Sentencia Penal Nº 1/2007, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 3, Rec 4/2003 de 09 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE SALA 4/2003 PROCEDIMIENTO ABREVIADO 19/1998

Juzgado Central de Instrucción n° 4

ILMO. PRESIDENTE:

D. FÉLIX ALFONSO GUEVARA MARCOS

ILMOS. MAGISTRADOS:

D. FERMÍN JAVIER ECHARRI CASI

Dª FLOR MARÍA LUISA SÁNCHEZ MARTÍNEZ

SENTENCIA N° 1 /2007

En la Villa de Madrid, a nueve de enero de dos mil siete.

Vista y oída, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Sal de lo Penal de la Audiencia Nacional, la causa dimanante del Procedimiento Abreviado 19/1998, Rollo de Sala 4/2003, procedente del Juzgado Central de Instrucción n° 4, por un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y perteneciendo a organización, con la cualidad de jefe y extrema gravedad.

Han sido partes en el presente procedimiento:

Como Acusador:

El Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Como Acusado:

Federico mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido el 7 de octubre de 1956 en Middlesbrough (Reino Unido) hijo de Raymond y Doreen, domiciliado en Urbanización DIRECCION000, chalet n° NUM000 y NUM001 de Calpe (Alicante), declarado solvente parcial mediante Auto de 8 de marzo de 2004 y en prisión provisional por esta causa desde el pasado 18 de mayo de 2006, representado por el Procurador Don Pablo Ron Ortega y defendido por el Letrado D. Osear de Alfonso Ortega.

Siendo Ponente el Magistrado D. FERMÍN JAVIER ECHARRI CASI.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Central de Instrucción n° 4 de la Audiencia Nacional, se incoó con fecha 8 de noviembre de 1996 Diligencias Previas registradas con el número 347/1996 en base a la petición de la Unidad Central de Estupefacientes de la Brigada de Investigación de la Policía Judicial solicitando Ja observación telefónica del número 965,83.75.55, en el curso de una investigación conjunta con la Aduana británica, sobre una posible organización dedicada al tráfico de hachís entre Marruecos, España y el Reino Unido, indicando como posibles miembros de la citada organización a Federico (titular de teléfono a intervenir), Pedro Enrique (padre del anterior), Gerardo (hijo del anterior), Juan Miguel, Gabriel y Vicente.

Las citadas Diligencias Previas se transformaron en Procedimiento Abreviado n° 19/1998 por Auto de fecha 17 de septiembre de 1998 , por un posible delito contra la salud pública.

SEGUNDO.- Con fecha 15 de octubre de 2002 se dictó Auto de apertura de juicio oral contra Federico y Francisco, al que no afecta la presente resolución al haber sido absuelto en Sentencia n° 35/2004 de 27 de septiembre de esta misma Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , por el delito ya reseñado.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, tras los correspondientes trámites se señaló el día del juicio oral para el 6 de noviembre de 2006, fecha en la que se tuvo que suspender la misma ante la incomparecencia de los testigos del Ministerio Fiscal, señalándose nuevamente para los días 18 de diciembre de 2006 y 8 de enero de 2007 en la que tuvieron lugar las respectivas sesiones del plenario.

El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal (tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud) y en el articulo 369. 3 (notoria importancia) y 6 (pertenencia a organización), así como en el artículo 370 del Código Penal (cualidad de jefe y extrema gravedad), respondiendo del expresado delito el acusado Federico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para el mismo una pena de seis años de prisión y una multa de 10.592.839 euros.

CUARTO.- La defensa del acusado interesó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

El día 17 de abril de 1997, la embarcación denominada "Simón de Danser" de pabellón maltes, partió del puerto de Funchal en Madeira con dirección a Larache (Marruecos), donde cargó 140 fardos de hachís, tomando luego rumbo a las costas inglesas, donde al parecer se iba a descargar aquél.

