Sentencia Penal Nº 1/2006, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 3, Rec 2/2004 de 16 de Enero de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL SECCIÓN TERCERA SALA DE LO PENAL

Rollo de Sala 2/04

Proc. Abreviado 178/00

Juzgado Central Instrucción núm. 3.

PRESIDENTE

D. ANTONIO DÍAZ DELGADO

Iltmo. Sres. Magistrados

D. LUIS A. MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO (PONENTE)

D. FERMÍN ECHARRI CASI

SENTENCIA NÚM. 1/2006

En Madrid, a dieciséis de enero de dos mil seis.

La Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional ha visto en juicio oral y público la causa dimanante del Procedimiento Abreviado 178/00, incoado por el Juzgado Central de Instrucción número Tres, Rollo de Sala 2/04, causa seguida de oficio por presuntos delitos de apropiación indebida y delitos contra la Hacienda Pública, en la que ha intervenido el Ministerio Fiscal y el siguiente acusado:

Manuel, mayor de edad, nacido en Burgos el día 22 de julio de 1956, hijo de Francisco y Ana, con DNI. número NUM000. Condenado en sentencia firme de 5 de octubre de 1999 en el procedimiento 86/1999 del Juzgado de Instrucción número 8 de Valencia a seis meses de prisión por un delito de estafa.

Representado por el Procurador Don Manuel María Martínez de Lejarza Ureña y defendido por la letrada Doña Juana Rebollo Fernández.

En libertad por esta causa.

De solvencia no informada.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado Central de Instrucción número Tres acordó la incoación del Procedimiento Abreviado 178/00 , contra el acusado Manuel, causa que fue remitida a esta Sección para el enjuiciamiento de los hechos que habían dado lugar a su incoación.

Segundo.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:

1.- Un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con los artículos 249 y 74, todos ellos del Código Penal .

2.- Tres delitos contra la Hacienda Pública del artículo 310 a) del Código Penal

Tercero.- La defensa del acusado en el mismo trámite interesó la libre absolución de su patrocinado.

Cuarto.- En el acto del Juicio Oral se han practicado las siguientes pruebas:

1.- Declaración del acusado.

2.- Testifical de los miembros del Servicio de Policía Judicial de la Guardia Civil números:

NUM001.

NUM002.

NUM003

NUM004

NUM005

Y de los siguientes testigos:

D. Humberto.

D. Juan Enrique.

Dª Clara.

Dª Consuelo.

Doña Elsa.

D. Santiago, Director General del Protectorado de Fundaciones del Ministerio de Educación

y Ciencia.

D. Donato ,

D. Juan Carlos,

D. Mauricio

D. Braulio

3.- Pericial a cargo de D. Jesús María.

4.- Documental: Teniéndose por reproducidos los folios de la causa. A instancia de la defensa se aportó documental al acto del juicio, consistente en contabilidad existente en el domicilio de la Fundación que no fue incautada en el registro practicado por la Guardia Civil.

Hechos

Primero.- En 1995 Manuel creó una Fundación con la finalidad de recabar fondos de entidades públicas y de particulares para destinarlas a la ayuda a los niños necesitados del Tercer Mundo. Así, el 3 de octubre de 1995 constituyó ante el Notario del Colegio de Valencia, D. Federio Barber Montalve, la "Fundación de Ayuda a los niños del Tercer Mundo", integrándose el patronato por las siguientes personas:

Presidente: D. Manuel.

Vicepresidente: D. Humberto. Tesorero: D. Juan Enrique. Secretario: Doña Clara. Vocal: Doña Consuelo.

Se constituyó la Junta de Gobierno por el Presidente, Vicepresidente y Tesorero, y se aportó por Manuel como dotación inicial 1.000.000 de pesetas. Los estatutos de la Fundación fijaban como objeto la ayuda a la infancia en los países no desarrollados, mediante la realización de campañas de información, y la ayuda material y espiritual a niños necesitados, estableciendo como regla básica en su artículo 7º que, al menos el 70% de los ingresos netos que la Fundación obtuviera, deberían destinarse a los fines fundacionales, y el resto a incrementar la dotación fundacional.

La Fundación fijó su domicilio social en la calle Joaquín Navarro n° 20 de Burjasot, en Valencia, quedando inscrita con fecha 29 de diciembre de 1995 en el Registro de Fundaciones con el número VAL 1-3-5.

Con fecha 3 de octubre de 1996 se modificó la escritura de constitución cesando como miembros del patronato D. Humberto y Doña Consuelo, que fueron sustituidos por D. Juan Ramón y Doña Elsa.

Segundo.-Desde el comiendo de la actividad de la Fundación, fue Manuel quien dirigía y organizaba todas las actividades, siendo el resto de los miembros del Patronato meros colaboradores, junto con otra serie de cooperantes que de forma altruista o cobrando cantidades simbólicas, ayudaban en la obtención de fondos para la consecución de los fines humanitarios.

En la primera etapa de la vida de la Fundación, la actuación de Manuel y sus colaboradores estuvo encaminada a obtener los fondos necesarios para destinarlos a tres proyectos básicos: ayuda a un centro infantil y cultural en Laulane -Maputo (Mozambique), al círculo infantil Jose Miguel, municipio Boyeros, en la ciudad de la Habana (Cuba), y a un banco de solidaridad de ayuda humanitaria en Guinea Ecuatorial.

