Sentencia Penal Nº 1/2007, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 4, Rec 63/2005 de 08 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN CUARTA

Rollo n° 63/05

Sumario n° 26/05

Juzgado Central de Instrucción n° 3

ILMOS. SRES:

D. FERNANDO BERMÚDEZ DE LA FUENTE (Presidente)

Dña. CARMEN PALOMA GONZÁLEZ PASTOR

D. JUAN FRANCISCO MARTEL RIVERO

SENTENCIA n° 1/07

En Madrid a 8 de Enero de 2007

VISTO en juicio oral y público por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el Sumario n° 26/05 seguido por delito de falsificación de tarjeta de crédito y estafa por el Juzgado Central de Instrucción n° 3 contra Jesus Miguel , con D.N.I. n° NUM000 , nacido en Hospitalet de Llobregat el 11 de abril de 1956, hijo de Antonio y Ramona, sin antecedentes penales, en prisión provisional desde el 5 de abril de 2005, solvente, habiendo sido parte, además del Ministerio Fiscal representado por el Ilmo.. Sr. D. Luis Barroso, la entidad DEUTSCHE BANK, como acusación particular, representada por Dña. Concepción Villaescusa Saura y defendida por el letrado D. Daniel María Gerez Krainer, y el acusado, que ha sido representado durante las actuaciones por el procurador D. José Luis García Barrenechea y defendido por el letrado D. Cesar García-Vidal Escola

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante atestado instruido el 18 de marzo de 2005 por los Mossos d Esquadra a instancia de la denuncia presentada por D. Jose Antonio en Barcelona, se puso en conocimiento de la fuerza actuante, la utilización fraudulenta de la tarjeta de crédito de la que era titular el citado, motivando así que remitida la denuncia al Juzgado de Instrucción n° 1 de Barcelona se incoaron las Diligencias Previas 1134/05 , diligencias a las que se unieron las diligencias policiales 4896/3 C.O. de fecha 5 de abril de 2005 practicadas por la Brigada Provincial de Policía Judicial -UDYCO- Grupo ni C.O. por las que pusieron a disposición judicial al ahora acusado Jesus Miguel ; diligencias a las que se unieron otras similares efectuadas por diversos titulares de tarjetas de crédito a lo largo de la geografía española, lo que motivó la inhibición del Juzgado de Instrucción na 1 de Barcelona a los Juzgados Centrales de Instrucción, recayendo el conocimiento de la causa en el Juzgado Central de Instrucción n° 3, quien incoó Sumario n° 26/05 , procesando al ahora acusado Jesus Miguel en auto de 19 de mayo de 2005 como presunto autor de un delito de falsificación de tarjetas de crédito, Sumario que una vez concluido en auto de 11 de octubre siguiente, fue remitido a esta Sala , donde se formó el Rollo n° 63/05, en el que se dictó providencia de 18 de octubre de 2005, dándose traslado de 10 días al Ministerio Fiscal a los efectos del art. 627 de la L.E.Crim ., y acto seguido y a los mismos efectos, a la acusación particular y a la defensa, acordándose en auto de 10 de febrero de 2006 la revocación de la conclusión del Sumario a los efectos de practicar las diligencias interesadas por las partes personadas, remitiéndose de nuevo las actuaciones al Juzgado Instructor, que dictó nuevo auto de conclusión el 12 de julio último; de modo que devueltas las actuaciones a esta Sala y practicado el trámite de instrucción del art. 627 de la L.E.Crim ., se confirmó el auto de conclusión en auto de 11 de octubre , de forma que, evacuado el trámite de calificación del Ministerio Fiscal, acusación particular y defensa se dictó auto el 21 de noviembre para la celebración de juicio el 22 de diciembre de 2006 , al que asistieron, además de acusado defendido por D. Cesar García-Vidal Escola, el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo.. Sr. D. Luis Barroso y la acusación particular, DEUTSCHE BANK a través del letrado D. Daniel María Gerez Kraimer.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de acusación como constitutivos de un delito de fabricación de tarjetas de crédito falsas previsto en el art. 386.1.1 y 387 , como medio para la comisión de un delito continuado de estafa de los arts. 248.1 y 3, 249 y 250.1.6 y 74 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de una pena de 11 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y pago de las costas del juicio y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a DEUTSCHE BANK en la cantidad de 18.930 euros, diferencia entre la cantidad defraudada y los 85.550 euros encontrados en su domicilio y entregados al Deutsche Bank.