En la madrugada del día 5 de mayo de 1997 el "Simón de Danser" fue abordado por el Servicio de Aduanas Británico, siendo ocupados los mencionados fardos que arrojaron un peso de 3.525 kilogramos de hachís

A bordo del "Simón de Danser" Vicente, Gabriel, Jesús María, Emilio, Jose Pablo, Bernardo, Pedro y Pedro Miguel, entre otros, habiendo sido enjuiciadas estas personas ante las autoridades judiciales inglesas, que sobreseyeron el procedimiento seguido contra ellos por determinados defectos de forma.

Igualmente resultó absuelto por sentencia de 27 de septiembre de 2004 de esta misma Sección, el acusado Francisco.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones Previas: Nulidad de las Intervenciones telefónicas

Plantea la defensa del acusado la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del articulo 18 de la Constitución, ya que la resolución inicial que acuerda la interceptación de las comunicaciones en la causa, adolece de falta de motivación. No se ha acreditado que sea la voz del acusado, ni tan siquiera que los números telefónicos sobre los que se solicitó la intervención pertenezcan a aquél. No existe ninguna prueba de voz, las conversaciones fueron grabadas con anterioridad a la aparición del barco "Simón de Danser" en las actuaciones, siendo así que en aquellas no aparece para nada este barco, ni en ningún pasaje de ellas se refieren al mismo.

Por lo que al particular de la falta de motivación de la resolución que acuerda la inicial intervención telefónica se refiere, la tesis de la defensa no puede prosperar.

Como ha señalado de forma reiterada la Sala II del Tribunal Supremo, el secreto de las comunicaciones constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3 . La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su articulo 12, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 17, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en su artículo 8 , constituyendo los parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución, conforme a lo dispuesto en el artículo 10.2 , y así, reconoce de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias de la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según la reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH.

Este derecho no es, sin embargo, absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación (artículo 8 del Convenio Europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que incluye su investigación y su castigo, orientado por fines de prevención general y especial, que constituye un interés constitucionalmente legitimo.

Tiene declarado reiteradamente el Tribunal Supremo (vid por todas STS de 13 de enero de 2004 ) que la diligencia de intervención telefónica tiene una doble consideración, como instrumento de acreditación y como medio de investigación, y su realización debe respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya consecuencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la espera de la privacidad de las personas.

En este sentido los requisitos son tres: 1) Judicialidad de la medida, 2) Excepcionalidad de la medida, y 3)Proporcionalidad de la medida.

De la nota de la judicialidad se derivan las siguientes consecuencias:

a) Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las investigaciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en (a investigación.

c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

d) Al ser medida exclusiva de concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación, ello exige de la policía solicitante ia expresión de a noticia raciona) del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia.

e) Es una medida temporal, el propio articulo 579.3 LECrim ., fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

f) El principio de la fundamentación de la medida, abarca no sólo el acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prorrogas.

g) Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas integras y su original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta integra o de los pasajes más relevantes, y esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso esa transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero que desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal (STS de 17 de marzo de 2004 ).

De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial -normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas- pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades de) caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiaridad formando un todo inseparable, que actúa como valla entre el riesgo de expansión que suele tener lo excepcional.

De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia de este medio excepcional de investigación, requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcionada a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales, para facultar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas, se generalizan este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible (STS 1488/05, de 19 de diciembre ).

Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delito para cuya investigación está previsto este modelo excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada, de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio la ponderación concretado en cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legitima finalidad perseguida.

Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el standard de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegitima por vulneración del artículo 18 CE ., con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuricidad" a que hace referencia la STC 99/99 de 2 de abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de la prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula -teoría de los frutos del árbol envenenado- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente estimada nula.

Una vez superados estos controles de legalidad constitucionalidad, y solo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando los intervenciones telefónicas deban ser valoradas por si mismas y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

Tales requisitos son los propios que permitan la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales integras al proceso y la efectiva disponibilidad de este materia) para las partes, junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad y contradicción; salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no esta correctamente introducidas en el Plenario.

