Sentencia Penal Nº 1/2006, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/2005 de 26 de Junio de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A

PRESIDENTE:

Excmo. Sr. D. Antonio J. Castro Feliciano

MAGISTRADOS:

Ilmo. Sr. D. Fernando de Lorenzo Martínez

Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus

En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de Junio de 2006

Visto en juicio oral y público ante esta Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, la causa de Procedimiento Abreviado nº 1/2005, dimanante de las Diligencias Previas nº 8/2005 de la propia Sala, seguidas por los presuntos delitos de prevaricación e intrusismo contra el Excmo. Sr. D. Clemente , Diputado del Parlamento de Canarias, mayor de edad, con D.N.I. núm. NUM000 , hijo de Ramón y de Damiana, natural de la localidad de Arrecife (Lanzarote) y vecino del Municipio de La Oliva (Fuerteventura), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada, y en libertad provisional por esta causa, siendo representado por la Procuradora Dª Mª del Carmen Benítez López y dirigido por el Letrado D. Francisco Javier Artiles Camacho, y contra D. Humberto , mayor de edad, con D.N.I. núm. NUM001 , hijo de Salvador y de Carmen, natural de Granada y vecino de La Oliva, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Carlos Muñoz Correa y dirigido por el Letrado D. Francisco Javier Artiles Camacho, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, actuando como acusación particular el Ayuntamiento de La Oliva, representado por el Procurador D. Alfredo Crespo Sánchez y dirigido por el Letrado D. Pedro Hernández-Mora Belmar, y siendo Ponente de la presente sentencia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Margarita Varona Faus.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el plenario, calificó los hechos como constitutivos de un delito de intrusismo, previsto y penado en el artículo 403 del Código Penal vigente, y de un delito de prevaricación, previsto y penado en el artículo 405 de dicho Código Penal , y estimando autores del delito de intrusismo a los dos acusados, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y estimando autor al acusado Clemente del delito de prevaricación, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de las siguientes penas: a D. Clemente , por el delito de intrusismo, la pena de 9 meses de multa con cuota diaria de 20 euros y costas procesales, y por el delito de prevaricación la pena de 7 meses de multa, con cuota diaria de 20 euros, y 18 meses de suspensión para el ejercicio del cargo de Alcalde, y a D. Humberto , la pena de 9 meses de multa con cuota diaria de 20 euros y costas por el delito de intrusismo.

SEGUNDO: La acusación particular ejercida por el Ayuntamiento de La Oliva, modificó las conclusiones provisionales formuladas en el sentido de adherirse en su integridad a la calificación elevada a definitiva por el Ministerio Fiscal, si bien, además de las pedidas por el Ministerio Público, solicitó la imposición a Clemente de la pena de 18 meses de suspensión para todo cargo o empleo público por el delito de prevaricación.

TERCERO: La defensa de los acusados, en sus conclusiones elevadas a definitivas, solicitó la libre absolución de sus defendidos.

Hechos

Como tales se declaran expresamente los siguientes:

PRIMERO: En fecha 29 de Marzo de 1988, el acusado, Excmo. Sr. D. Clemente , quien ostenta en la actualidad la condición de Diputado del Parlamento de Canarias, mayor de edad, sin antecedentes penales y cuyos restantes datos constan ya consignados, siendo en aquella fecha el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de La Oliva, suscribió como empleador el contrato temporal de empleo, celebrado al amparo del Real Decreto 1989/84 , por virtud del cual quedaba contratado y, con ello, nombrado como topógrafo municipal el también acusado, Humberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, no obstante ser conocido por el Sr. Clemente que el Sr. Humberto , con quien posteriormente trabaría relación de parentesco al contraer matrimonio una hija del Sr. Clemente con el Sr. Humberto , no tenía la titulación académica legalmente exigida para ejercer profesionalmente como topógrafo, al no haber superado ni concluido la totalidad de las asignaturas propias de dicha titulación académica y no haber obtenido, por tanto, aquella precisa habilitación académica ni, por tanto, profesional.

En el referido contrato temporal, que fue prorrogado en cinco ocasiones por periodos de seis meses por el entonces Alcalde Sr. Clemente , concretamente en fechas 25 de septiembre de 1988, 22 de marzo de 1989, 16 de septiembre de 1989, 14 de marzo de 1990 y 15 de septiembre de 1990, se hacía constar expresamente que el nivel de estudios terminados por el acusado Sr. Humberto era el de Topógrafo y que figuraba inscrito como demandante de empleo en la oficina del INEM de Puerto del Rosario con la profesión principal de Topógrafo. Asimismo, en la Cláusula Primera del referido contrato se hacía constar expresamente que el trabajador contratado prestaría sus servicios como Topógrafo, y como cláusula adicional primera del referido documento contractual se consignaba expresamente que el trabajador contratado realizaría los trabajos con material e instrumentos técnicos de su propiedad.