Para conseguir fondos se enviaron cartas a los Ayuntamientos de localidades de toda España, solicitando donativos para destinarlos a los fines antes mencionados, facilitando los números de cuentas y entidades bancarias donde realizar las transferencias.

Durante los años 1995 y 1996 la Fundación llevó regularmente la contabilidad y los libros exigidos por la Ley de Fundaciones, presentando las correspondientes declaraciones del impuesto de sociedades, realizadas a través de un asesor fiscal (Millán). Durante el año de 1995 prácticamente no hubo ingresos y durante el año de 1996 hubo mas ingresos, procedentes de particulares y Ayuntamientos, que ascendieron a 6.465.319 pesetas, destinándose 4.500.000 pesetas para el proyecto MAPUTO en Mozambique, y 201.610 pesetas empleadas en ayuda a familias desprotegidas.

Tercero.- Es a partir de 1997 cuando la Fundación, dejó de llevar los libros de contabilidad exigidos, incumpliendo las obligaciones contables previstas en la Ley de Fundaciones de 24 de noviembre de 1994, en sus artículos 44 y 57 , manteniéndose ésta situación durante los años de 1998 y 1999, hasta que fue intervenida por las presentes actuaciones judiciales.

Cuarto.- Constan retiradas en efectivo diferentes cantidades de las cuentas de la Fundación que son las siguientes:

En 1997 1.890.000 pesetas.

En 1998 2.644.263 pesetas.

En 1999 1.586.750. pesetas.

Los justificantes y el destino dado a estas cantidades no se han acreditado en las actuaciones. Sin embargo, coinciden con el programa de Ayuda Inmediata llevado a cabo por la Fundación durante esos mismos años y la cantidad destinada a la ayuda a niños menesterosos de la propia localidad en la que se asentaba la Fundación. No consta que el acusado se apropiara de las mencionadas cantidades, ni que las utilizara para usos propios, apareciendo como más probable que el dinero se destinó al pago de necesidades inmediatas escolares y de alimentación de niños de la localidad.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de delito alguno.

En primer lugar, no existe delito de apropiación indebida toda vez que no ha quedado acreditado en el Juicio Oral que el acusado se apropiara de ninguna de las cantidades retiradas en efectivo de la cuenta de la Fundación, desprendiéndose, por el contrario la idea de que dichas cantidades fueron aplicadas a gastos benéficos en beneficio de menores de la localidad y en el seno de la ejecución del programa denominado "Ayuda Inmediata".

En segundo lugar, y por lo que se refiere al delito contable previsto en el artículo 310, a) del Código Penal de 1995 , el Tribunal pone de manifiesto que es cierto que en la Fundación que dirigía el acusado no se llevaron libros de contabilidad durante los años 1997, 1998 y 1999. Esos libros no han sido aportados a la causa. Tratándose de un tipo penal de omisión simple, el mero hecho de no haber sido aportados es prueba del incumplimiento de la obligación referida de llevanza contable. Ahora bien, el tipo penal del 310 a) ha sido interpretado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencias 2021/2000, de 28 de diciembre, y 1211/2002, de 29 de junio . Dichas resoluciones señalan que el delito contable previsto en el artículo 310 del Código Penal es un delito instrumental, en la medida en que sanciona actos preparatorios de una infracción tributaria, anticipando barreras de protección penal. Este delito solo queda elevado a la categoría de delito autónomo cuando no se haya producido la defraudación a la Hacienda constitutiva de delito.

Desde el punto de vista de la jurisprudencia mencionada, debe llegarse a la conclusión de que si el presunto autor del delito del artículo 310 no puede cometer un delito fiscal, porque no está obligado a tributar, dado el carácter instrumental del citado delito, no pueden entenderse que pueda ser cometido por dicho autor. Así, es cierto que las Fundaciones tienen obligación de llevanza de libros de contabilidad, pero en el caso de autos se enjuicia el comportamiento del director de una Fundación benéfica, cuyos resultados económicos están exclusivamente dirigidos a atenciones de beneficencia, lo que excluye per-se la posible comisión de un delito fiscal siempre que ciertamente los activos patrimoniales de la fundación se hayan destinados a fines benéficos.

En el caso de autos no se ha acreditado que los fondos de la Fundación se hayan destinados a fines distintos de los mencionados. En consecuencia, y en aplicación de la mencionada doctrina, el Tribunal llega a la conclusión de que el resultado del pronunciamiento a adoptar debe ser absolutorio.

Segundo.- Las costas de este proceso han de ser declaradas de oficio.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Manuel como autor de tres delitos contra la Hacienda Pública previstos en el artículo 310 a) del Código Penal y como autor de un delito de apropiación indebida de que venía siendo acusado, con expresa declaración de la costas de oficio.

Así lo mandamos, acordamos y firmamos.

AUDIENCIA NACIONAL SECCIÓN TERCERA SALA DE LO PENAL

ROLLO DE SALA NUM. 2/2004 .

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 178/2000.

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN NÚM. 3.

PUBLICACIÓN. En Madrid, a 20 de enero de 2006.

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, en la forma de costumbre, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don LUIS A. MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO, de todo lo cual doy fe.