cr d) Si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales, e) Si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

En definitiva, el Tribunal queda limitado a dos aspectos: 1) Verificar el juicio sobre la prueba; 2) Verificar la racionalidad de los juicios de inferencia, o estructura racional de los argumentos que justifiquen las conclusiones apreciativas o valorativas que el 'factum' refleja; habida cuenta del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.).

3. En el caso de autos el Tribunal del Jurado contó con prueba suficiente de signo incriminatorio, razonablemente valorada. Entre ellas figuran: a) las propias declaraciones de los acusados, que reconocieron haber entrado en el domicilio de la víctima y reconocieron haberse apoderado de dinero; b) la testifical; c) agentes de la policía científica; d) las de doña Sara , hermana de la víctima que se hallaba el día de los hechos en otra dependida de la vivienda; e) pericial de los médicos forenses; y f) pruebas lofoscópicas y de ADN.

Ese copioso acervo probatorio, es tenido en cuenta por el jurado para dar respuesta a las cuestiones que integraban el objeto del veredicto el recurrente opone varios argumentos exculpatorios. A la cuestión (hecho 8 del objeto del veredicto) que se exponía como supuesto de hecho relativa a que la víctima no tuvo posibilidad de defenderse, detallando que fue arrojado boca arriba sobre la cama, y mientras uno de los acusados le tapaba fuertemente la nariz y la boca para que no pudiera respirar el otro se colocó sobre su abdomen y tórax, presionando igualmente hasta que le causaron la muerte mediante un mecanismo lento y sostenido de asfixia mecánica por sofocación y por compresión toracoabdomninal', se declara probado, por unanimidad en el acta del veredicto, precisando que se basa en declaraciones e informes de los forenses, ratificándolo en la decisión sobre culpabilidad consignada en los apartados E) y F), que declaran la culpabilidad de los acusados de haber dado muerte intencionadamente a d. Marcelino , aprovechando la superioridad numérica y mayor fortaleza de los acusados, dada la diferencia de edad con respecto a la víctima, y afirmando la imposibilidad defensa.

Lo que realmente se está pretendiendo al poner en entredicho estas conclusiones es realizar una valoración diferente a la efectuada por el Jurado, como Tribunal de inmediación. Hubo pruebas de cargo suficientes para inferir la conducta alevosa, por lo que no tiene fundamento sostener que se produjera conculcación alguna de la presunción de inocencia en la forma expuesta en este motivo del recurso.

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR

CUARTO.- Sobre la circunstancia de ensañamiento. 1. Con cobijo en el apartado b) del artículo 846 bis c) de la Lecrim , e invocando como preceptos infringidos el artículo 70.1 de la Ley del Jurado en relación con el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la acusación particular considera que en la redacción de la sentencia, el Magistrado-Presidente debió apreciar, además de la alevosía, la circunstancia de ensañamiento. Basa este reproche diciendo que si el Jurado a una de las cuestiones que fueron objeto de veredicto respondió, por unanimidad, que 'los acusados, al impedir respirar a D. Marcelino aumentaron deliberada e inhumanamente su dolor' (apartado 2 relativo al grado de ejecución, participación y modificación de la responsabilidad), el Magistrado- Presidente debió sujetarse al objeto del veredicto pues no está legalmente facultado para sostener lo contrario considerando que 'debe entenderse que lo pretendido por los acusados no era tanto aumentar deliberada e inhumanamente el dolor de la víctima, cuanto asegurar su muerte (...)'.

2. La Sala debe desestimar este motivo.

Es incontestable que el texto de lo que fue objeto de respuesta en el acta del veredicto declara expresamente probado que 'los acusados, al impedir respirar a Don Marcelino , aumentaron deliberada e inhumanamente su dolor', por unanimidad y 'por el testimonio de los forenses'. Ahora bien, la literalidad de esta expresión no puede conducir de manera mecánica a la consecuencia jurídica de apreciar la circunstancia de ensañamiento en el presente caso, puesto que no existen razones procesales que lo impidan y salvadas éstas, en cuanto al fondo del asunto, no hay base legal para apreciar la circunstancia agravante de ensañamiento. En efecto:

A) En primer término, en cuanto a las razones de tipo procesal hay que señalar que esa rígida vinculación en la calificación de los hechos entre lo declarado probado por el Jurado y la subsunción jurídica que debe hacer el Magistrado Presidente no es tal.