Durante todo el tiempo en que el acusado Sr. Humberto trabajó en el Ayuntamiento de La Oliva, concretamente en el periodo que había mediado entre su contratación el 29 de Marzo de 1988 y el cese de su relación laboral con el Ayuntamiento, decretado por la nueva Corporación Municipal constituida tras la celebración de las Elecciones Locales de aquel año, cese producido con efectos al 21 de Agosto de 2003 tras comprobarse en aquel verano que el acusado carecía de la titulación académica precisa para desempeñar la profesión de topógrafo, el Sr. Humberto vino llevando a cabo actos propios de la profesión de topógrafo, tales como la realización de alineaciones y rasantes, replanteos, actos relacionados con el catastro, e inventarios de bienes inmuebles y de caminos de dominio municipal, así como la jefatura de las obras municipales, y la elaboración de informes relativos a las alineaciones y rasantes llevadas a efecto o comprobadas por el acusado. Igualmente, el acusado Sr. Humberto era conocido entre sus compañeros y en el Ayuntamiento como 'Pepe el topógrafo', a él eran remitidas las personas que preguntaban por el topógrafo, no existiendo en esa época ningún otro topógrafo en el Ayuntamiento, y en sus nóminas consta el pago de su salario como topógrafo municipal, en cuantía que desde la segunda mensualidad del contrato superaba las 200.000 pesetas, además de otras gratificaciones también percibidas.

Decretado el cese de la relación laboral entre el Sr. Humberto y el nuevo Ayuntamiento constituido en La Oliva, el acusado formuló demanda contra dicha Corporación Municipal por despido nulo o improcedente ante el Juzgado de lo Social con jurisdicción en las islas de Lanzarote y Fuerteventura, y, seguidos los trámites oportunos, dicho Juzgado dictó sentencia de fecha 10 de Febrero de 2004 en la que, estimando parcialmente la demanda formulada por el Sr. Humberto , declaró improcedente el despido efectuado con las consecuencias jurídicas inherentes a dicho pronunciamiento. Recurrida en suplicación dicha sentencia ante la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, dicho Tribunal dictó sentencia de fecha 30 de Junio de 2005 en la que, entre otros pronunciamientos, la Sala ha estimado el recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de La Oliva y, revocando la sentencia de instancia, ha acordado la desestimación integra de la demanda de despido que había sido interpuesta por el Sr. Humberto y en la que hacía constar que prestaba sus servicios en el Ayuntamiento con categoría de topógrafo y, asimismo, se acuerda la deducción y remisión de testimonio de las actuaciones al Juzgado Decano de los de Puerto del Rosario (Fuerteventura) y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia ante la existencia de indicios racionales de la comisión de infracciones penales de carácter público.

Fundamentos

PRIMERO: Con carácter previo, al iniciarse las sesiones del juicio oral y en el turno de intervenciones que autoriza el artículo 786.2 de la L.E .Criminal, la defensa de los dos acusados planteó ante el Tribunal la existencia de un artículo de previo pronunciamiento, concretamente el referido a la prescripción de los dos delitos por los que se habían formulado las acusaciones, amparándose dicha defensa en la disposición del artículo 666.3ª de la L.E.Crim , en relación con las disposiciones de los artículos 130.6º, 131 y 132 del vigente Código Penal . Al amparo de dicha invocación, de extinción de la responsabilidad criminal de los acusados por prescripción de los delitos, la defensa alega que al tiempo de iniciarse el procedimiento penal contra sus defendidos, había transcurrido ya en exceso el plazo de prescripción señalado por el Código Penal para los delitos por los cuales se había efectuado formal imputación en la querella.

El Tribunal, por tanto, debe pronunciarse y dar respuesta en primer término a la cuestión que ha sido planteada en los términos expuestos, máxime dada la trascendencia de la misma y sus efectos respecto a los restantes pronunciamientos de la sentencia.

