Sentencia Penal Nº 1/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 21/2005 de 16 de Enero de 2006

Encabezamiento

Apelación penal núm. 21/2005

S E N T E N C I A N Ú M. 1

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Excmo. Sr. Presidente:

Don Augusto Méndez de Lugo y López de Ayala

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Jerónimo Garvín Ojeda

Don Miguel Pasquau Liaño

En la Ciudad de Granada a dieciséis de enero de dos mil seis.

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Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Granada - Rollo núm. 1/2005-, procedentes del Juzgado de Instrucción número Dos de Loja -Causa núm. 1/2003-, por delito de asesinato, contra Jesus Miguel , nacido en Loja el día 4 de septiembre de 1980 y vecino de la misma localidad, CALLE000 núm. NUM000 , con D.N.I. núm. NUM001 , hijo de Antonio y de Antonia, soltero, del campo, sin antecedentes penales, declarado insolvente y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 2 de noviembre de 2003 hasta la fecha, representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Dª. Blanca López del Moral y defendido por el Letrado D. Alfredo Ruiz Marcos, y en esta apelación por la misma Procuradora y el mismo Letrado; y Miguel Ángel , nacido en Loja el día 28 de mayo de 1980 y vecino de la misma localidad, CALLE001 núm. NUM002 , con D.N.I. núm. NUM003 , hijo de Antonio y de Custodia, casado, vendedor ambulante, sin antecedentes penales, declarado insolvente y en situación de libertad provisional, con fianza, por esta causa, de la que estuvo privado desde el 3 de noviembre de 2003 hasta el 14 de febrero de 2004, representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Dª. Isabel Fuentes Jiménez y defendido por el Letrado D. Pedro Jiménez de Utrilla, y en esta apelación por la misma Procuradora y el mismo Letrado. Actuó como acusación particular D. Franco y Dª. Carla , representados en la primera instancia y en esta apelación por la Procuradora Dª. Francisca García Ramón, bajo la dirección del Letrado D. Emilio José Juárez Fernández. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, y Ponente para sentencia el Ilmo Sr. Magistrado Don Jerónimo Garvín Ojeda.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción núm. Dos de Loja, por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 , la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como había solicitado el Ministerio Fiscal, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Granada, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Ilmo Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquellos y de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, el Fiscal, la acusación particular y el defensor del acusado formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal, al formular conclusiones definitivas, estimó que los hechos enjuiciados eran constitutivos de: a) un delito de asesinato previsto y penado en el articulo 139, números 1 y 2 , en relación con el art. 140 del Código Penal ; y b) un delito de lesiones previsto y penado en los arts. 147.1, 148.1 y 149.1 del CP . Consideró responsable penalmente al acusado Jesus Miguel , como autor directo del delito de asesinato, conforme al art. 28, inciso 1 del CP , y al acusado Miguel Ángel , como inductor del delito de lesiones, conforme a lo establecido en el art. 28.2, a) del CP . Apreció la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante analógica de drogadicción del art. 21.6 en relación con el art. 21.2 y 20.2 respecto del acusado Jesus Miguel por el delito de asesinato; y la circunstancia modificativa agravante de precio del art. 22.3 del CP respecto del acusado Miguel Ángel por el delito de lesiones. Solicitó para el acusado Jesus Miguel la imposición de la pena de veinte años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y pago de costas y ara el acusado Miguel Ángel la imposición de la pena de once años de prisión, accesorias y costas. Solicita que Jesus Miguel sea condenado a indemnizar a los causahabientes perjudicados de Ariadna en la cantidad de ciento cincuenta mil euros (150.000 euros), y que en esta indemnización participe conjunta y solidariamente Miguel Ángel hasta el límite de 70.000 euros. Interesa igualmente, por aplicación del art. 57 del CP , se imponga al acusado Jesus Miguel , una vez cumplida la pena, la prohibición de residir en la localidad de Loja durante cinco años.

La acusación particular ejercida por Franco y Carla , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de asesinato previsto y penado en el art. 139, circunstancias 1 y 2 del CP en relación con los arts. 140 y 141 del CP . Considera responsables penalmente de dichos delitos a los acusados Jesus Miguel y Miguel Ángel , en ambos casos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicita sean condenados a las penas siguientes: Jesus Miguel a la pena de veintidós años y seis meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y pago de costas; y a Miguel Ángel a la pena de diecisiete años y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, pago de costas. Subsidiariamente, y para el caso de no entender de aplicación la anterior calificación, solicita se condene al acusado Miguel Ángel a la pena de quince años de prisión, accesoria legal de inhabilitación absoluta y costas, como inductor de un delito de asesinato (art. 139 en relación con el art. 27 y 28 del CP ). En cuanto a la responsabilidad civil, solicita que los acusados indemnicen a los herederos de Ariadna con la cantidad de doscientos mil euros (200.000 euros).

La defensa del acusado Jesus Miguel estimó la concurrencia de la circunstancia eximente de trastorno psíquico por drogadicción del artículo 2º.2 del Código Penal , y solicitó la absolución de su patrocinado. Subsidiariamente, solicitó la aplicación de la eximente de drogadicción (sic) como una atenuante muy cualificada, con los efectos previstos en el art. 66.4 del CP , rechazando la calificación de los hechos como delito de asesinato, estimando que debe considerarse su acción como un homicidio imprudente. En cuanto a la pena, solicita en primer lugar la declaración de exención de responsabilidad por concurrir la eximente de drogadicción; subsidiariamente, en caso de ser considerado autor de un homicidio imprudente, sea condenado a la pena de tres años de prisión; por último, para el caso de desestimar las dos peticiones anteriores, se le condene como autor de un delito de asesinato, concurriendo la atenuante muy cualificada de drogadicción, se le condene a la pena de ocho años de prisión.

La defensa del acusado Miguel Ángel interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, con declaración de oficio de las costas causadas.

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad respecto de los dos acusados.

Tercero.- Con fecha 13 de julio de 2005, el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se declararon como probados los siguientes hechos, que transcribimos literalmente:

" Que en hora no precisada de la tarde-noche del 30 de octubre de 2.003, el acusado Miguel Ángel , mayor de edad, sin antecedentes penales, en su domicilio sito en la CALLE001 nº NUM002 de la localidad de Loja, encargó al también acusado Jesus Miguel , mayor de edad, sin antecedentes penales, que 'le diera una paliza' a Ariadna , para evitar que ésta declarase en contra de Miguel Ángel , citado como testigo en el juicio seguido contra Ariadna , por un delito contra la salud pública, a celebrar el 11 de noviembre de 2003, en el Juzgado de lo Penal número tres de Granada. Miguel Ángel , como contraprestación, dejo consumir gratis a Jesus Miguel droga de la que aquél tenía, y le prometió que tras cumplir el encargo le perdonaría una deuda de 200 euros que Jesus Miguel mantenía con él, así como le regalaría dos gramos de revuelto de heroína y cocaína. El acusado Miguel Ángel indicó al también acusado Jesus Miguel que podría encontrar a Ariadna en el Polígono de Almanjáyar de Granada.

El día siguiente, 31 de octubre de 2.003, Jesus Miguel , se dirigió al Polígono de Almanjáyar, donde encontró a Ariadna . Tras estar con ella parte de la mañana, y la tarde, sobre las 19:00 horas se desplazaron ambos a bordo del vehículo de Jesus Miguel y conducido por éste, desde Granada, por la autovía A-92, hacia Loja. A la altura de la localidad de Huetor Tajar, tomaron un carril conocido como Tejas Verdes, por el que circularon unos dos Kilómetros, hasta llegar a un descampado, en el que Jesus Miguel detuvo el vehículo y se apeó del mismo con el falso pretexto de ir a coger alcachofas, si bien en realidad tomó una rama de olivo, la desbrozó, y acercándose por la parte trasera del vehículo hasta la puerta del copiloto, en cuyo asiento se encontraba Ariadna , de forma súbita y por sorpresa, sin posibilidad de defensa por parte de Ariadna , golpeó repetidamente a ésta en diversas partes del cuerpo con el palo, primero dentro del vehículo, y luego fuera del mismo; una vez inmóvil, la cogió por los brazos, la arrastró hasta una acequia, y tras golpearla en la cabeza con una gruesa piedra, la arrojó por un barranquillo de un metro y medio de desnivel, marchándose a continuación a Granada.