Y expresamente hay que recordar en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que solo están las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial en igual modo, entre otras muchas, SSTS 538/2001 de 21 de marzo y 650/2000 de 14 de septiembre .

De lo expuesto, se deriva que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor del medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

En el caso actual, las intervenciones telefónicas cumplen los requisitos competenciales y materiales indicados, ya que las mismas se acordaron por resolución judicial dictada por el Juez competente dentro de un procedimiento penal y con una finalidad especifica Asimismo se adoptaron al amparo de una norma legal (articulo 579 LECrim ) que las previene expresamente, estaban orientadas a un fin constitucionalmente legitimo en una sociedad democrática como es la prevención y sanción del tráfico de drogas y cabe calificarlas de medio proporcionado y racionalmente necesario para la consecución de dicha finalidad, dada la severidad con que el ordenamiento sanciona esta modalidad delictiva y la dificultad de descubrir por otros medios el entramado organizativo dedicado a dicho trafico, como así lo demostró la incautación de una abundante cantidad de hachís en el barco en cuestión.

Concurren en consecuencia, los requisitos materiales de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad que constituyen a justificación sustancial de las medidas adoptadas.

La falta de motivación del auto habilitante no lo es tal, pues en efecto, tras un una primera petición de fecha 6 de noviembre de 1996 (folios 1 a 3) se dictó por el Juzgado Instructor una Providencia de fecha 8 de noviembre del mismo año ordenando a la fuerza actuante (Unidad Central de Estupefacientes. Grupo XII) la ampliación de datos sobre la citada operación (folio 6) lo que hicieron en fecha 11 de noviembre de 1996 (folios 11 y 12) dando lugar al Auto de 13 de noviembre del mismo por el que autorizaba la observación de las comunicaciones telefónicas del número 965837555 perteneciente a Federico, sobre la base de los razonamientos expuestos en el citado oficio.

En orden a la motivación es preciso recordar, SSTS 1488/05 de 19 de diciembre y 1618/05, de 22 de julio , que se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE .

Tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (artículos 789.3 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. La exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues (a medida no es posterior a( descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del artículo 126 CE .

Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva. Es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción, así como que el Juez o Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como el investigado, y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito" (SSTC 49/99 y 171/99 ). Estas sospechas han de fundarse en "datos tácticos o indicios", en "buenas razones" o "fuertes presunciones".

La STS de 21 de julio de 2003 , preveía que la motivación de las resoluciones que acuerdan una intervención telefónica debe contener los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia, en primer lugar, se pueda en un fin circunstancial mente legitimo, en segundo lugar, está delimitada de forma temporal y subjetiva, y por ultimo, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin cuyo cumplimiento se autorice.

Asimismo y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito-con las personas que puedan verse afectadas por la realidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión (SSTC 49, 166 y 171/99 y 8/2000 ).

En relación con este último requisito constituye doctrina reiterada de la Sala II del Tribunal Supremo que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulte exigible justificación táctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, previamente, para profundizaren una investigación no acabada (SSTS 1240/98 de 27 de noviembre y 1018/99 de 30 de septiembre ) por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo (SSTC 123/97 de 1de julio , y SSTS de 19 de mayo 2000 y 11 de mayo de 2001 , entre otras) han estimado suficiente que la motivación táctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos tácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomo en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica. Así los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones es que la depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolo desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos.

No procede, por ello, sustituir al Instructor en dicha ponderada valoración inicial máxime cuando su resultado positivo la ha revelado atinada y únicamente procede declarar la inconstitucionalidad de la resolución en aquellos supuestos en que la manifiesta ausencia de datos pone de relieve que la intervención del derecho constitucional se realizó carente del mínimo sustento probatorio.