Como señala la STS 224/2002, de 12 de Febrero , 'La institución de la prescripción, cuya naturaleza jurídica ha sido discutida largamente por la doctrina, constituye una causa legal de extinción de la responsabilidad criminal por el transcurso del tiempo, bien a partir del momento de comisión del hecho delictivo de que se trate hasta la iniciación del correspondiente procedimiento, bien por la paralización de éste, durante el periodo de tiempo legalmente establecido (que varía en función de las penas con que el Código Penal castiga los correspondientes delitos), y tiene su fundamento en el efecto destructor del tiempo, en cuanto priva de eficacia a la pena y destruye o hace imposibles las pruebas. De ahí la concepción mixta (sustantivo-procesal) defendida por parte de la doctrina respecto de la naturaleza jurídica de esta institución a la que, en la actualidad, según reiterada y pacífica jurisprudencia de este Alto Tribunal, se reconoce naturaleza sustantiva y la posibilidad de ser apreciada de oficio en cualquier instancia de la causa, en cuanto se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan'. En idéntico sentido señala también la STS. 1580/2002, de 28 de Septiembre que '...no debe olvidarse como el propio Tribunal Constitucional ha proclamado que la prescripción del delito 'encuentra fundamentos en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal' ( STC 17/1987 ). Así como que 'En la prescripción existe un equilibrio entre las exigencias de seguridad jurídica y las de justicia material, que ha de ceder a veces para permitir un adecuado desenvolvimiento de las relaciones jurídicas' ( STC 157/1990 ). Por otra parte, esta misma Sala también ha dicho que las causas que justifican la existencia de la prescripción, principios o razones de orden público, de interés general o de política criminal, '...pueden ser conducidas al principio de necesidad de la pena, que se inserta en el más amplio de intervención mínima: el derecho del Estado a penar justamente, el ius puniendi, depende de que la pena sea necesaria para la existencia y pervivencia del orden jurídico. Y es obvio que transcurrido un tiempo razonable desde la comisión del delito, la pena ya no cumple sus finalidades ( STS de 23 de noviembre de 1989 ), o que '...Cuando el tiempo fijado

por la Ley ha transcurrido con paralización del proceso, cualquiera que sean sus motivos, la sociedad ha perdido ya la autoridad moral para castigar y, por consiguiente -y ésta la filosofía que inspira la prescripción penal-, no puede hacerlo ( STS de 10 de febrero de 1993 )' .

Para analizar si el delito del artículo 405 del Código Penal ha prescrito y, por tanto, si ha quedado extinguida la responsabilidad criminal que pudiera exigirse a D. Clemente , que es la persona a quien se acusa de la comisión del referido delito de prevaricación, debe atender el Tribunal a la naturaleza jurídica y características del mencionado tipo delictivo. Debe señalarse a este respecto, que el delito de prevaricación que se tipifica en el artículo 405 del Código Penal, constituye una modalidad específica o especial del delito de prevaricación administrativa, que, por tanto, tiene preferencia sobre la común del precepto anterior, caracterizada por que la resolución consiste en proponer, nombrar o dar posesión de un cargo público sin que concurran los requisitos legalmente exigidos para ello. Los elementos del delito que señala la doctrina son los siguientes: 1) Es un delito especial propio en el sentido de que sólo puede ser cometido directamente por autoridad o funcionario público. 2) Dicha autoridad o funcionario ha de ser competente para proponer, nombrar o dar posesión de un cargo público. 3) Comprende tres modalidades de acción delictiva: proponer, nombrar y dar posesión de un cargo público. 4) El nombramiento ha de efectuarse sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello y 5) Al igual que la prevaricación el dolo aparece también reforzado por el elemento subjetivo de ejecutar la acción a sabiendas de su ilegalidad. La consumación del delito del artículo 405 del Código Penal tiene lugar con la ejecución de cualquiera de las tres modalidades de acción delictiva, es decir, cuando se propone, se nombra o se da posesión, conductas todas ellas que presuponen un abuso de competencias, si bien la realización de más de una de tales conductas no implica la comisión de varios delitos.