Jesus Miguel realizó estos hechos por la recompensa de entregarle droga y perdonarle una deuda de 200 euros ofrecida por Miguel Ángel .

Sobre las 4:00 horas de la madrugada del siguiente día 1 de noviembre, Jesus Miguel regresó al lugar de los hechos, encontrando muy malherida a Ariadna , a la que oyó gemir, y ocultó con ramas su cuerpo, marchándose de nuevo. Ariadna fue hallada en estado de coma por un agricultor sobre las 9:00 horas del citado día 1 de noviembre de 2.003; tras ser trasladada al Hospital Clínico, a consecuencia de los golpes recibidos, falleció sobre las 12:00 horas del día 3 de noviembre de 2.003, según dictamen médico forense, de infarto isquémico cerebral por traumatismo craneoencefálico, presentando eritema inflamatorio postraumático, erosiones superficiales en nudillos de la mano derecha, heridas incisas en región frontal, aplastamiento en región parietal izquierda, herida inciso contusa en región submandibular derecha, hematoma periorbitario izquierdo y diversos hematomas en cara, cabeza y extremidades.

En el día de los hechos el acusado Jesus Miguel había tomado heroína y cocaína mezcladas en cantidad no precisada. A causa de su adicción al consumo de heroína y cocaína, en el momento de los hechos, el acusado Jesus Miguel tenía levemente disminuida su capacidad para comprender la licitud o ilicitud de sus actos, y de actuar conforme a esa comprensión".

Cuarto.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

"Que debo condenar y condeno al acusado Jesus Miguel como autor de un delito de asesinato previsto y penado en los arts. 139,1º y 2º y 140 del CP , con la atenuante por analogía de drogadicción del art. 21.6 en relación con los arts. 21.2 y 20.2 del CP , a la pena de VEINTE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y pago de la mitad de las costas causadas. Que debo condenar y condeno al acusado Miguel Ángel como participe por inducción en un delito de lesiones de los arts. 147 y 148.1 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena, y al pago de la mitad de las costas del proceso. Se condena al acusado Jesus Miguel a indemnizar a los herederos de Ariadna con la cantidad de ciento cincuenta mil euros (150.000 euros), cantidad de la que habrá de responder solidariamente, hasta el límite de setenta mil euros (70.000 euros) el acusado Miguel Ángel . Se impone al acusado Jesus Miguel la prohibición de residir en la ciudad de Loja durante cinco años, una vez que haya extinguido la condena que se le impone.

Para el cumplimiento de la penal privativa de libertad se abonará a los condenados el tiempo que hayan permanecido privados cautelarmente de libertad durante la tramitación de la causa.

Se aprueban las actuaciones realizadas por el Sr. Instructor en las correspondientes piezas de responsabilidad civil que por testimonio se han remitido".

Quinto.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron contra la misma recursos de apelación principales por las representaciones procesales de la acusación particular y de los acusados, siendo impugnados todos ello únicamente por el Ministerio Fiscal.

Sexto.- Elevadas las actuaciones a esta Sala y personadas ante ella todas las partes, por providencia de treinta de noviembre de dos mil cinco se señaló para la vista de la apelación el día once de enero de dos mil seis, a las nueve y treinta horas, designándose Ponente para sentencia al Ilmo Sr. Magistrado D. Jerónimo Garvín Ojeda, celebrándose la vista con la asistencia de todas las partes que, tras alegar cuanto tuvieron por conveniente en apoyo de sus respectivas pretensiones, terminaron suplicando se dictara sentencia conforme a sus alegaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado se interponen tres recursos de apelación. La representación procesal del condenado en la instancia Miguel Ángel , en su recurso, formula un motivo de impugnación principal, basado en el apartado e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ), en relación con el delito de lesiones de los artículos 147.1 y 148.1, ambos del Código Penal (CP ), y tres subsidiarios que aparecen fundamentados en el apartado b) del mismo artículo 846 bis c) LECrim , por infracción en la calificación jurídica de los hechos (artículo 148.1 CP ), por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación de la sentencia respecto de la responsabilidad civil y por infracción del artículo 66.6 CP . Por su parte, la defensa del también condenado en la instancia, Jesus Miguel , plantea su recurso de apelación contra la referida sentencia con base en la infracción de precepto constitucional (artículo 24.2 CE) y legal en la calificación jurídica de los hechos, así como en la determinación de la pena, por indebida aplicación de los artículos 139.1 y 140 CP , y del artículo 21.6 , en relación con los artículos 21.2 y 20.1 CP . Finalmente, la acusación particular basa su recurso de apelación en el apartado b) del citado artículo 846 bis c) LECrim , planteando un motivo de impugnación principal por infracción del artículo 28.a) CP , en relación con los artículos 139 y 140 CP , al haberse determinado erróneamente la pena impuesta a Miguel Ángel , y dos de carácter subsidiario, con el mismo amparo legal, por infracción del artículo 28.a) CP , en relación con los artículos 147 y 148 CP , debiendo ser de aplicación los artículos 149 y 150 CP , así como por infracción del artículo 22.3 y 65 CP , al haberse individualizado erróneamente la pena y rechazarse la concurrencia de la agravante genérica de precio.

La defectuosa construcción de los escritos de interposición de los recursos, no aclarada en el acto de la vista ante esta Sala, dificultan el conocimiento de las tesis concretas que plantean las representaciones procesales indicadas y nos obligan a ordenar la amalgama de ideas que contienen a fin de poder emitir un pronunciamiento ordenado, razonado y coherente con los motivos que se invocan. teniendo en cuenta que, como esta Sala viene declarando insistentemente - sentencias, entre otras, de 11 de noviembre de 1996, 12 de febrero, 5 de marzo, 30 de julio y 20 de noviembre de 1997, 2 de abril de 1.998 y 20 de noviembre de 1999 , por citar sólo algunas-, y ha sido ratificado por el Tribunal Supremo -a partir de la STS. de 11 de marzo de 1998 -, la existencia de una dualidad de recursos -apelación y casación- contra las sentencias dictadas en los procedimientos ante el Tribunal del Jurado, cuya Ley reguladora, 'tras proclamar el principio de la doble instancia, lo que hace realmente es establecer dos recursos extraordinarios, y como tales constreñidos a motivos expresos', por lo que ha puntualizado que 'la naturaleza de este recurso - que no es, pese a su denominación, ordinario como el normal de apelación, sino extraordinario, y aún atípico en nuestro ordenamiento jurídico procesal- tiene unos motivos legalmente tasados y para su formulación han de observarse -incluso en una hermenéutica que respete el principio 'pro actione', sancionado reiteradamente por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional- ciertos rigorismos formales'.

Delimitado en la forma que ha quedado expuesta el ámbito de los recursos que han de resolverse, procede ahora analizar los distintos motivos de impugnación planteados por las partes, siguiendo un orden lógico-procesal, que inevitablemente ha de ser distinto del mantenido por ellas, sin que la imprecisión inicial sobre los motivos de cada recurso deba ser óbice para el examen de los mismos desde todas las perspectivas posibles, aunque cada uno de ellos haya de configurarse autónomamente, debiendo comenzar por el análisis del que hace referencia al apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim , para seguir con el de las denunciadas infracciones de preceptos constitucionales o legales en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, o de la responsabilidad civil -apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim-, agrupando al mismo tiempo las diversas alegaciones que sobre los distintos motivos impugnativos referenciados se vierten, con carácter subsidiario, en los recursos planteados, aunque los mismos hayan de ser analizados independientemente.