En definitiva, partiendo de que la motivación por remisión no vulnera ningún derecho fundamental toda vez que el informe policial se integra en el auto por tal remisión, la STS. 360/2004 de 18 de marzo , puntualiza que "la intervención telefónica que pueda solicitarse por los funcionarios policiales a los Jueces de instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor (art. 126 CE .), de ahí que sea suficiente que exista una línea de investigación sobre la comisión de hechos delictivos que precise para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas.

Exigir una justificación fáctica exhaustiva se compaginaría mal con una investigación que, aunque iniciada, precisa de ese medio de observación precisamente para aportar mayores indicios sobre la realización de graves conductas delictivas y sobre las personas que puedan estar implicadas, otra cosa haría innecesaria la injerencia en un derecho fundamental, o lo que es peor, arrastraría, a una ineficacia absoluta o un minucioso trabajo policial y judicial".

En el supuesto de autos, la motivación expresada es más que suficiente para cumplir con los parámetros expuestos.

Cosa distinta, es su valoración como medio de prueba, para lo cual deben cumplirse una serie de requisitos, referidos principalmente a la incorporación de las cintas al proceso, como la aportación de las cintas originales integras y la efectiva disponibilidad de este material para las partes, junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación necesarios para tal menester.

Su ausencia, como así sucede en el presente caso, tiene como alcance el efecto impeditivo de obstentar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada impide que sigan manteniendo el valor del medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testifícales o de otra índole, de las que nuestra causa se encuentra huérfana como mas adelante veremos.

SEGUNDO.- Abordaje del "Simón de Danser".

Alude la defensa de Federico a la falta de competencia de la autoridad maltesa que accedió a la petición de interceptación, abordaje y registro efectuada por la policía británica, ya que el buque se encontraba en el momento de solicitar la misma en aguas portuguesas, en concreto, en el puerto del Funchal (Madeira), debiendo partirse de la declaración de nulidad realizada por las Autoridades Judiciales británicas respecto al abordaje del barco conforme a sus propias normas, no siendo posible reproducir en un juicio en España lo ya declarado nulo por los tribunales británicos.

Conforme al artículo 17 de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988, de las que son parte el Reino Unido, Malta y España, el Estado del pabellón del buque podrá autorizar al Estado requirente a bordar una nave, inspeccionarla y adoptar medidas adecuadas con respecto a la nave, a las pruebas de implicación en el tráfico ilícito, a las personas y a la carga que se encuentre a bordo Dicha Convección viene a establecer un acuerdo internacional para suprimir la actividad delictiva internacional, conscientes los Estados de que ese tráfico ilícito genera inmensas fortunas que permiten a las organizaciones delictivas transnacionales invadir, contaminar y corromper las actividades financieras lícitas de la sociedad en iodos sus niveles, por lo que establecen un marco de cooperación internacional para Ja supresión del tráfico ilícito por mar, y cuya erradicación es responsabilidad colectiva de todos los Estados.

En el presente caso, Malta, como Estado del pabellón del buque (cuestión pacífica), emitió autorización para que por las autoridades del Reino Unido se procediera al abordaje del "Simón de Danser". A los folios 3800 y siguientes de las actuaciones consta el dictamen emitido por el Fiscal General de Malta de fecha 22 de enero de 1999, en el sentido de que conforme a la legislación interna de ese País, "el abordaje y registro del "Simón de Danser", así como la aprehensión de aquellas personas sospechosas de haber cometido algún delito a bordo del mismo, se ajustó a lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley sobre la Autoridad Marítima de Malta , el intercambio de correspondencia entre el Sr. Vasallo, Director del Departamento de la Autoridad Marítima y las autoridades británicas constituyen un acuerdo a los efectos del artículo 8 de la citada Ley , acuerdo que permitía a las autoridades británicas ejercer las funciones contempladas en la citada disposición en su nombre".

Aclara en su informe, la Alta Autoridad maltesa que, las facultades otorgadas al Fiscal General en las disposiciones aplicables del Decreto sobre Drogas Peligrosas amplían, y no sustituyen, las facultades de la Autoridad Marítima de Malta con arreglo al artículo 7 de la Ley sobre aquella en relación con el abordaje de embarcaciones en los casos en los que el Fiscal General está facultado para conceder una autorización a petición de una autoridad parte de la Convección de la ONU de 1988 (folio 3802).