En el caso del delito del que aquí se conoce, este Tribunal considera que el referido delito de prevaricación ha prescrito y que, por consiguiente, ha de declararse extinguida la responsabilidad criminal de quien viene siendo acusado por la comisión del mismo. Efectivamente, si el delito queda consumado en el momento en el que se realiza cualquiera de las tres conductas típicas ( art. 132.1, inciso 1º del Código Penal ), esto es, el 'dies a quo' o fecha en que se inicia el cómputo de los términos previstos para la prescripción de los delitos se computa desde que se haya cometido la infracción punible ( STS. 839/2002, de 6 de mayo ), en el presente caso ha de entenderse que el delito se habría cometido al tiempo de firmar el acusado Sr. Clemente el contrato laboral por virtud del cual se establecía la relación laboral entre el Ayuntamiento de La Oliva y el acusado Sr. Humberto , pasando a desempeñar este último la labor de topógrafo municipal para la cual se le contrataba, no obstante conocer el acusado Sr. Clemente que el otro acusado carecía de la necesaria titulación académica para ejercer dicha profesión. Si la fecha en que el acusado del delito de prevaricación suscribe el referido contrato laboral, quedando nombrado como topógrafo el otro acusado, fue el día 29 de Marzo de 1988, y la querella interpuesta por la representación del Ayuntamiento de La Oliva se presenta en el Juzgado Decano de los de Puerto del Rosario el día 12 de Agosto de 2004 , según consta en la diligencia del referido Juzgado, siendo esta última la fecha que ha de ser considerada como la del 'dies ad quem' o de interrupción de la prescripción, conforme señala una consolidada Jurisprudencia del Tribunal Supremo (así SS. T.S. núm. 751/2003, de 28 de noviembre y 71/2004, de 2 de febrero , entre otras), en atención a la pena prevista en el Código Penal para el delito del artículo 405 y a su consideración como delito menos grave, conforme a lo que dispone el artículo 33.3.c) e i) de dicho Código , dicho delito prescribe a los tres años de haber sido cometido, tal y como establece la disposición del artículo 131.1 del Código Penal . Es por ello que al tiempo de presentarse en el Juzgado la querella en la que se imputa al Sr. Clemente la comisión del delito especial de prevaricación, había transcurrido ya en exceso el plazo de prescripción del referido delito. Dicha prescripción habría operado igualmente tanto si se estimara que la ejecución definitiva del delito se habría

producido al tiempo en que tuvo lugar la última de las renovaciones contractuales que firmó el Sr. Clemente a favor del Sr. Humberto , fecha que ha de situarse en el día 15 de septiembre de 1990, conforme a las pruebas documentales que obran en las actuaciones, como aún si las acusaciones hubieran estimado más adecuado el calificar la acción de la ilegal contratación llevada a cabo por el acusado aforado como constitutiva del delito genérico de prevaricación que se tipifica en el artículo 404 del vigente Código Penal , respecto al cual el plazo de prescripción se fija por el artículo 131 del mismo Código en 10 años.

Considerando la Sala que el delito de prevaricación por el que se acusaba a Clemente ha prescrito, el Tribunal no puede dejar de evidenciar la falta de actividad en la investigación y denuncia de los hechos cometidos y ahora declarados prescritos, cuando, tal y como declaró en el plenario la testigo Patricia , en el Ayuntamiento se decía, había rumores y comentarios, que al acusado Humberto le faltaban asignaturas para acabar la carrera y no obstante ello era conocido para todos como Pepe el topógrafo y que tal era la profesión que desempeñaba en el Ayuntamiento. La existencia de tales comentarios por todo el Ayuntamiento, en un Municipio pequeño donde casi la mayoría de su población de derecho se conoce, tendría que haber permitido y justificado la indagación en su momento de la supuesta ilegalidad cometida por quien entonces era el máximo mandatario del Municipio, lo que al no producirse en el momento adecuado ha determinado el transcurso del plazo de prescripción

SEGUNDO: Respecto al delito de intrusismo tipificado en el artículo 403 del C.Penal por el que se formulan las acusaciones contra ambos acusados, constituye éste un delito de mera actividad, sin que precise para su perfección de la producción de un resultado determinado, cuyos elementos integrantes son dos: 1) el ejercicio de actos propios de una profesión; y 2) sin estar en posesión del necesario título académico u oficial. Hay unanimidad en la doctrina y la jurisprudencia en considerar que la sola realización de un acto propio integra el delito de intrusismo y únicamente, de modo excepcional, se ha admitido la necesidad de que fueran varios los actos ejecutados cuando se ha tratado de profesiones a las que resulta inherente una cierta habitualidad. Ha de entenderse que la realización de varios actos propios de una profesión no comporta la de otros tantos delitos de intrusismo, sino sólo la de uno, y respecto al cobro de honorarios o de sueldo por parte del usurpador, es razonable mantener que la percepción de los mismos puede ser considerado un acto propio más de los verificados por el intruso, siempre que su cuantía se halle dentro de lo razonable.