RECURSO DE Miguel Ángel .

SEGUNDO.- Como ya hemos indicado, en el interminable recurso del acusado Miguel Ángel se invoca, al amparo del apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim , la 'vulneración del derecho a la presunción de inocencia que ampara al recurrente, en relación con el delito de lesiones previsto en el artículo 147.1 y 148.1 del C.P . por el que ha sido condenado' como inductor de un delito de lesiones previsto en los artículos citados sin que exista prueba de cargo y suficiente en la que sustentar dicha condena.

Es necesario recordar, como premisa fundamental, que esta singular apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado veda la posibilidad de que la Sala de lo Civil y Penal pueda revisar sin más la valoración de la prueba realizada en la instancia. En efecto, esta Sala ha señalado en ocasiones precedentes -sentencias de 11 de noviembre de 1.996, 12 de febrero de 1.997, 5 de marzo de 1.997, 38 de enero, 10 y 19 de mayo y 8 de septiembre de 2.000, 5 y 12 de octubre y 16 de noviembre de 2.001, 22 de febrero, 13, 20 y 27 de septiembre, 4 de noviembre y 10 de diciembre de 2.002, 6 de junio y 19 de septiembre de 2.003, y 19 de diciembre de 2005 , a modo de ejemplo-, que ninguno de los motivos que figuran en el artículo 846 bis c) LECrim -únicos que pueden alegarse en el recurso de apelación-, autoriza al Tribunal ad quem a una valoración de la prueba enmendando la efectuada por el Tribunal del Jurado. Únicamente con base en el motivo consignado bajo la letra e) del citado precepto, que es el alegado por el apelante, es posible valorar la prueba de instancia, pero entonces no ilimitadamente, sino en la medida en que sea necesario para apreciar si la condena tiene o no una base razonable atendiendo la prueba practicada, de modo que, de no tenerla, se hubiese vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. Sólo en tal supuesto cabe realizar esa valoración. De ahí que el uso adecuado y correcto del motivo de impugnación invocado haya de pasar por una prudente comprensión del término 'razonable', pues, en otro caso, pueden auspiciarse revisiones sistemáticas de la actividad probatoria efectuada por el Tribunal a quo, con suplantación del criterio sustentado por éste, difícilmente corregible luego a través del recurso de casación, dados los limitados cauces de dicho recurso.

Así pues, es la falta total de razonabilidad lo que hace que la base de la condena vulnere el derecho a la presunción de inocencia. Esa vulneración debe ser consecuencia necesaria de la ausencia de toda base razonable que, conforme a reiterada doctrina constitucional, se salva si concurren las siguientes circunstancias: que exista una actividad probatoria "mínima" (STC. nº 31/1981 ); que el material probatorio mínimo tenga signo o sentido incriminatorio respecto de la participación del acusado en el hecho, esto es, de cargo (STC. nº 150/1989 ); que esa actividad sea constitucionalmente legítima (STC. nº 109/1986 ); y que la valoración de la prueba no haya sido arbitraria o no haya sido realizada con manifiesto error, para cuya comprobación el juzgador debe exteriorizar, sobre todo si se trata de pruebas indiciarias o indirectas, el razonamiento o proceso lógico que le ha llevado al convencimiento de la culpabilidad del acusado (STC. nº 259/1994 ).

Pues bien, la defensa del acusado Miguel Ángel solo trata de valorar la prueba producida en el exclusivo beneficio de su patrocinado, intentando introducir una dialéctica inaceptable, ya que si, a su juicio, no existía prueba de cargo, como presupuesto para destruir la presunción de inocencia y fundamentar una sentencia condenatoria, pudo solicitar del Magistrado-Presidente la disolución anticipada del Jurado, al amparo de lo dispuesto en el artículo 49.1 LOTJ , lo que evidentemente no hizo.

En este orden de ideas, las pruebas practicadas en el plenario suministran elementos más que suficientes para fundamentar una condena razonable, al acreditar la autoría de los encausados en la acción criminal enjuiciada y la forma en que cada uno de ellos llevó a cabo aquella acción.

Como señala la sentencia de instancia, se ha producido una prueba de cargo principal respecto del inductor: las manifestaciones del autor directo Jesus Miguel . La trascendencia de su declaración en el plenario, ratificando afirmaciones anteriores vertidas en la declaración ante el Instructor, viene reconocida por la propia doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, que ya tuvimos ocasión de resaltar en nuestra sentencia de 13 de diciembre de 2002 , en relación con el testimonio del coimputado y su aptitud para integrar la mínima actividad probatoria de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

La aptitud para poder integrar la declaración del coimputado, como mínima actividad probatoria de cargo, ha de justificarse por el cumplimiento de dos requisitos, uno positivo y otro negativo, como afirma la STS. de 27 de abril de 1999.

El requisito positivo ha sido exigido por la más reciente doctrina del Tribunal Constitucional -SSTC 153/1997 y 49/1998 -, reiterada en la STS. de 1 de junio de 1.998 , según la cual «...la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas...». De ello se deriva la exigencia de una adición a las declaraciones del coimputado de algún otro dato que corrobore su contenido, y este plus es de tal necesidad que, en palabras de la misma sentencia «...antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demanda la presunción de inocencia...»; doctrina que eleva la condición de esas otras evidencias a la naturaleza de presupuesto, en relación con la inicial posición jurisprudencial que ponía el acento exclusivamente en la inexistencia de intereses bastardos en lo declarado por el imputado, es decir, en el requisito negativo -STS. de 21 de noviembre de 1996 -, bien que ya se apuntase la improcedencia de fundar la condena «sic et simpliciter» en la mera acusación del coimputado -SSTS. de 10 de noviembre de 1994 y 15 de febrero de 1996 -, pero siempre en una clave de mero reforzamiento. Así se viene a decir en la STS. de 9 de octubre de 1992 , que la admite como medio de prueba, «...máxime si coincide con otros apoyos probatorios...». La doctrina del Tribunal Constitucional expuesta se ha reiterado en las SSTC 68/2001, de 17 de marzo y 118/2004, de 12 de julio ).

El requisito negativo está constituido por la ausencia de móviles o motivos que induzcan a deducir que el coimputado haya efectuado la heteroincriminación guiado por móviles de odio personal, obediencia a tercera persona, soborno, venganza o resentimiento, o bien por móviles tendentes a buscar la propia exculpación mediante la incriminación del otro. Se trata de constatar que no concurre ninguna tacha ni sombra en el testimonio que pueda afectar a la credibilidad del mismo, ya que, en definitiva, se está ante un problema de credibilidad.

De otro lado, la STS. de 1 de diciembre de 1.999 declaró que «...en los supuestos de comparecencia de los coimputados durante el juicio oral, las posibles discrepancias entre las declaraciones prestadas durante las distintas fases procesales deben someterse a contradicción y contraste en el juicio, siendo competencia del Tribunal de instancia en cuya presencia se hayan dictado, la valoración razonada y razonable de la credibilidad de las distintas versiones, conforme al principio de inmediación (SSTS de 21 y 23 de mayo y 12 de diciembre de 1996, 3 de octubre de 1997, 23 de septiembre de 1998 y 25 de enero y 21 de junio de 1999, y SSTC. 82/1988, 98/1990, 51/1995, 115/1998 y 161/1990 , entre otras).