La jurisprudencia es clara sobre este particular. Como señala la STS/Penal de 11-11-2004 núm. 1276/2004 (RJ 2994/7649 ) 'debemos recordar que la función esencial de los Jurados tal y como se define en el art. 3 de LOTJ es la de emitir veredicto 'declarando probado o no el hecho justiciable que el Magistrado-Presidente haya determinado como tal, así como aquellos otros hechos que decidan incluir en un veredicto y no impliquen variación sustancial de aquél, por lo que debe quedar claro que la misión del Jurado es la de optar entre diversas proposiciones fácticas y no entre las calificaciones jurídicas de las acusaciones y la defensa ( 19.10.2001 [ RJ 2001, 9379 ] ). Por lo que se refiere al veredicto de culpabilidad (que debería consistir en una sola palabra: culpable o inocente), el art. 3 de la LOTJ dispone expresamente que los Jurados 'también proclamarán la culpabilidad o inculpabilidad de cada acusado por su participación en el hecho o hechos delictivos respecto de los cuales el Magistrado-Presidente hubiese admitido acusación». En consecuencia el veredicto de culpabilidad se limita a declarar al acusado culpable 'por su participación en los hechos' que se han declarado previamente probados, sin que pueda añadir nada a la calificación o valoración de los mismos que no esté en el previo relato fáctico. Este ya debe contener todos los elementos necesarios para que el Magistrado-Presidente pueda subsumirlos jurídicamente en la calificación correcta, incluidos, en su caso, los elementos subjetivos del tipo así como todos los datos objetivos que hayan permitido inducir dichos elementos subjetivos'. Es decir, el veredicto de culpabilidad 'por la participación en el hecho o hechos delictivos' no constituye más que una mera consecuencia del relato fáctico, que expresa un reproche social por los hechos declarados acreditados, pero no debe contener calificación jurídica alguna el Jurado español es un Jurado 'de hechos', integrado de modo expreso por ciudadanos legos en derecho, art. 10.9 LOTJ función calificadora que corresponde al Magistrado-Presidente, arts. 9 y 70 LOTJ . Por consiguiente el veredicto de culpabilidad para la participación en el hecho delictivo no debe incluir el 'nomen iuris' delictivo (el acusado es culpable para el Jurado de los hechos declarados probados, no de 'asesinato', homicidio 'lesiones dolosas en concurso con homicidio', ni 'homicidio imprudente') ni tampoco contener una especie de minicalificación autónoma ('es culpable de haber matado alevosa e intencionadamente al acusado»), pues esta incorrecta modalidad de redacción del veredicto de culpabilidad no constituye más que una fuente de posibles contradicciones e incongruencias con el veredicto expresado en el relato fáctico. Por ello, el reparto de funciones en el juicio con Jurado, señala la sentencia de esta Sala de 26.7.2000 (RJ 2000, 7921 ), resulta bastante sencillo: los jurados se pronuncian sobre los hechos enjuiciados y declaran si el acusado ha participado o no en su comisión y en consecuencia, si debe ser considerado culpable o no en función de su participación en los mismos y de la concurrencia o no de los hechos determinantes de alguna causa excluyente de la culpabilidad y este pronunciamiento constituye el veredicto del Jurado. Seguidamente el Magistrado-Presidente, como jurista técnico que debe respetar y hacer respetar el principio de legalidad subsume en la norma jurídica procedente los referidos hechos, que deben ser suficientemente detallados para contener todos los elementos del tipo así como los integradores de cualquier circunstancia modificativa aplicable, realizando el juicio de derecho o calificación jurídica, e imponiendo la pena legalmente procedente. Para ello tendrá también en consideración el veredicto de culpabilidad, pero ésta no puede alterar la conclusión derivada del veredicto fáctico pues debe ser necesariamente congruente con los hechos ya que en caso de no serlo, el Magistrado- Presidente debió previamente haberlo devuelto conforme a lo prevenido en el art. 63 d) LOTJ '.

También la STS/Penal de 29-9-2004 Núm 1072/2004 (RJ 2004/196061 ), en un supuesto de contradicción y caótica y prolija redacción del veredicto, sostiene que 'en este sentido, el art. 70 de la LOTJ remite, en lo referente a la redacción de la sentencia, al art. 248 de la LOPJ , recogiendo en el hecho probado el 'contenido correspondiente del veredicto', esto es la sustancia de lo aprobado por el Jurado, lo que permite al Magistrado Presidente, respetando lo aprobado por el Jurado, redactar una relación fáctica dando la forma de relato histórico sobre lo aprobado por el Jurado, pero sin sujetarse formalmente a la redacción presentada en el objeto propuesto'.

B) Y sucede que en el supuesto enjuiciado, el Magistrado Presidente, respetando los hechos declarados probados en el veredicto, ha llevado a cabo un calificación jurídica correcta cuando ha descartado la concurrencia de la circunstancia agravante del ensañamiento.

El artículo 139.3° del Código Penal se refiere al ensañamiento como agravante específica del asesinato con la expresión 'aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido'. Por su parte, el artículo 22.5ª , sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica 'aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito'.

En ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte de la víctima, causa, de forma deliberada, otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima. Como apunta la STS/Penal 19-11-2003, n° 1554/2003, rec. 56/2003 , se requieren, pues, dos elementos: uno objetivo constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima.