Hubo un escrupuloso cumplimiento de lo previsto en el art. 17 de la Convención de Estupefacientes de Naciones Unidas de 20 de diciembre de 1988 que fue ratificado tanto por España como por el Reino Unido y Malta.

Cuestión distinta, y a la que alude la defensa, es que la autorización para el abordaje se debía haber interesado de las autoridades portuguesas por encontrarse el barco en sus aguas en el momento de iniciar la petición de interceptación y posterior abordaje, y que así la policía británica engañó a las autoridades maltesas, sin que pudiendo hacerlo, rectificaran el error; y a las manifestaciones del Fiscal General de Malta en el acto del juicio ante la Audiencia Provincial de Bristol (folios 3607 y siguientes) según las cuales no hubiese concedido su autorización para el abordaje sin haber consultado antes a las autoridades portuguesas de haber sabido que el barco se encontraba en el puerto de Funchal. Sucede que, en la causa que nos ocupa, nº ha comparecido como testigo el Fiscal General de Malta a diferencia de lo que sucedió con el procedimiento seguido en el Reino Unido, ni aquél fue quién autorizó el abordaje, situándonos en el peligroso terreno de las hipótesis.

Como referente normativo hay que partir del citado artículo 17 del Convenio , que sin distinguir entre aguas internacionales o nacionales, se limita a exigir que el estado requirente solicite del país al que corresponde el buque sospechoso de transportar droga una autorización para el abordaje y la inspección de (a nave (SSTS 1020/2005, de 19 de septiembre; 1644/2003, de 3 de diciembre, y 473/2001, de 26 de marzo )

Del examen de los autos se comprueba que la solicitud fue enviada a la autoridad de Malta para el abordaje, registro y aprehensión en aguas internacionales, y traslado a puerto de la embarcación denominada "Simón de Danser" de pabellón maltes, la cual llevaba a bordo una cantidad importante de sustancia estupefaciente, concretamente resina de cannabis, y que se encontraba a 900 millas del Reino Unido en un momento en el que el destino de la misma no estaba claro, siendo así que el abordaje se produjo en aguas internacionales a unas 100 millas al oeste de la costa portuguesa.

Insistimos, la referencia a la normativa legal no puede ser otra que la constituida en el artículo 17 del Convenio de Naciones Unidas citado, y como ya hemos dicho, en el mismo no se distingue entre aguas internacionales y aguas nacionales, por lo que la autorización concedida por Malta para el abordaje debe estimarse válida ya sea para abordaje en aguas territoriales o en aguas internacionales, como expresamente se le solicitó. Más aún, la autorización del país de abanderamiento del buque, sólo tendría sentido, precisamente, si se tratase de abordaje en aguas internacionales, ya que si fuesen aguas nacionales (mar territorial) sería precisa la correspondiente autorización del país en cuestión, tanto para la interceptación del barco, como para el posterior registro del mismo (artículo 561 LECrim ., en nuestro derecho), todo ello sin perjuicio de que la soberanía del estado riberano se extiende a la franja de 12 millas marinas como expresamente se acuerda en los artículos 2 y 3 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar, -Convención de Montego Bay- de 10 de diciembre de 1982 . Esta norma, en su artículo 97 señala que son las autoridades del pabellón de la bandera del barco las que pueden autorizar abordajes y apresamientos del mismo, lo que complementa el artículo 17 ya citado de la Convención de Naciones Unidas de Represión del Tráfico de Estupefacientes de Viena de 20 de diciembre de 1988 .

La autoridad maltosa que concedió la autorización para el abordaje del buque, era plenamente competente para ello, tal y como se desprende del Informe del Fiscal General de Malta, con independencia de la interpretación que del mismo hayan llevado a cabo las autoridades judiciales británicas (Audiencia Provincial de Bristol), en ningún caso vinculante para este Tribunal, sin perjuicio de lo acertado o no de su decisión, y al margen de la valoración de las evidencias obtenidas a través de tal diligencia de investigación en lo que al ahora acusado Federico respecta.