TERCERO.- A la luz de la consolidada doctrina jurisprudencial expuesta, procede ahora examinar la declaración del coimputado Jesus Miguel para verificar si supera los filtros de legalidad constitucional y ordinaria, indispensables para que dicho testimonio alcance la condición de prueba de cargo y, como tal, poder integrar junto con el resto del acerbo probatorio -que analizaremos posteriormente-, la mínima actividad probatoria desvirtuadora de la presunción de inocencia.

Ya hemos indicado, y ahora se reitera, que las declaraciones incriminatorias de Jesus Miguel , efectuadas en la instrucción, no vulneraron el derecho a la tutela judicial efectiva ni el derecho de defensa. Es más, las restantes partes procesales, en la misma fase instructora, pudieron haber solicitado una nueva declaración y no lo hicieron. Pero es que, a mayor abundamiento, el mismo inculpado ratificó en el Juicio oral la versión que de los hechos enjuiciados venía ofreciendo; en ningún momento modificó esa versión, sino que, por el contrario, insistió en ella con total convicción: Miguel Ángel , en su domicilio, sito en la CALLE001 nº NUM002 de la localidad de Loja, le encargó que "le diera una paliza" a Ariadna , con la finalidad, según se desprende de otros elementos probatorios a los que a continuación aludiremos, para evitar que ésta declarase en contra de aquél -que había sido citado como testigo en el juicio seguido contra Ariadna , por un delito contra la salud pública, a celebrar el 11 de noviembre de 2003, en el Juzgado de lo Penal número tres de Granada-, dejándolo Miguel Ángel , como contraprestación, consumir gratis droga de la que aquél tenía, y prometiéndole que si cumplía el encargo le perdonaría una deuda de 200 euros que Jesus Miguel mantenía con él, así como le regalaría dos gramos de revuelto de heroína y cocaína. Al mismo tiempo Miguel Ángel indicó a Jesus Miguel que podría encontrar a Ariadna en el Polígono de Almanjáyar de Granada.

Pero las afirmaciones precedentes no son suficientes para la observancia de los requisitos exigidos por la jurisprudencia más arriba expuesta. Hemos de determinar ahora la concurrencia de los requisitos positivo y negativo a que ya nos hemos referido.

En principio, aparece con claridad la existencia de otras probanzas que permiten hablar de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida desde la perspectiva constitucional que demanda la presunción de inocencia, así como la ausencia de todo móvil espurio, interesado o falaz o, lo que es lo mismo, ausencia de razones que abonen una incredibilidad subjetiva. En efecto, el acervo probatorio se integra por otra serie de datos especialmente relevantes en favor de la razonabilidad de la decisión del Jurado, al contestar a los puntos 1º, 2º y 3º del apartado 1) del objeto del veredicto:

A) La declaración del testigo de referencia, Agente de la Guardia Civil con carnet profesional NUM004 , que escuchó la conversación mantenida entre la víctima y su marido Gabriel , cuando este último se hallaba detenido, en la que Ariadna dijo a Gabriel 'que había salido el juicio con el Chino ( Miguel Ángel ), que 'ella iba a decir la verdad y que eso se lo coma el Chino'.

B) La declaración de Carla , hermana de la víctima, que afirmó en el plenario que Ariadna le contó 'lo del juicio con el Chino' y que ella 'le aconsejó que no fuera tonta y que dijera la verdad, que no se iba a comer ella algo que no era suyo'.

C) La confrontación entre las afirmaciones del acusado Miguel Ángel , que negó, como coartada, que Jesus Miguel hubiera estado alguna vez en su domicilio, y la afirmación del otro acusado, Jesus Miguel , en el sentido de que había visitado en diferentes ocasiones la casa de Miguel Ángel para comprar y consumir droga, hasta el punto de que ofreció precisos detalles sobre las dependencias de la casa y su mobiliario, todos ellos coincidentes con los descritos por otros testigos e, incluso, por el propio Miguel Ángel .

La valoración que de tales testimonios, de indudable e intensa carga incriminatoria, llevó a efecto el Jurado ha de reputarse totalmente correcta. Siendo esto así, hemos de retomar ahora las declaraciones del coimputado Jesus Miguel y analizar el elemento negativo de ausencia de móviles que hagan dudar de la veracidad de su testimonio, para lo que parece suficiente indicar, por un lado, la coincidencia existente, en un principio, entre sus manifestaciones y las declaraciones de los testigos a que ya nos hemos referido, y por otro, la ausencia de todo móvil interesado, por cuanto la condena del otro acusado en nada le afecta y, mucho menos, le beneficia. Por lo demás, el recurrente no solo no ha acreditado, sino que ni siquiera ha alegado la existencia de resentimiento o móviles espúrios como explicación de aquellas declaraciones.

Corolario de cuanto antecede es que se ha justificado la aptitud de la declaración del coimputado Jesus Miguel para ser valorada como prueba de cargo desde las exigencias constitucionales de la presunción de inocencia.

Finalmente, aún cuando algunos de los elementos que integran el material probatorio se consideraran como indiciarios o indirectos, es fácil constatar en la motivación de la sentencia de instancia que tales indicios son varios y que están acreditados por prueba directa, como ya se ha indicado, sin que de ninguna forma hayan sido desvirtuados por otros contraindicios, habiéndose explicitado en dicha resolución el correspondiente juicio de inferencia, que ha de reputarse razonable y lógico.

En consecuencia, el motivo de impugnación examinado ha de ser rechazado.

CUARTO.- La desestimación del motivo de impugnación que acabamos de analizar nos obliga a examinar los restantes motivos impugnativos que, con carácter subsidiario, formula la dirección letrada de Miguel Ángel , todos ellos al amparo del apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim.

Aduce el recurrente, en primer lugar, 'infracción en la calificación jurídica de los hechos (artículo 148.1 CP ), al haber inducido a Jesus Miguel a dar una paliza a Ariadna '. Partiendo de que el encargo que hizo Miguel Ángel a Jesus Miguel fue el de que le diera una paliza a la víctima para amedrentarla y no para causarle la muerte, estima que no es de aplicación el artículo 148.1 CP, sino en todo caso el artículo 147.1 CP

Por las mismas razones que se esgrimen en la sentencia apelada para rechazar la inducción al asesinato, hemos de censurar ahora la aplicación del artículo 148.1 CP , pues si bien es cierto que determinar o inducir a otro a la comisión de un hecho punible significa que el instigado debe haber formado su voluntad de realizar aquél como consecuencia directa de la acción del inductor, siendo indiferentes los medios por los que se crea en el otro el dolo del hecho, no lo es menos que el inductor no responde por el exceso en que incurra el instigado.

Como ha resaltado el Tribunal Supremo -STS de 22 de julio de 2004 -, el inductor solo responde de las consecuencias del hecho tal como ha sido causado en la medida en que su inducción abarque las características concretas de la acción del autor material, bien porque la inducción alcance de modo expreso a la forma de ejecución, bien porque tal forma de actuar se desprenda necesariamente del contenido de la inducción efectivamente llevada a cabo.

En el caso que nos ocupa, probado que al ofrecer el inductor propuso a una persona de dudosa catadura moral la cancelación de una deuda de doscientos euros que había contraído con él y el regalo de dos gramos de revuelto de heroína y cocaína, ofrecimiento tentador para el instigado, con el fin de dar una paliza a la víctima para amedrentarla, no ha quedado acreditado en modo alguno que la inducción alcanzara de modo expreso la forma de ejecución, ni es posible inferir que el modo de actuar del autor material fuera necesaria consecuencia del contenido de la inducción efectivamente llevada a cabo. Tampoco el hecho declarado probado por el Jurado refleja la decisión previa de causar lesiones a la víctima, sin que pueda ser fácilmente asimilable, sin más, la expresión 'dar una paliza' a la de 'causar lesiones', aunque éstas fueran la lógica consecuencia de aquélla.