TERCERO.- La acusación particular presentada en nombre de DEUTSCHE BANK calificó los hechos de conformidad con el Ministerio Fiscal, incrementando la responsabilidad civil hasta la cifra de 104.480 euros con los intereses legales desde el momento en que se produjo cada detracción en efectivo, cantidad de la que deberá deducirse los 85.550 euros intervenidos en el domicilio del acusado y entregados en concepto de depósito a la acusación particular, solicitando, al efecto, que tal entrega sea en plena propiedad.

CUARTO.- La defensa del acusado presentó escrito de defensa en disconformidad con las anteriores acusaciones, solicitando, en definitiva, la absolución del acusado.

Hechos

ÚNICO. El procesado Jesus Miguel , empleado como técnico en el Departamento de Soporte Técnico-Área de Informática en las oficinas de la entidad bancaria "DEUTSCHE BANK", sitas en la calle Ronda General Mitren° 72-74 de Barcelona, sirviéndose de dicho puesto de trabajo obtuvo ficheros de clientes de la entidad de toda España, usuarios de tarjetas de crédito, preferentemente Visas Oro y Plata, y disponiendo del programa interno de la empresa, se hizo con los datos de las bandas magnéticas de las tarjetas de crédito y su número secreto PrN de dichos clientes, con cuyos datos, en su domicilio de la calle Robot i Sen-a n° 260, piso 3°, puerta lü de Sabadell, valiéndose de un programa específico "206DAX21.exe", instalado en dos ordenadores portátiles de la marca "Fujitsu-Siemens" y "Toshiba" y de un lector grabador de bandas magnéticas modelo MSR 106, de que disponía en su domicilio, y utilizando como soportes 10 tarjetas dotadas de banda magnética de las utilizadas por la cadena de gasolineras "BP" y una tarjeta sin cumplimentar, procedió, en el primer caso, a borrar la información original para a posteriori grabar la información que corresponde con otras tantas tarjetas financieras perfectamente operativas pertenecientes a la entidad bancaria "DEUTSCHE BANK", y en el caso de la tarjeta sin cumplimentar a gravar directamente la información en la banda magnética, para posteriormente utilizarlas en cajeros automáticos de diversas entidades bancarias, teniendo el número PIN de cada tarjeta anotado en un papel Post-it, y habiendo realizado disposiciones en efectivo como si del titular de las tarjetas se tratara por un total de 102.400 €, 104.480 € incluyendo comisiones, entre el 17 de enero y el 3 de abril de 2005 (listado de las disposiciones efectuadas, a folios 693-695 ), todo ello en perjuicio de la entidad bancaria, que ha abonado a sus clientes las cantidades fraudulentamente dispuestas por el procesado en su beneficio.

Las investigaciones se realizaron por la propia entidad bancaria, tras haberse detectado una serie de reclamaciones de clientes de distintos puntos de España, que tenían contratadas tarjetas de crédito y débito de la misma, con las cuales se habían realizado extracciones de efectivo, no siendo reconocidas las mismas por sus legítimos titulares, que determinaron un seguimiento de las actividades del procesado y, finalmente su detención, y habiéndose intervenido en el registro efectuado con su consentimiento en su domicilio el día 5 de abril de 2005 los medios materiales y técnicos reseñados necesarios para la fabricación de las tarjetas de crédito falsas, 11 tarjetas manipuladas en su banda magnética y convertidas en otras tantas tarjetas financieras perfectamente operativas y correspondientes a la entidad bancaria DEUTSCHE BANK, dos carpetas con documentación de dicha entidad y numeraciones de tarjetas de crédito, así como1.680 billetes de 50 € que son el producto de su utilización fraudulenta y que fueron entregados a la entidad bancaria (Folio 260 acta de entrega de 85.550 €). En los discos duros de ambos ordenadores portátiles se han encontrado los datos relativos a unas cien mil tarjetas, junto con el número secreto PIN de todas ellas, de clientes de dicha entidad bancaria.