Si conforme recuerda la STS 839/2002, de 6 de mayo , '...Es necesario distinguir entre delitos permanentes, en los que el sujeto puede eliminar la situación ilícita - inciso segundo del artículo 132.1 del Código Penal -, y los delitos de estructura instantánea aunque con efectos duraderos e incluso permanentes', la consecuencia de tal distinción está en que en los delitos permanentes el cómputo de la prescripción no se inicia hasta que no se elimine la situación ilícita, conforme a lo que establece el artículo 132.1, inciso segundo, del C.Penal . Por ello, aún cuando el delito de intrusismo no requiere para su comisión una habitualidad o repetición de actos que, por otro lado, no exige el tipo, sin embargo, el mantenimiento en el tiempo de la intrusión y la realización de los actos propios de la profesión invadida, conforme a la delimitación doctrinal y jurisprudencial arriba efectuada, determina que el referido delito pueda ser considerado como un delito permanente cuya prescripción, por tanto, sólo se produce por el transcurso del tiempo preciso, contado éste desde la fecha en que se eliminó la situación ilícita (véanse SS. T.S. de 5-5-1989, 1035/96, de 19 de diciembre y 687/99, de 5 de mayo ). Es por eso que el delito de intrusismo que se imputa a los dos acusados no puede considerarse prescrito, ya que la situación ilícita de la intrusión no concluye hasta el momento en el que cesa la relación laboral que se venía sosteniendo entre el Ayuntamiento de La Oliva y el acusado Sr. Humberto , puesto que hasta ese momento el referido acusado vino realizando actos propios de la profesión usurpada. El cese de la situación ilícita del intrusismo se produce en el verano del año 2003, con efectos laborales al 21 de Agosto de 2003, y es el día 12 de Agosto de 2004 cuando se presenta la querella contra los aquí acusados y por los hechos enjuiciados, por lo que, al no haber transcurrido el plazo de prescripción de 3 años correspondiente a este delito ( arts. 33.3 .i) y 131.1 del Código Penal), no cabe considerar en modo alguno la extinción de la responsabilidad criminal que por prescripción del delito de intrusismo se solicita.

TERCERO: Los hechos no prescritos que han sido declarados probados son constitutivos de un delito de intrusismo, previsto y penado en el artículo 403 del Código Penal . La conclusión jurídica que se expresa por el Tribunal se produce tras la valoración en conciencia de todas las pruebas practicadas, según dispone el artículo 741 de la L.E.Crim ., razonándose la convicción de la Sala conforme al mandato constitucional del art. 120.3 de nuestra Carta Magna.

Antes de proceder a la valoración de la prueba actuada, han de efectuarse unas consideraciones previas respecto al delito de intrusismo. Señala la STS 454/2003, de 28 de marzo , que '...El delito básico del inciso 1º del artículo 403 del Código Penal requiere de los elementos objetivos siguientes: 1º. Ejercicio de actos propios de una profesión. 2º. Que para tal ejercicio sea necesario un título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, y 3º. Carencia de tal título por parte del autor del hecho delictivo'. La conducta típica consiste, por tanto, en la realización de actos con carácter profesional sin poseer el preceptivo título académico, y, en el contexto del artículo 403 , actos propios son aquellos que el ordenamiento positivo atribuye a una profesión concreta y, en consecuencia, reserva para las personas que habiendo obtenido un título, el requerido para ello, ejercen la profesión que los tiene asignados, no siempre de manera excluyente ( STS. 1450/2005, de 23 de marzo ).

Ello, lógicamente, implica un reenvío a la legalidad extrapenal, de la ley penal en blanco a la legislación administrativa en la que se encuentra la regulación específica de la profesión interesada y en la que habrán de buscarse los actos propios de cada una. De otra parte, la profesión usurpada ha de precisar de la obtención de un título académico o de un título oficial para poder ser ejercida, y ante la contraposición que efectúa el artículo 403 entre título académico y título oficial, ha de concluirse que el primero, expedido o reconocido en España, es el título universitario, sea de diplomatura, licenciatura o doctorado, mientras que título oficial es cualquier otro, conferido o reconocido por el Estado, siempre que habilite para el ejercicio de una profesión.

Asimismo, la STS 41/2002, de 22 de enero , dice. 'Hemos declarado con reiteración que el delito de intrusismo, tanto en su tipicidad contenida en el artículo 321 del anterior Código Penal, como en el 403 del vigente, es un delito formal y de mera actividad que se consuma con la realización de un solo acto de la profesión invadida ( STS 29.9.2000, 2006/2001 de 12 de noviembre ). También es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que destaca el bien jurídico protegido por el tipo penal caracterizado por su carácter pluriofensivo. Ofende al perjudicado, que ve lesionado su derecho por la actividad del intruso; a la corporación profesional a la que afecta la conducta intrusa; y a la sociedad en su interés público en que sean idóneas las personas que ejercen determinadas profesiones para los que el Estado reglamenta el acceso a la actividad'. Como señala también la STS. 2608/1997, de 3 de marzo , 'El bien jurídico que se protege es el interés del Estado por que los profesionales tengan un nivel de condiciones indispensables para el ejercicio de su actividad, reservándose la concesión de la titulación oportuna y condicionándola al cumplimiento de determinados requisitos. Se trata por tanto de salvaguardar la confianza pública frente a las actuaciones falsarias de los que pretenden ejercer una actividad titulada careciendo de los requisitos exigidos para poder actuar profesionalmente'.