TERCERO.- Impugnación del análisis pericial de la droga.

La defensa impugna el análisis pericial de la droga obrante en autos folio 3180 (original) y 3213 traducida al español, llevada a cabo por Gaynor Gosling, licenciado en la Sociedad Real de Química y que concluía con que cada pieza examinada contenía un número de bloques de resina de cannabis en un plástico claro. La resina de cannabis tenía un peso total de 4.128 kilogramos, había un total de 15.042 bloques de resina de cannabis con un total de 16 diseños diferentes. Los motivos de su impugnación vienen referidos a que en el informe pericial llevado a cabo no constan los protocolos que se han seguido al efecto, el perito es un mero licenciado en química y no doctor, no se recogen los estudios realizados, ni se informa de los principios activos de la sustancia estupefaciente, ni de su análisis cualitativo ni cuantitativo, además de no detectarse los componentes del hachís como el THC, THD, etc., no cumpliéndose en definitiva con la normativa española.

Tales alegaciones deben ser rechazadas de plano, ya que dicho análisis efectuado en el Reino Unido, en el curso de unas actuaciones judiciales seguidas en el citado país, no tiene porque sujetarse a la normativa procesal española, sino a la suya propia, que puede o no coincidir con la nuestra. Sea como fuere, en nuestro ordenamiento procesal ni el artículo 778 , ni el artículo 356 citados por la defensa exigen que se haga constar en los mismos los protocolos seguidos aunque ello se haya convertido en "usus fori" en este tipo de análisis. Igualmente, en ningún caso se exige que los peritos sean Doctores en su ciencia, pues basta que se trate de Licenciados que tengan los conocimientos y prácticas suficientes para hacer dichas operaciones (artículo 356 LECrim ), máxime cuantío se trata de organismos oficiales como es el caso, ya que el perito pertenecía al Laboratorio Metropolitano.

El hecho de que no se recojan los principios activos, ni su análisis cualitativo ni cuantitativo, ni los componentes del hachís, no es motivo suficiente para dejar sin efecto el citado informe. Así, la jurisprudencia manifestada, entre otras en las SSTS de 22 de mayo de 1999, y de 6 de junio de 2000 , entiende que, para determinar si en los productos cannabicos concurre la agravante específica de notoria importancia, el dato de la concentración de THC es irrelevante y prescindible, por constituir tales derivados de la "cannabis nativa" o cáñamo indico, productos vegetales, que no admiten adulteraciones como la heroína o la cocaína, por lo que la proporción de THC dependerá de la calidad del cultivo, de la zona agrícola en que se desarrolle la planta, y de la parte de ésta utilizada, por existir una mayor densidad de THC en hojas y flores que en los tallos.( STS de 22 de diciembre de 2000). La decisión del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2001, establecía para la concreción de la agravante de notoria importancia la pureza de la sustancia, con la salvedad del hachís y sus derivados, en los que concretamente para esta, se fijaba el límite en 2.500 gramos, cantidad ampliamente rebasada en el caso que nos ocupa, por lo que el principio activo deviene así irrelevante (STS de 26 de junio de 2002 ), como intrascendente resulta la impugnación del análisis pericial llevado a cabo por la defensa.

CUARTO.- Calificación jurídica.

Los hechos contenidos en el "factum" son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368, 369.3ª y 6ª del Código Penal , vigente cuando ocurrieron los hechos, relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud, al acreditarse un transporte ilícito de hachís en cantidad de notoria importancia, sustancia incluida en la Lista I del Convenio único de Estupefacientes de Naciones Unidas de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966 .