Es más, en el fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada se llega afirmar que '... por las mismas razones que nos han llevado a escindir la responsabilidad del inductor respecto del exceso en que incurrió el autor material (cometiendo un asesinato), hemos de considerar que el dolo del inductor no rebasó la previsión de que la paliza encomendada se propinase con objetos o instrumentos peligrosos, sin contemplar ni el resultado mortal ni la causación de unas lesiones graves consistentes en inutilización de órgano o miembro principal', lo que evidencia una flagrante contradicción con la subsunción posteriormente efectuada en el tipo del artículo 148.1 CP.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la estrategia de la dirección técnica del recurrente se monta sobre la base de mantener que 'el dolo del inductor se agotaba en el dolo genérico de lesionar', por lo que 'no debe responder del exceso en los medios o cuantitativo, puesto que el medio empleado cambió la naturaleza del delito propuesto', hemos de concluir que, en el supuesto analizado, el encargo de dar a la víctima una paliza -'zurra o serie de golpes dados con un palo o con cualquier otro medio o instrumento', según el diccionario de la RAE- abarcaba al menos la posibilidad de la causación de lesiones, lo que denota la concurrencia en el inductor de dolo eventual.

De los términos imprecisos del «factum» pudiera deducirse que la paliza o agresión solicitada presenta la entidad o gravedad necesaria como para encuadrar el hecho en los artículos 147.1 y 148.1, ambos del CP . Pero, a falta de una mayor concreción o ausencia de delimitación de la conducta a desarrollar por el instigado, no es posible calificarla en esos términos, pues no se detectó un propósito especial (dolo reduplicado), de provocar lesiones graves mediante la utilización de 'armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica' del sujeto pasivo, aunque eventualmente pudiera derivarse tal resultado en el desarrollo ejecutivo del hecho delictivo. Por consiguiente, debemos aceptar, en beneficio del reo, que la inducción recayó sobre el tipo delictivo genérico de lesiones graves (artículo 147.1 C P),.

El motivo impugnativo ha de ser estimado, lo que implica la condena del acusado Miguel Ángel como participe por inducción en un delito de lesiones del artículo 147.1 CP, estimándose adecuada la aplicación de la pena establecida por la Ley -prisión de seis meses a tres años-, en su máxima extensión, en atención a la extrema gravedad del hecho, al 'precio' entregado para la realización del delito y al resultado final producido por la acción encargada por el inductor, aunque éste no deba responder por el exceso en que incurrió el instigado.

QUINTO.- Con apoyo igualmente en el apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim , también subsidiariamente, invoca el recurrente la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación de la sentencia respecto de la responsabilidad civil. Sorprendentemente, el Ministerio Fiscal, única parte que ha impugnado el recurso interpuesto por la representación procesal de Miguel Ángel , no ofrece argumentación alguna en relación con la cuestión planteada.

En el quinto de los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, se afirma que 'la fallecida estaba casada y tenía dos hijos menores de edad, según su hermana Carla ', habiendo solicitado las acusaciones una indemnización 'para los herederos y causahabientes de Ariadna ', sin otra precisión.

El Tribunal Supremo ha venido reiterando -SSTS de 19 de diciembre de 1997, 7 de diciembre de 1998 y 4 de julio de 2005 , entre muchas otras-, que 'el artículo 104 del anterior Código Penal, establecía que la indemnización de perjuicios materiales y morales comprendería no solo los que se hubiesen causado al agraviado, sino también, los que se hubieren irrogado por razón del delito, a su familia o a un tercero. El Código vigente, en su artículo 113 repite prácticamente la fórmula suprimiendo solamente, por innecesaria, la referencia a que los perjuicios fuesen causados «por razón de delito»'. Nos encontramos, por tanto, como señala la última de las sentencias citadas, ante tipos abiertos que deberán ser integrados por los órganos jurisdiccionales ante las específicas características de cada caso en concreto, a lo que añade que 'el efecto irradiante de la responsabilidad civil derivada de un hecho delictivo beneficia no solo al núcleo familiar, entendido en un sentido amplio, sino también a los terceros que no tengan vinculación parental de carácter formal con el perjudicado o la víctima del delito, pero sí relaciones afectivas de hecho', comprendiendo la indemnización 'no solo los perjuicios materiales que pueden ser objeto de una prueba específica, sino también los daños morales que difícilmente pueden ser fijados mediante pruebas concretas'.

Es obvio que el hecho indemnizatorio nace, como obligación civil, de la previa existencia de un hecho delictivo, que se constituye en la fuente generadora de una responsabilidad monetariamente cuantificada. Quierese decir que la acción penal proyecta sus efectos indemnizatorios sobre uno o varios sujetos que tienen algún tipo de relación personal con la víctima del delito., aunque la simple relación parental o familiar no es suficiente para hacer surgir un derecho indemnizatorio, ya que, a su mera existencia hay que añadir la condición de perjudicado moral o materialmente por el hecho delictivo.

En este sentido, insiste la STS. de 4 de julio de 2005, ya citada, en que la jurisprudencia del Tribunal Supremo «ha despejado, hace ya bastante tiempo, la ambivalente referencia que los artículos 104 y 105 del anterior Código Penal hacían respectivamente a la 'familia' y a los 'herederos', decantándose de manera inequívoca por el señalamiento de la indemnización a favor del concepto amplio de familia, ya que al fallecer una persona como consecuencia de un delito, la obligación de indemnizar surge, pero no en virtud del fenómeno sucesorio, ya que el difunto nada llegó a adquirir en vida que pudiera ser integrado en su patrimonio, por lo que nunca podría haber sido objeto de transmisión «mortis causa». Del mismo modo se pronuncian las SSTS. de 24 de junio de 2002 y otras posteriores.

Finalmente, como ya señalaba la STS de 19 de diciembre de 1997 , 'el derecho al resarcimiento por dicho daño (moral) es perfectamente compatible con aquel al que tenga derecho el cónyuge o la persona unida de hecho por análoga relación de afectividad, tanto por los daños materiales como por los morales, pues si bien, respecto a los daños materiales solo pueden reputarse «perjudicados» los que sufran un menoscabo patrimonial efectivo, en relación con los daños morales, pueden serlo aquellos familiares más inmediatos en los que ha de producirse el natural dolor por la pérdida del ser querido'.

Extrapolando al caso de autos la doctrina jurisprudencial expuesta no es posible obviar que los acusadores particulares, también hoy apelantes principales, y el propio Ministerio Fiscal, como ya hemos adelantado, reclamaron la indemnización -200.000 euros y 150.000 euros, respectivamente-, por el fallecimiento de la víctima del hecho, a favor de los 'causahabientes' y 'herederos' de aquélla, y la sentencia de instancia reconoce que la indemnización corresponde a los 'herederos y causahabientes', aunque sin haber hecho la menor concreción en el relato fáctico.

Pues bien, en contra de lo que sostiene la dirección letrada del apelante, la sentencia de instancia, en orden a la responsabilidad civil, aparece debidamente motivada, no sólo en lo que se refiere a la determinación de los perjudicados por el hecho delictivo, sino también en lo relativo a la fijación del 'quantum'.

La sentencia recurrida se motiva por remisión a la Resolución de 20 enero 2003 , de la Dirección General de Seguros, que da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal, que resultarán de aplicar durante 2003 el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, según dispone el Decreto 632/1968, de 21 de marzo, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor. Esta última norma establece las indemnizaciones por muerte (Tablas I y II), en las que se comprenden la cuantificación de los daños morales, de los daños patrimoniales básicos y la determinación legal de los perjudicados, fijando los criterios de exclusión y concurrencia entre los mismos.