Por lo que se refiere a la regulación del ejercicio de la Topografía, en España el ejercicio libre de la profesión fue institucionalizado en 1873, expidiendo el Instituto Geográfico el título oficial de Topógrafo Ayudante de Geografía y Catastro; en 1954 se crea la Escuela de Topografía, que tenía por misión la de proporcionar los conocimientos suficientes para la obtención del Título de Topógrafo, que habilitaba a sus poseedores para el ejercicio libre de la profesión y para el desempeño del mismo en Entidades y Corporaciones Públicas. Según los diferentes planes de ordenación de las enseñanzas técnicas, pasó a denominarse de Peritos Topógrafos, y en la actualidad de Ingenieros Técnicos en Topografía. La Ingeniería Técnica en Topografía exige la formación y el título universitario. El título se obtiene superando los tres cursos y el proyecto fin de carrera que se imparte en las Escuelas Universitarias de Ingeniería Técnica Topográfica existentes en el territorio español. Conforme a la legislación española, concretamente a la Ley 12/1986 , el Ingeniero Técnico en Topografía tiene la plenitud de facultades y atribuciones en el ejercicio de su profesión dentro de su especialidad de la Topografía y de la Cartografía, y dentro de las mismas le corresponden las siguientes atribuciones profesionales: A) La redacción y firma de proyectos que tengan por objeto la construcción, reforma, reparación, conservación, demolición, fabricación, instalación, montaje o explotación de bienes muebles o inmuebles, en sus respectivos casos, tanto con carácter principal como accesorio, siempre que queden comprendidos por su naturaleza y características en la técnica propia de cada titulación. B) La dirección de actividades objeto de los proyectos a que se refiere el apartado anterior, incluso cuando los proyectos hubiesen sido elaborados por un tercero. C) La realización de mediciones, cálculos, valoraciones, tasaciones, peritaciones, estudios, informes, planos de labores y otros trabajos análogos. D) El ejercicio de la docencia en sus diversos grados, en los casos y términos previstos en la normativa correspondiente y, en particular, conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica 11/1983 de Reforma Universitaria, y E) La dirección de toda clase de industrias o explotaciones y el ejercicio, en general respecto de ellas, de las actividades a que se refieren los apartados anteriores. En virtud del Decreto 2976/1971 , el título de Ingeniero Técnico en Topografía faculta y es exigible

para el libre ejercicio de la técnica concreta topográfica y cartográfica y para el desempeño de todos los puestos de trabajo en la Administración Pública cuyas funciones entrañen este ejercicio profesional, así como la actuación como Peritos ante la Administración de Justicia.

Conforme se expusiera al inicio del presente Fundamento Jurídico, estima la Sala que los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de intrusismo, cometido por ambos acusados. Dicha conclusión se obtiene tras la valoración de la prueba actuada en el plenario, fundamentalmente la documental incorporada al procedimiento abreviado y dada por reproducida por todas las partes, la testifical realizada bajo la inmediación judicial y conforme al principio de contradicción y, por último, la prueba pericial llevada a efecto con el Perito D. Luis Manuel , quien además de ratificar el informe unido al procedimiento y que obra a los folios 1030 a 1033 de la causa, contestó a cuantas preguntas y aclaraciones le fueron solicitadas por todas las partes.

De la prueba documental incorporada al procedimiento queda acreditado que el acusado D. Humberto fue contratado por el otro acusado, D. Clemente , como topógrafo del Ayuntamiento de La Oliva, no obstante conocer el Sr. Clemente , quien era entonces Alcalde-Presidente del referido Ayuntamiento, que el Sr. Humberto carecía de la titulación académica que le permitiera el ejercicio de dicha profesión. A pesar de saber uno y otro acusado de la carencia de tal necesario título, en el contrato suscrito por ambos, celebrado el día 29 de Marzo de 1988 al amparo del Real Decreto 1989/84 y que fue presentado en las oficinas del INEM, documento incorporado a los folios 130 y 131 de las actuaciones, no sólo consta que el Sr. Humberto figuraba ya inscrito en las oficinas de dicho organismo de Empleo con la profesión principal de topógrafo, información que sólo pudo proporcionar tal acusado, sino que en dicho documento contractual se especifica que el nivel de estudios terminados por el trabajador es el de topógrafo y que queda contratado para prestar sus servicios como tal profesional. Asimismo, como cláusula adicional del referido contrato se hace constar expresamente que el trabajador realizará los trabajos con material e instrumentos técnicos de su propiedad.