Fundamentos

PRIMERO.- La calificación jurídica de los hechos declarados probados en la presente resolución son constitutivos, a criterio de esta Sala, de un delito de fabricación de moneda falsa de los artículos 386 párrafo primero y artículo 387 en relación medial con un delito de estafa del artículo 248.1° y 250.1.6 del Código Penal ; de modo que, a los efectos de la presente resolución, se tratará, en primer término, sobre los medios probatorios con los que ha contado el Tribunal para llegar a la citada conclusión, y, en segundo lugar, y dentro de este mismo apartado las razones legales de la citada calificación jurídica de la que tanto el acusado como su defensa han disentido en el acto del juicio con varios argumentos que, pese a su indudable interés, no son aceptados por la Sala.

Los medios de prueba con los que ha contado el Tribunal para dar por probado los citados hechos son varios: en primer lugar, el propio reconocimiento de los hechos por parte del acusado, reconocimiento que, al menos de forma parcial, ya efectuó en sede judicial y sin ningún género de dudas en el propio acto del juicio; en segundo lugar, por el propio contenido del genero intervenido en el registro domiciliario practicado con su consentimiento; en tercer término, por las declaraciones del detective contratado por la entidad perjudicada y, en cuarto lugar, por el resto de la prueba testifical y pericial llevada a cabo por los agentes que intervinieron en la fase sumarial al ratificarse en el plenario.

En efecto, el acusado, ya desde que el acusado declaró en sede judicial (folio 279), pese a que indicara que no son ciertos los hechos que se le imputan, mas adelante añadió los siguientes extremos: "...que sí autorizó la entrada y registro de su domicilio a la policía y que las tarjetas BP falsificadas las había hecho él. Que los datos de las bandas de las tarjetas los consiguió por su trabajo. Que para falsificación de las tarjetas utilizó un lector grabador MSR y un ordenador portátil Toshiba.... Que una cantidad que no recuerda de los billetes del anuario los consiguió por medio de las tarjetas que falsificaba... Que siempre extraía 600 euros. Que las tarjetas que ha utilizado son de las intervenidas en su domicilio."

Mas adelante, en el acto del plenario, reconoce plenamente los hechos aunque niega el ánimo de lucro pretendiendo con ello destipificar el delito de estafa efectuando, al efecto, una precisión en relación a la finalidad que le movió a actuar de la manera que lo hizo indicando que al haber sufrido con anterioridad una falsificación de su propia tarjeta de crédito, tal hecho determinó profundizara sobre la posibilidad de llevarse a cabo algún tipo de falsificación en la entidad en la que trabajaba tratando de descubrir la existencia de algún Fallo en el sistema de seguridad, descubriendo el déficit en cuestión y utilizándolo "ex profeso" para demostrar a la entidad bancaria en la que trabajaba el fallo de seguridad existente, pretendiendo con tal argumento llamar la atención de la Sala acerca de la atipicidad de su conducta al no existir ánimo de lucro sino, simplemente, defecto o fallo en el sistema de seguridad en la entidad Deutsche Bank. La inadmisión de tal razonamiento se efectuará tras el análisis de los medios de prueba, cuando se expongan las razones del Tribunal acerca de la calificación jurídica del delito imputado al acusado.