Por tanto, 'los herederos o causahabientes', 'perjudicados' por el fallecimiento de Ariadna , aparecen determinados en la norma citada, así como el 'quantum' de la indemnización, sin que nada excluya que sea en el trámite de ejecución de sentencia en el que se determinen unos y otro, conforme a lo dispuesto en la propia norma. Es cierto que tal determinación legal de 'perjudicados' la realiza la norma citada para los casos de accidente con ocasión de la circulación de vehículos a motor; pero es un criterio legal razonable que, en tanto no se acredite la existencia de otros perjudicados o que los allí designados no han sufrido perjuicio alguno, puede aplicarse por analogía a supuestos como el que nos ocupa, sin necesidad de una especial motivación.

Por último, en lo que se refiere a la solicitud de que se minore la cantidad a satisfacer por Miguel Ángel , por considerar desproporcionada la suma indemnizatoria a que ha de hacer frente como inductor, esta Sala no puede más que rechazarla de plano al contemplar el resultado final del 'encargo' que realizó al otro acusado, pues, aunque Miguel Ángel , como ya hemos dicho, no puede responder penalmente de las consecuencias del hecho tal como ha sido causado, su inducción, aún de modo indirecto, llevó a la causación del perjuicio que ha de ser indemnizado, por lo que lo más correcto hubiera sido fijar la responsabilidad solidaria de ambos acusados respecto al pago total de la suma indemnizatoria fijada, aspecto éste en el que no es viable la introducción de modificación o alteración alguna, al no haberlo solicitado ninguna de las partes acusadoras.

El motivo ha de ser desestimado.

SEXTO.- Finalmente, la representación procesal de Miguel Ángel , nuevamente con apoyo en el apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim y culminando su desmesurado afán invocador, denuncia la infracción del artículo 66.6 CP , al no haber sido motivada la individualización de la pena impuesta a dicho acusado.

La propia argumentación del recurrente desvela la inconsistencia del motivo planteado, ya que, tras reproducir el contenido del artículo 66.6ª CP , se pierde en una serie de disquisiciones que, en definitiva, no son más que meras apreciaciones subjetivas.

La exigencia de motivación surge de dos circunstancias que el legislador no podría eliminar. En primer lugar, del artículo 120.3 CE , y en segundo lugar, del artículo 9.3 CE que, al declarar la interdicción de la arbitrariedad, exige una motivación racional de toda aplicación del Derecho. De todas maneras el artículo 66 establece la obligación de motivar la individualización de la pena en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En estricta observancia del precepto citado, el Magistrado-Presidente, en el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida, ha expuesto las razones que le han llevado a considerar la gravedad del hecho: a) la naturaleza del 'precio' pactado (entrega de droga y cancelación de deuda contraída por compra de droga), aunque se haya limitado su responsabilidad penal a la inducción de un delito de lesiones; y b) en especial el resultado producido con su inducción.

La motivación, desde luego, es impecable. En todo caso, a la luz de los hechos probados, no es posible percibir ninguna circunstancia que hubiera podido atenuar la reprochabilidad del recurrente, cuya actuación criminal resulta, en todo caso, deleznable. Por esas mismas razones esta Sala, al individualizar la pena a imponer a Miguel Ángel , como participe por inducción en un delito de lesiones del artículo 147.1 CP, ha estimado adecuada la aplicación de la pena establecida por la Ley -prisión de seis meses a tres años-, en su máxima extensión, en atención a la extrema gravedad del hecho, al 'precio' entregado para la realización del delito y al resultado final producido por la acción encargada por el inductor.

En consecuencia, el motivo impugnativo analizado ha de ser desestimado.

RECURSO DE Jesus Miguel .

SEPTIMO.- El recurso de apelación interpuesto por la representación del condenado en la instancia, Jesus Miguel , se fundamenta en el apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim , por haber incurrido la sentencia contra la que se formula 'en infracción de precepto constitucional, artículo 24.2 de la Constitución, y legal en la calificación jurídica de los hechos, así como en la determinación de la pena, por indebida aplicación del artículo 139.1 y artículo 140 CP, así como del artículo 21.6 , en relación con los artículos 21.2 y 20.2, todos del CP '.

El planteamiento que pretende introducir la dirección letrada del apelante, que acepta plenamente la autoría de su defendido, revela, respecto de la concurrencia de la alevosía, una estrategia basada, en primer lugar, en una serie de disquisiciones sobre la prueba practicada en el Plenario, para concluir que en ningún momento Jesus Miguel tenía intención de matar a Ariadna . Pretende así realizar una valoración de la prueba distinta de la efectuada por el Jurado para lograr la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia.

Hemos de poner especial énfasis en que la imposibilidad de defenderse no ha de ir referida al momento puntual y exacto de la agresión que resultó letal, sino que en una contemplación de la secuencia completa en que consistió tal agresión -considerada en su conjunto y en particular desde el momento en que surgiera el ánimo homicida-, han de apreciarse posibilidades de defensa para la víctima y riesgos para el agresor, partiendo inexorablemente del factum.

Como ya tuvimos ocasión de declarar en sentencias de esta misma Sala de 5 de octubre de 2001, 11 de abril y 12 de septiembre de 2003 y 28 de julio de 2005 , una doctrina jurisprudencial relativamente reciente y bien matizada hace hincapié en que, junto al elemento instrumental u objetivo ('medios, modos o formas'), el concepto de alevosía contiene un elemento subjetivo o culpabilístico ('que tiendan directa o especialmente a asegurarla'), que debe también concurrir como condición para que tal circunstancia agravante pueda apreciarse. Con palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 1998 , 'no es suficiente, en consecuencia, ni que los medios, modos o formas de ejecución revelen inequívocamente, por su idoneidad para producir el resultado, el ánimo de lesionar o matar según los casos, ni que la ejecución se lleve a cabo en condiciones objetivas de seguridad para el agresor y de indefensión para la víctima. Es preciso que se busque deliberadamente una ejecución segura con determinados medios, modos o formas -que se 'tienda' mediante ellos a una ejecución asegurada- y que, deliberadamente también, aquellos medios ejecutivos estén orientados a eliminar el riesgo que para el ofensor pudiera derivarse de una posible reacción defensiva del sujeto pasivo de la acción'. Con no menos claridad exige la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1998 , para apreciar concurrente la circunstancia de alevosía en la modalidad de agresión súbita e inesperada, la existencia de 'una búsqueda selectiva de una ocasión propicia para desencadenar su acción eliminando el factor de riesgo que pudiera derivarse de la posible e hipotética defensa que pudiera proceder del acometido', y ello porque, como se dice en la misma sentencia, 'frente a una anterior corriente que objetivaba de manera exagerada la perspectiva comisiva, se ha impuesto la corriente que exige o requiere la específica elección o selección de los medios buscando de propósito la mayor facilidad en la ejecución del hecho, lo que engloba al elemento teleológico también exigido por las modernas tendencias jurisprudenciales'. Con otras palabras, pero no en otra dirección, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1999 que 'en las resoluciones más recientes, se exige que el delincuente haya elegido convenientemente los medios disponibles, representándose un "modus operando" en el que quede totalmente suprimido cualquier eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido'. En igual sentido se expresan las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1993, 16 de octubre de 1996, 16 de enero de 1998, 9 de junio de 1998.

Esta corriente jurisprudencial parece especialmente acorde con el fundamento del plus de penalidad que comporta la existencia de alevosía, bien como circunstancia agravante, bien como circunstancia cualificadora del delito de asesinato, que, como se dijo por esta Sala en sentencia de 26 de diciembre de 1998 , no es sino el 'mayor reproche social' de conductas que buscan especial o directamente, de forma cobarde, asegurar de antemano una ejecución sin riesgos: parece lógico que un incremento de la penalidad tan sustantivo como es el paso del tipo delictivo del homicidio al de asesinato no puede hacerse depender de circunstancias objetivas no controlables ni 'consideradas' por el autor del crimen al tiempo de concebir su conducta homicida, es decir, en el momento en el que surgió el 'animus necandi'.