Que D. Clemente conocía el hecho de que el otro acusado carecía de la precisa titulación para el ejercicio profesional para el que lo contrataba, ha quedado acreditado por las propias declaraciones prestadas por tal acusado en el plenario al afirmar que sabía que el Sr. Humberto tenía parte de la carrera, y por las manifestaciones que constan realizadas por el propio Sr. Clemente al comparecer como testigo en el procedimiento laboral por despido instado frente al Ayuntamiento por el Sr. Humberto , documental incorporada a las presentes actuaciones de procedimiento abreviado, dada por reproducida en el plenario y obrante a los folios 704 a 926 del procedimiento, en donde como tal testigo declaró el acusado 'que contrataron a D. Humberto sabiendo que le faltaban por aprobar asignaturas de topografía' (vid. folio 881). De otra parte, aún cuando fuera declarado en el plenario que la realización de las contrataciones del Ayuntamiento se llevaban a efecto en aquella época a través de una asesoría o gestoría externa, también la testigo Dª Patricia manifestó que era el Sr. Alcalde, el hoy acusado Sr. Clemente , quien personalmente disponía y autorizaba aquellas contrataciones.

De la prueba documental obrante en el procedimiento queda también acreditado que al acusado Sr. Humberto se le pagaba su sueldo mensual en atención a su condición de topógrafo, y que en tal concepto cobró su salario hasta el día 30 de Junio de 2003 (folios 764 y 765), pues en los dos últimos meses en que trabajó en el Ayuntamiento se le abonó su sueldo con categoría de administrativo (según consta en las nóminas obrantes a los folios 766 y 770). En la documental unida a los folios 30 a 42 y 740 a 753 consta asimismo, que por los dos días trabajados por Humberto entre el 29 al 31 de Marzo de 1988 se le pagó un total de 13.186 pesetas, descontadas las deducciones oportunas, que en Abril de 1988 se le pagaron 200.000 pesetas de sueldo, y que dicha cantidad se fue incrementando con el tiempo, percibiendo en la mensualidad de junio de 2003 la cantidad líquida de 2.072,85 euros. Igualmente se acredita a los folios 410 a 418 que el acusado recibió diversos pagos en concepto de gratificaciones, cuyo devengo no se justifica, así como otras gratificaciones en concepto de pago de gastos de traslado con su vehículo, así consta en los folios 423, 426, 431, 436, 439, 444, 447 y 452, además de las pagas extras que también le fueron abonadas. Respecto a la significación típica que se confiere al cobro de los salarios correspondientes al ejercicio de la profesión usurpada, concluye la STS. de 3 de Marzo de 1997 (RJ. LA LEY 3903/1997 ) que, 'Todos y cada uno de los actos imputados al acusado, y especialmente el cobro de honorarios, constituyen una única y sola infracción que se concreta alrededor de la acción típica que viene constituida por realizar los actos propios de una profesión'.

Asimismo, ha quedado acreditado que el Sr. Humberto vino realizando hasta su cese laboral actos propios de la profesión de topógrafo para la que fue contratado. Además de la percepción de un importante salario mensual como topógrafo ya desde los inicios de su relación laboral y hasta la conclusión de la misma, y de las gratificaciones y pagas extraordinarias que constan acreditadas, de la totalidad de informes que obran a los folios 43 a 53, 391 a 401 y 409, así como de los que aparecen incorporados al proceso laboral que obra unido a las actuaciones, concretamente los que constan a los folios 783 a 814, queda demostrado que el acusado Sr. Humberto realizó informes sobre delimitación de alineaciones y rasantes (folios 43 y 44), informes de comprobación de tales alineaciones y rasantes (folios 46 a 52 y 394 a 401), comprobaciones de retranqueos correspondientes a la Normativa aplicable (folio 409), y extendió numerosas diligencias, la última unida al procedimiento está fechada en Noviembre de 2002, que figuran incorporadas a solicitudes presentadas en el Ayuntamiento para la obtención de licencias de construcciones y obras, (folios 783 a 814), en las cuales, firmando el acusado como EL TÉCNICO o EL TOPÓGRAFO, se dejaba constancia de que habían sido marcadas las alineaciones y rasantes, suscribiendo el acusado en algunas de ellas y de su puño y letra, además de tal diligencia, la frase 'Realizada alineación' y la fecha y firma (folios 800, 803, 807 y 811), lo que evidencia de forma clara que era el acusado quien materialmente marcaba y definía las rasantes y alineaciones que habían de ser cumplimentadas antes del comienzo de las obras, para lo cual, en lógica conexión con la Cláusula Adicional que se incluyó en el contrato de 29 de Marzo de 1988, no resulta irracional o absurdo el concluir que para realizar tales actos el acusado había de disponer de los instrumentos de precisión propios de su profesión (véanse al respecto las observaciones que se hacen constar al folio 807 en el apartado de LAS CONDICIONES Y DISPOSICIONES QUE DEBERÁN TENERSE EN CUENTA que obran en el Decreto de la Alcaldía que se recoge en dicho documento).