El segundo medio probatorio, como ya se ha expuesto, y que junto al resto de la prueba practicada, resulta definitivo acerca de la comisión delictiva, es el registro practicado en el propio domicilio que se llevó a cabo con su consentimiento, tal como el acusado reconoció en el plenario y así figura en la propia diligencia extendida al efecto (folio 87) donde figuran varias tarjetas BP, varios "post-it" en los que figuran los números secretos de las tarjetas utilizadas, diversos ordenadores, un lector grabador y dos gorras.

El tercer medio probatorio utilizado es la ratificación del informe del detective contratado por la entidad perjudicada quien tras percatarse de las diversas denuncias de varios de sus clientes sospechó que las apropiaciones de fondos que se estaban produciendo podrían provenir de algún empleado que tuviera acceso a los datos de los clientes afectados, de tal modo que una vez que se inició un seguimiento del acusado, el detective que acudió a la vista pública y que previamente había realizado el informe que figura en autos (folios 70-84), explicó a la Sala cada una de las secuencias que figuran en el mismo, esto es, el seguimiento desde que el acusado sale de su casa el 3 de abril de 2005 y su forma de operar, consistente, en síntesis, en dirigirse a varias sucursales bancarias extrayendo dinero de diversos cajeros automáticos comprobando antes los números secretos que tenía apuntados en diversos papelitos amarillos "post-it" que posteriormente arrojaba a las papeleras y que fueron recogidos por el referido detective, pudiéndose observar en los fotogramas que aparecen en el informe que el acusado portaba una gorra con visera y una gafas de sol con los que trataba de ocultar su rostro, ocultamiento, deliberado, que no encaja, en absoluto, con la finalidad que animaba su actuación en la versión dada a la Sala.

El último medio probatorio ha consistido en las declaraciones testificales de los agentes que practicaron el registro y, especialmente, en el informe pericial efectuado sobre el material informático intervenido en el mismo.

Pues bien, analizado el material probatorio y del que se deriva, sin duda, la autoría del acusado en la actuación relatada en los hechos declarados probados, resta tratar sobre calificación jurídica de los mismos, tema, sobre el que, en realidad, se ha centrado tanto el propio acusado al mantener la tesis de que lo que pretendía era llamar la atención de la entidad bancaria sobre el déficit de seguridad en tomo a la forma de operar de las tarjetas de crédito, como, de forma, mas concreta, la defensa del acusado en el sentido de no existir delito de estafa por cuanto los hechos imputados no pueden encajar en el párrafo primero del art. 248 del Código Penal, sino, en todo caso, del párrafo segundo del mismo y tal calificación, ausente en las dos acusaciones obliga a la absolución del delito de estafa en la medida en que entre las conductas descritas en los párrafos 1º y 2º del art. 248 del Código Penal no existe homogeneidad punitiva.

Como se ha anticipado, ninguna de las objeciones jurídicas se ha tenido en cuenta por esta Sala y ello por los motivos que se exponen a continuación.

Con respecto a la falta de ánimo de lucro por parte del acusado por cuanto lo que pretendía no era enriquecerse, sino poner de manifiesto a la entidad bancaria el déficit de seguridad observado, tal argumento no se sustenta si se tiene en cuenta a) la forma solapada de actuar valiéndose de una gorra y de unas gafas de sol para ocultar su rostro, ocultamiento incompatible con la citada finalidad; b) falta de coherencia en su actuación, pues de ser cierto el déficit de seguridad no era necesaria la apropiación de fondos de un buen número de clientes del Deutsche Bank encontrados en su domicilio, sino la inmediata comunicación a la entidad del supuesto defecto descubierto; c) porque, en realidad, no había defecto alguno de seguridad sino, simple y llanamente, utilización solapada de los datos informáticos necesarios de los clientes de los que el acusado poseía por razón de su cargo y que aprovechó para desfondar a un buen número de clientes y d) porque," de hecho, se encontró en su domicilio mas de 85.000 euros, cantidad que, por pura lógica, apunta a que iba a ser destinada en detrimento de los titulares legítimos de las tarjetas creadas subrepticiamente.