Ninguno de estos elementos está presente en el modo de ejecución de la muerte. Como razona el Magistrado Presidente 'ese mecanismo de asfixia mecánica por sofocación y por compresión toracoabdominal respondía a la dinámica ordinaria de las asfixias mecánicas, y debe entenderse que lo pretendido por los acusados no era tanto aumentar deliberada e inhumanamente el dolor de su víctima, cuanto asegurar su muerte, manteniéndola sin posibilidad de respirar durante más de cuatro minutos'. Por tanto, el método comisivo elegido, patente el animus necandi tenía como única finalidad consumar la muerte patente. No cabe hablar de males innecesarios, sino de la utilización de un método criminal que, aunque doloroso y lento, era idóneo para causar la muerte. No hay padecimientos más allá de la pura ejecución de la muerte. Por eso la inferencia del Magistrado debe considerarse racional y ajustada a Derecho.

Pero a lo anterior se une un argumento adicional para rechazar la circunstancia de ensañamiento en el caso. Teniendo en cuenta las características de la agresión, como hemos visto con ocasión del análisis de la concurrencia de la circunstancia de alevosía, apreciar ensañamiento supondría incriminar doblemente la conducta, pues el modus operandi de los acusados cuando acometieron y se colocaron uno, cerrando las vías aéreas, y otro, presionando, prácticamente encima del cuerpo de la víctima, la vía torácica, para causar la muerte, ese plus de reprochabilidad en la acción forma parte esencial de la conducta alevosa, hasta envolverla por completo. Y está ausente dato alguno que revele una inhumana intencionalidad de hacer el máximo daño posible más allá de lo que comporta el mecanismo de asfixia elegido como medio de causación de la muerte.

3. Consecuentemente, la sentencia apelada al no apreciar la circunstancia agravante de ensañamiento no cometió la infracción normativa que se le achaca, por lo que debe ser desestimado el primer motivo del recurso, y por ende el segundo que le sigue cuyo objeto ligado al éxito del anterior no era otro que incrementar la pena por el delito de asesinato para el caso de que se hubiera apreciado, además de la alevosía, la circunstancia agravante de ensañamiento.

QUINTO.- Sobre la improcedencia de la aplicación de la pena de alejamiento. La acusación particular pide en el tercer y último motivo de su recurso la aplicación de la pena prevista en el artículo 57 del Código Penal (versión vigente desde 10 de junio de 1999 hasta 30 de septiembre de 2004 inmediatamente anterior a la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre , del Código Penal) que establece la facultad de los jueces o tribunales en los delitos de homicidio (también asesinato) atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, acordar la imposición de una o varias de las prohibiciones: 'a) La de aproximación a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal; b) La de que se comunique con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal; c) La de volver al lugar en que se haya cometido el delito o de acudir a aquél en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos'. En el caso enjuiciado se proyecta esta prohibición respecto a los hermanos y sobrinos de la víctima, así como la de regresar a la ciudad de Murcia por un periodo de cinco años, a iniciar en el momento de la obtención del primer permiso penitenciario.

Tampoco este motivo puede prosperar. No procede en el supuesto enjuiciado la imposición de tal clase de pena accesoria impropia. Aunque su imposición no se vincula a la de una pena principal sino que viene relacionada con determinados delitos (en el catálogo debe entenderse incluido el asesinato), es de hacer notar que tiene carácter facultativo. Por tanto, son los Tribunales los que con criterio deben imponer la mencionada sanción. Y en el supuesto examinado aunque concurre la gravedad de los hechos (criterio objetivo), no se aprecian elementos de convicción que permitan sostener con fundamento la potencialidad de un peligro de cierta entidad que represente la presencia de los autores en el lugar donde residan los familiares de la víctima (criterio subjetivo), y que puedan hacer prever posibles atentados o agresiones personales entre los sujetos condenados y los familiares de la víctima. Nada, por tanto, que reprochar a la sentencia de instancia en este aspecto. El motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- Los razonamientos precedentes conducen a la desestimación íntegra de los recursos de apelación de los acusados y de la acusación particular y, en consecuencia, a la confirmación de la sentencia recurrida.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución,

Fallo

Desestimar íntegramente los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores Dª María Julia Bernal Morata, Dª Purificación Velasco Vivancos y D. Diego García Mortensen, en nombre y representación, respectivamente, de Raúl , de Dª Sara , D. Marco Antonio y D. Marcelino y de Alexander , contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Murcia -sección cuarta- en fecha dos de noviembre de dos mil cuatro , la que se confirma íntegramente, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta apelación.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, según el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo manifestar el que lo interponga la clase de recurso que trate de utilizar, petición que formulará mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la Sentencia, petición que solicitará ante este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.