No ignoramos la propia doctrina de esta Sala que, en sintonía con el Tribunal Supremo, tiene declarado en no pocas ocasiones que 'para la existencia de la alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el medio más idóneo de ejecución, sino que es suficiente con que se aproveche, en cualquier momento y de un modo consciente, de la situación de indefensión de la víctima así como de la facilidad y comodidad que ello supone' (véanse las sentencias de este Tribunal Superior de Justicia de 19 de enero de 2001, 30 de enero de 1999, 26 de septiembre de 1988, 25 de octubre de 2002, entre otras, y las del Tribunal Supremo que en ellas se citan). Pero si se analizan con detalle los supuestos fácticos que fueron enjuiciados en tales sentencias, se advertirá que se trataba de casos en que, si bien el autor no buscó deliberadamente la situación de indefensión de la víctima, la decisión de matar surgió 'a la vista' de determinadas circunstancias que impedían a la víctima toda posibilidad de defensa. Lo que no es, en absoluto, contradictorio con la doctrina antes señalada, que destacaba la importancia del elemento subjetivo y teleológico pues, en efecto, lo decisivo es que cuando el autor toma la decisión de realizar la agresión de que se trate, se represente un modus operandi, buscado de propósito o casualmente favorecido por circunstancias que 'decide aprovechar', que asegure la acción criminal minimizando las posibilidades de defensa.

Muy claramente se pone de manifiesto la importancia de esa 'contemplación' de la situación de indefensión de la víctima en el momento en que surge la intención de matar (o agredir) en los supuestos que han venido a denominarse 'alevosía sobrevenida', y que pormenorizadamente fueron analizados por la sentencia de esta Sala de 21 de septiembre de 1998 : conforme entonces se dijo, recogiendo doctrina jurisprudencial consolidada, en los casos en que al inicio de la conducta delictiva no existe objetivamente una situación de indefensión de la víctima, surgiendo sobrevenidamente, sólo podrá estimarse la concurrencia de la agravante de alevosía si existen dos acciones diferentes, o, mejor aún, una 'sucesión progresiva de dolos', en el sentido de surgimiento de una 'nueva' decisión o propósito agresor a la vista de la situación sobrevenida; lo que no es sino corroboración de que, como dijo la ya añeja sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1953 , 'el concepto unitario de la alevosía mantenido por la doctrina de esta Sala se refiere al nacimiento del propósito homicida y al posterior desarrollo del hecho hasta la consumación': es decir, que si cuando nace el propósito homicida el autor no ha 'contemplado' (buscándolas intencionalmente o aprovechándose conscientemente de ellas) circunstancias que objetivamente supongan un aseguramiento de la agresión sin posibilidad de defensa por parte de la víctima, entonces no cabrá apreciar la existencia de tal agravante. En este mismo sentido se inscribe la sentencia de 24 de enero de 1983 , cuando dice que para que pueda ser apreciada la alevosía es preciso que exista 'desde el principio de la acción criminal, que es cuando ha de valorarse si existe perversidad en la intención y la traicionera cobardía en el obrar, que es lo que informa la naturaleza de la alevosía'.

En un ejercicio de aproximación a la justicia material, a la luz de la doctrina que ha quedado expuesta, se ha de diseccionar la conducta del acusado y, a base de observar todos los elementos o pormenores que en aquélla coinciden, determinar, conforme a parámetros lógicos y racionales de evaluación, el nivel de intencionalidad y voluntariedad que los componentes subjetivos y las circunstancias objetivas concurrentes ponen de manifiesto.

El Jurado declaró probado -por unanimidad o por mayoría de ocho votos- los puntos primero a séptimo del apartado 2) del objeto del veredicto. Conforme a lo que resulta de esa relación de hechos probados, la agresión no fue instantánea, sino que vino precedida de una secuencia de hechos; en concreto se alude a que el acusado Jesus Miguel , movido por la recompensa de entregarle droga y perdonarle una deuda de 200 euros ofrecida por Miguel Ángel , el día 31 de octubre de 2.003 se dirigió al Polígono de Almanjáyar, donde encontró a Ariadna y, tras estar con ella parte de la mañana, y la tarde, sobre las 19:00 horas se desplazaron ambos a bordo del vehículo de Jesus Miguel y conducido por éste, desde Granada, por la autovía A-92, hacia Loja y, a la altura de la localidad de Huetor Tajar, tomaron un carril conocido como Tejas Verdes, por el que circularon unos dos Kilómetros, hasta llegar a un descampado, en el que Jesus Miguel detuvo el vehículo y se apeó del mismo con el falso pretexto de ir a coger alcachofas, si bien en realidad tomó una rama de olivo, la desbrozó, y acercándose por la parte trasera del vehículo hasta la puerta del copiloto, en cuyo asiento se encontraba Ariadna , de forma súbita y por sorpresa, sin posibilidad de defensa por parte de Ariadna , golpeó repetidamente a ésta en diversas partes del cuerpo con el palo, primero dentro del vehículo, y luego fuera del mismo, para una vez inmóvil, cogerla por los brazos y arrastrarla hasta una acequia, y, después de golpearla en la cabeza con una gruesa piedra, la arrojó -posiblemente en la creencia de que estaba ya muerta- por un barranquillo de un metro y medio de desnivel, marchándose a continuación a Granada.

Por todo ello, el Jurado determinó que la indefensión de la víctima existió desde el principio, es decir, desde que se inició la secuencia que tendencialmente y sin solución de continuidad habría de acabar con la agresión proyectada, sin que la víctima tuviera posibilidad real de desviar el curso de los acontecimientos que había proyectado su agresor.

Los puntos del objeto del veredicto que acabamos de transcribir se reproducen textualmente en el 'factum' de la sentencia apelada, en tanto que el Jurado, en el apartado cuarto del acta del veredicto, se remite genéricamente a los elementos de convicción que ha tomado en consideración.

Desde luego, no podemos aceptar que la condena por el delito de asesinato tenga su base en una apreciación intuitiva y no probada de que los hechos se cometieron del modo en que se describen, puesto que fueron reconocidos por el propio acusado. Analizado el material probatorio, según consta en el acta del juicio oral, hemos de afirmar que existe prueba directa o de cargo que permite tener por probado que el ataque se produjo de manera sorpresiva y rápida o, si se quiere, de modo súbito, repentino o inesperado y que el acusado evitó, desde el inicio de su acción, toda posibilidad de defensa de la víctima, de modo que ésta, desde el mismo instante en que comienzan los hechos, careció de la posibilidad real de defenderse. Ello no puede significar más que, cuando el acusado tomó la decisión de realizar la agresión, se representó un modus operandi, buscado de propósito o casualmente favorecido por circunstancias que decidió aprovechar, asegurando su acción criminal minimizando las posibilidades de defensa de la víctima.

Cierto es que a la Sala se le plantea el delicado problema de determinar la entidad de los primeros golpes que, con una rama de olivo desbrozada, propinó el acusado a la víctima y la consideración objetiva de su idoneidad para asegurar la agresión y eliminar toda posibilidad de defensa por parte de aquélla. Pero basta la mera lectura de las declaraciones prestadas en el Juicio oral por el propio acusado para constatar que la víctima no podía sospechar que de manera inminente pudiera sufrir agresión por parte de nadie, por lo que se aseguraba el resultado letal pretendido por el acusado sin riesgo para sí mismo.