Además de ello, en la declaración prestada en juicio por el acusado Sr. Clemente y en la que prestó como testigo en el proceso laboral ya indicado, dicho acusado manifestó expresamente que el Sr. Humberto 'hizo la cartografía' y también que confeccionó el catastro (folio 881). Igualmente en las actuaciones del mencionado juicio laboral, el propio acusado Humberto , entonces demandante en el proceso por despido, declaró trabajar para el Ayuntamiento desde el año 1988 como topógrafo y que 'realiza inventario de bienes, cartografía...' (folio 878). En el juicio oral reconoció este acusado el haber firmado como topógrafo sin serlo, y en la prueba testifical practicada con las testigos Dª Esther y Dª Patricia , la primera declaró que no había otro topógrafo en el Ayuntamiento que el Sr. Humberto y que a todo el mundo le constaba que era topógrafo por que firmaba alineaciones y rasantes; por su parte, la segunda testigo declaró que el Sr. Humberto hacía de topógrafo y que, bajo su percepción, si alguien quería ver al topógrafo le enviaban al Sr. Humberto . Con tal acervo probatorio puede entenderse acreditado que, a lo largo del importante periodo de tiempo en que el acusado trabajó como topógrafo para el Ayuntamiento de La Oliva, realizó actos propios de la profesión que había sido usurpada, por lo que es responsable del delito por el que se le acusa.

Por otra parte, el Perito que compareció en el plenario, Secretario general del Ilustre Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos en Topografía, además de ratificar todos los extremos que constan en su informe, unido a los folios 1030 a 1033 del procedimiento, puso de manifiesto los actos propios de la profesión de topógrafo que había que entender realizados por el acusado Humberto , concluyendo el citado Perito en que lo adecuado era entender que si el acusado había firmado como topógrafo los informes que constan en los folios a los que antes se hizo mención, era porque él había efectuado la actividad sobre la que se informaba.

CUARTO: De los referidos hechos son autores los acusados, Humberto y Clemente , por su participación directa en los mismos, el primero, en concepto de autor material de la intrusión profesional y de la realización de los actos de una profesión para la que carecía de la debida titulación y habilitación, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del Código Penal , y el segundo, en concepto de cooperador necesario a la realización del delito, al llevar a cabo una actuación, la de contratación y consiguiente nombramiento del otro acusado como topógrafo municipal no obstante conocer que no tenía la titulación académica necesaria, sin la cual el delito de intrusismo no hubiera podido cometerse, conforme a la disposición de los artículos 27 y 28.2.b) del referido Código Penal.

QUINTO: En la ejecución del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados.

SEXTO: Procede la condena en costas de los dos acusados, por mitad y partes iguales, de conformidad con la disposición de los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SÉPTIMO: En atención a la disposición del artículo 66.6 del Código Penal , entiende el Tribunal que la pena adecuada y proporcional a imponer a ambos acusados por la comisión del delito tipificado en el artículo 403 del Código Penal , es la del grado medio de la pena de multa que señala el precepto, pues aún cuando no concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el mantenimiento en un dilatado periodo de tiempo de la intrusión profesional tanto por uno como por otro acusado y, con ello, la importancia de la ofensa causada, fundamentalmente al colectivo profesional invadido, justifica por sí misma la imposición de la pena en ese grado medio, además de que los dos autores del delito eran personas de un nivel personal y social a los que podía exigirse otra conducta distinta a la llevada a efecto.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Clemente y Humberto , en conceptos de autores responsables de un delito de intrusismo, previsto y penado en el artículo 403 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de 9 meses de multa, con cuota diaria de 20 euros, y con sujeción a responsabilidad penal susbsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales por mitad y partes iguales.

Que, extinguida la responsabilidad criminal por prescripción del delito, debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Clemente del delito de prevaricación por el que se le acusaba, con todos los pronunciamientos favorables.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y cual es el recurso procedente contra la misma.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.