Como es sabido, el artículo 368 del Código Penal es una norma penal en blanco, que ha de ser integrado para determinar que sustancias tiene la consideración de drogas tóxicas o estupefacientes, por las listas incorporadas a la Convención única de las Naciones Unidas, ratificada por España por Instrumento de 3 de febrero de 1996, en las que el hachís aparece incluido, bajo la consideración de aquellas que no causan grave daño a la salud. Dentro de las conductas o actividades que se consideran englobadas dentro del tipo objetivo de este delito por ir encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo de drogas tóxicas, hay que considerar tanto la venta o donación, como el transporte o la tenencia preordenada al tráfico. Así el transporte, como medio principal destinado al posterior tráfico, constituye un acto que favorece, facilita y promueve el consumo, conducta incardinada en el artículo 368 del Código Penal . Y si bien la llegada a su destino de la ilícita mercancía transportada no llegó a materializarse al ser interceptados durante el trayecto del viaje los diversos fardos que contenían la droga, ello no impide el grado de consumación delictiva al tratarse la figura que nos ocupa de un delito de mera actividad que se consuma en cuanto se realizan las conductas favorecedoras del tráfico, no admitiéndose, por ello y en líneas generales, las formas imperfectas de ejecución.

A la vista de las cantidades ocupadas: 3.525 kilogramos, procede la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia del artículo 369.6ª del Código Penal, al exceder con mucho del límite de los 2,5 kilos fijado por el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 .

En cuanto a la existencia de organización de) artículo 369.3ª del Código Penal , ha quedado acreditado que las sucesivas operaciones de transporte de tan elevadas cantidades de hachís, se realizaban en el seno de una red estructurada y jerarquizada (STS de 20 de mayo de 2004 ) en la que se daba un reparto de papeles y una vocación de continuidad en el proyecto delictivo consistente en la realización de diversas operaciones de tráfico ilícito de hachís procedentes de Marruecos para su introducción preferentemente en el Reino Unido, con posibilidad de sustitución de unos miembros por otros mediante una red de reemplazo, lo que asegura la supervivencia del proyecto criminal que es, en definitiva, lo que dificulta la prevención y persecución de los delitos cometidos por una organización, agravando el daño.

QUINTO.- Valoración de la prueba.

El Tribunal, en el ámbito del artículo 741 de la LECrim , ha valorado las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, llegando a considerar probados los hechos que como tales se narran en esta resolución, a través de las declaraciones testificales y documentales practicadas en el juicio oral, no apreciando, por el contrario la existencia de prueba plena y convincente respecto de la participación en esos hechos del acusado Federico, cuando menos para enervar su derecho constitucional a la presunción de inocencia.

La prueba de cargo propuesta por el Ministerio Fiscal consistió en declaraciones de testigos y documental consistente en la audición de conversaciones telefónicas que no pudieron ser escuchadas en el plenario al no corresponderse el listado facilitado por aquel con el contenido de las cintas en cuestión.

Por lo que a los testigos. Policías Nacionales con carnet n° 13.175, 17.010 y 18.872, nada de interés aportaron a la causa, a salvo de acreditar que el acusado recibía constantes visitas de personas que venían desde el Reino Unido y una supuesta introducción meses antes de una importante partida de hachís, así como de los viajes de este a Malta, no efectuándose por la Policía española seguimiento alguno del mismo en el citado país, no pudiendo preciar con qué personas viajó y cuál era la finalidad del viaje. Así la primera vez que se menciona en las actuaciones el nombre del "Simón de Danser" es en un oficio de fecha 3 de abril de 1997 (folio 635), junto con otro barco de bandera francesa denominado "Zavo" y otros sujetos ajenos a esta investigación. Sin embargo la audición de cintas solicitada por el Ministerio Fiscal viene referida a conversaciones telefónicas llevadas a cabo entre el 2 de diciembre de 1996 y 20 de febrero de 1997, por lo que difícilmente podían venir referidas al transporte de hachís realizado en el "Simón de Danser", ya que el mismo zarpó de La Valetta (Malta) el 28 de marzo de 1997 (por error se hace constar 1996), atracando en Funchal y haciéndose a la mar el 14 de abril de 1997 con rumbo a Larache (Marruecos) ( folio 709) siendo interceptado el 5 de mayo de 1997 cuando se dirigía a las costas inglesas. Al folio 314, el oficio policial de la Unidad Central de Estupefacientes de fecha 30 de enero de 1997 habla de una operación que poco o nada tiene que ver con la que es objeto de enjuiciamiento. Igual sucede con el oficio de 10 de febrero de 1997 (folio 344).