La descripción del modo en que se perpetraron los hechos revela que la forma alevosa no sólo parece simplemente verosímil, sino que se infiere rotundamente de la prueba a que hemos hecho referencia. Es más, la elección de un lugar solitario y aislado (un olivar, lejos de la carretera), en el que la víctima carecía de toda posibilidad de pedir el auxilio de terceros o de ejercer una defensa eficaz; la forma sorpresiva en la que Jesus Miguel se acercó al lugar que en el automóvil ocupaba Ariadna , a la que previamente había engañado, diciéndole que iba a coger alcachofas; el modo en que el acusado agredió a la víctima, golpeándola repetida y contundentemente en diversas zonas del cuerpo con el palo, primero dentro del vehículo, y luego fuera del mismo; el hecho de que, una vez inmóvil, cogió a la víctima por los brazos y la arrastró hasta una acequia próxima, para volver a golpearla en la cabeza con una gruesa piedra y después arrojarla por un barranquillo de un metro y medio de desnivel, son datos extremadamente reveladores de que, desde el principio de la acción criminal, no sólo concurrió en el acusado el 'animus necandi' o intención de matar, sino que tal acción fue absolutamente alevosa, al asegurar el resultado perseguido sin riesgo para sí mismo, conclusión que viene ratificada por otro hecho posterior y extremadamente relevante: transcurridas más de ocho horas desde que acaecieron los hechos, el acusado regresa al lugar donde había perpetrado su acción y, encontrando muy malherida a Ariadna , a la que oyó gemir, ocultó con ramas su cuerpo, marchándose de nuevo, de lo que es fácil inferir que, en todo momento, la intención del condenado en la instancia estuvo presidida por la idea de que Ariadna no pudiera desvelar la identidad de su agresor, para lo que no sólo actuó sorpresivamente y buscando la indefensión de la víctima, sino, sobre todo, evitando todo tipo de riesgo para sí..

Por consiguiente, el motivo de apelación ha de ser rechazado.

OCTAVO.- Como ya adelantamos, la representación procesal del acusado Jesus Miguel basa el segundo de los motivos de impugnación que esgrime en el apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim , por infracción de precepto legal en la determinación de la pena, por indebida aplicación del artículo 21.6 , en relación con los artículos 21.2 y 20.2, todos del CP . Sostiene, en definitiva, que la circunstancia de drogadicción, aplicada analógicamente en la sentencia de instancia, debe ser considerada con el carácter de muy cualificada. Claro es que el escaso desarrollo del recurso en cuanto a éste particular impide conocer a la Sala los argumentos de la impugnación, limitados únicamente a razones periféricas ajenas a la tesis que postula, lo que debería originar el rechazo inmediato del motivo impugnatívo esgrimido.

No obstante, aunque sólo sea para ilustración de la representación procesal del apelante, no está de más destacar que, en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada, se contiene una argumentación irreprochable sobre la incidencia de la drogadicción en la capacidad de culpabilidad de quien la padece y ausencia de circunstancias que permitirían apreciarla, en el caso que nos ocupa, como eximente completa o incompleta o como atenuante del artículo 21.2 CP . Pero es que, además, la defensa del acusado Jesus Miguel en ningún momento solicitó que se practicara prueba alguna al respecto en el acto del Juicio oral; ni siquiera en el escrito de calificación provisional se contiene proposición probatoria alguna encaminada a acreditar la drogadicción de su patrocinado, olvidando así que la adicción a las drogas, en si misma considerada, carece de efectos atenuatorios.

La pasividad de la representación procesal del acusado, en el aspecto que ahora se examina, le llevó a omitir la proposición de la oportuna prueba pericial en ese sentido, pues sabido es que para la apreciación de la circunstancia que postula ha de acreditarse previamente la influencia de la misma en el acusado en el mismo momento de la perpetración de los hechos.

La declaración del Jurado en el sentido de que en el día de los hechos el acusado Jesus Miguel había tomado heroína y cocaína mezcladas en cantidad no precisada y que, a causa de su adicción al consumo de heroína y cocaína, en el momento de los hechos, tenía levemente disminuida su capacidad para comprender la licitud o ilicitud de sus actos, y de actuar conforme a esa comprensión, deviene totalmente correcta, a falta de elementos probatorios al respecto, que en ningún momento del proceso, una vez finalizada la fase de instrucción, fueron propuestos por la defensa del acusado.

El motivo ha de ser rechazado.

RECURSO DE LA ACUSACION PARTICULAR.

DECIMO.- La acusación particular fundamenta su recurso contra la sentencia de instancia en el apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim , por error en la determinación de la pena, que se desglosa entres submotivos, uno principal y los dos restantes subsidiarios: el primero, por incorrecta aplicación del artículo 28.a) CP , en relación con los artículos 139 y 140 CP , y los otros dos, por incorrecta aplicación del artículo 28.a) CP , en relación con los artículos 147 y 148 CP, debiendo ser aplicados los artículos 149 y 150 , y por incorrecta aplicación de los artículos 22.3 y 65 CP , respectivamente.

Los tres motivos, formulados todos ellos respecto del acusado Miguel Ángel , han de ser inmediatamente desestimados.

Para rechazar los dos primeros -incorrecta aplicación del artículo 28.a) CP , en relación con los artículos 139 y 140 CP y, subsidiariamente, en relación con los artículos 147 y 148 CP , debiendo ser aplicados los artículos 149 y 150 -, basta la mera remisión al precedente fundamento jurídico cuarto, debiendo reiterar ahora que, como ha declarado el Tribunal Supremo, el inductor solo responde de las consecuencias del hecho tal como ha sido causado en la medida en que su inducción abarque las características concretas de la acción del autor material, bien porque la inducción alcance de modo expreso a la forma de ejecución, bien porque tal forma de actuar se desprenda necesariamente del contenido de la inducción efectivamente llevada a cabo. Como ya hemos dicho, en el caso que nos ocupa, no ha sido acreditado que la inducción alcanzara de modo expreso la forma de ejecución, ni es posible inferir que el modo de actuar del autor material fuera necesaria consecuencia del contenido de la inducción efectivamente llevada a cabo.

El tercero de los motivos -por incorrecta aplicación de los artículos 22.3 y 65 CP- ha de desestimarse no sólo porque aparece basado en meras razones subjetivas y tautológicas, sino porque como se dice en la sentencia apelada y ha sido proclamado por el Tribunal Supremo -SSTS. de 31 de octubre de 2002, 10 de abril de 2003 y 28 y 31 de enero de 2005, entre muchas otras-, el ofrecimiento de dinero y de droga, que constituye el motivo para el delito, configura la inducción por la que el acusado es condenado, pero valorar nuevamente el precio como agravante en él, vulneraría el principio «non bis in idem».

UNDECIMO.- Por las razones expuestas han de desestimarse los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Jesus Miguel y de la acusación particular, y estimarse en parte el recurso de formulado por la defensa de Miguel Ángel , absolviéndolo del delito de lesiones de los artículos 147 y 148.1 CP por el que fue condenado en la instancia y condenándolo como participe por inducción en un delito de lesiones del artículo 147.1 CP a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, confirmando la resolución impugnada en sus restantes pronunciamientos y con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, al no apreciarse temeridad o mala fe en ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando como desestima los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales del condenado en la instancia Jesus Miguel y de la acusación particular, contra la sentencia dictada, en fecha 13 de julio de 2005 , por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en causa seguida por delito de asesinato, y estimando como estima en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado Miguel Ángel , contra la misma sentencia, debe absolver y absuelve al referido acusado del delito de lesiones de los artículos 147 y 148.1 CP por el que fue condenado en la instancia, condenándolo, como participe por inducción en un delito de lesiones del artículo 147.1 CP , a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, confirmando íntegramente los restantes pronunciamientos de la referida resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio , del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la Sentencia recurrida, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, en la audiencia pública del día de su fecha, presente yo la Secretaria; doy fe.