Por lo que a los funcionarios ingleses respecta, el Fiscal Mr. David Gittins, habla de una operación para introducir droga en las costas británicas en septiembre de 1996, existiendo evidencias de que Federico había ido a Malta con Vicente para comprar un barco, así como de los numerosos viajes de ciudadanos británicos a la provincia de Alicante, pagando aquél incluso una serie de clases a los implicados para el manejo de helicópteros, que la autorización para el abordaje del barco se solicitó con fecha 11 de abril de 1997, que en esos momentos se encontraba en Madeira, de donde zarpó el día 24 de abril a las 16,30 horas, que no informaron a las autoridades maltesas de la petición errónea, aunque si realizaron una segunda petición, siendo abordado el barco en aguas internacionales a unas 100 millas al oeste de la costa portuguesa. Al margen, del dato fáctico de la intervención de la droga en el abordaje del "Simón de Danser" no existe ningún otro que relacione al ahora acusado con esa concreta operación de tráfico de drogas, sin perjuicio de su probable participación en oíros transportes de hachís, algunos de los objetos encontrados en el domicilio de Federico como la boya para localizar objetos hundidos en el mar, nunca fue utilizado como el propio testigo reconoce, las radios adquiridas por Steve tampoco ha quedado acreditado que se utilizasen en esta operación. El otro testigo, Mr. Pedro Enrique manifestó que se limitó a efectuar una recopilación de las evidencias con posterioridad a la ocupación de la droga, en especial las pruebas sobre las intervenciones telefónicas. Relata el contenido y el significado de dieciséis llamadas telefónicas de cierta trascendencia llevadas a cabo entre los meses de marzo, abril y primeros de mayo de 1997, y que curiosamente, su audición no ha sido interesada por la acusación.

Como ya hemos dicho, no se ha podido llevar a cabo la audición de las conversaciones telefónicas interesadas por el Ministerio Fiscal en el plenario, al no corresponderse las mismas con las transcripciones llevadas a cabo, por lo que este Tribunal, no tiene ni puede tener la absoluta convicción de que uno de los interlocutores fuera el hoy acusado, ni que en aquellas se estuviere refiriendo a la operación objeto de enjuiciamiento, pues se trata de conversaciones interceptadas tres meses antes del abordaje del barco, que bien pudieran tener relación con otros transportes distintos del que ahora nos ocupa.

En definitiva, únicamente aparece algún indicio incriminatorio aislado de la participación del hoy acusado en una o varias operaciones de transporte de hachís, por sí mismo insuficiente para ser apreciado como prueba plenamente convincente de la participación del acusado en los hechos ahora enjuiciados, y carente, por ello, de fuerza para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado conforme al artículo 24 de la Constitución Española, por lo que el pronunciamiento de la Sala debe ser necesariamente absolutorio.

SEXTO.- Costas.

A tenor del artículo 240 de la LECrim ., las costas causadas han de declararse de oficio

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Federico del delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas de las que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y perteneciendo a organización criminal, del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables, dejándose sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieren adoptado contra el mismo, incluida la medida cautelar de prisión provisional, procediendo a su inmediata puesta en libertad, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se, llevará certificación al Rollo dé Sala y será notificada a las partes con la prevención de no ser firme y cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo acuerdan, mandan y firman.

PUBLICACIÓN. En Madrid, a 9 de enero de 2007.

Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, en la forma de costumbre, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERMÍN JAVIER ECHARRI CASI, de todo lo cual doy fe.