Pero, mas importante que el argumento anterior, son las alegaciones de la defensa del acusado, en el sentido de que los hechos imputados no pueden ser constitutivos del delito de estafa previsto en el párrafo primero del art. 248 que exige el término "engaño" y "error en otro", términos de imposible aplicación al caso por cuanto los cajeros automáticos ni pueden ser engañados, ni la actuación del sujeto puede llevar a producir error en persona alguna porque esta es inexistente, invocando a tal efecto la sentencia del T.S. de 20 de noviembre de 2001 que recoge la citada tesis, aunque el supuesto allí contemplado no se ajuste a los hechos e imputación del presente.

Como se ha anticipado con anterioridad, el citado argumento no es acogido por esta Sala por dos motivos: el primero de ellos exige tener en cuenta que los delitos imputados no se circunscriben única y exclusivamente a un delito de estafa sino que antes de éste, el acusado ha cometido el delito de falsedad de varias tarjetas de crédito, entendiendo por falsedad, tal como establece el art. 390 y jurisprudencia recaída sobre el mismo como la creación, modificación o alteración de un documento jurídicamente, protegido con la intención de que surta efectos como si fuera auténtico o verdadero y no cabe la menor duda de que el ingente número de datos de clientes encontrados en el domicilio del acusado, de aproximadamente 100.000, junto con los datos bancarios de muchos de ellos, tales como el número de cuenta de que disponían y el número secreto, datos(todos ellos a los que tenía acceso por razón de su trabajo, con los que procedió a insertarlos en un soporte adecuado para ello como resultaron ser las tarjetas BP encontradas en su domicilio, constituye, sin el menor género de duda posible, un delito de fabricación de moneda falsa expresamente tipificada en el apartado primero del art. 386 equiparado, en cuanto a la modalidad comisiva de las tarjetas de crédito o de débito, en el articulo 387 del Código Penal .

Pues bien, sobre esta base, es decir, una vez que el acusado introdujo ya sea en el soporte de las tarjetas BP o en otras, los datos de otras bandas magnéticas de los titulares de otras tantas tarjetas de crédito, sin manipulación informática alguna ni artificio alguno, detentando así una tarjeta cuya tenencia no era legítima, exhibiéndola y poniéndola en funcionamiento precisamente para hacerla pasar por legitima, está engañando, con tal acción al titular del establecimiento donde la emplea, permitiendo que una vez causado eses engaño, se produzca el consiguiente error y el posterior desplazamiento patrimonial.

Es decir, cuando hay una conducta precedente consistente en una previa falsificación de moneda lo que sucede, en general, y en particular en el presente supuesto es que el autor de tal falsificación proceda, utilizando la referida tarjeta, como simple instrumento, a la realización de una conducta posterior de desapoderamiento y apropiación de los fondos del titular legítimo de la tarjeta falsificada a través de su utilización en el terminal bancario, provocando así el engaño, no a la máquina, sino al titular del establecimiento en el que se emplea, permitiendo en virtud de ese engaño, el error y el consiguiente desplazamiento económico, mediante la introducción y aceptación de la tarjeta en el terminal bancario.

En definitiva, en el presente supuesto, la conducta del acusado no se encuadra en la tipificación contenida en el párrafo segundo del art. 248 , introducido en la redacción del referido precepto en 1995 y consistente y circunscrita a la apropiación de fondos ajenos mediante la manipulación informática o artificio semejante, puesto que, como ha resultado probado, lo que hizo el acusado es insertar los datos bancarios de un número importante de clientes del Deutsche Bank, datos entre los que se encontraban las cuentas corrientes y los números secretos de los citados clientes para "fabricar" una nueva tarjeta utilizando, como soporte una tarjeta BP; de modo que, la realización de una serie de actividades ilícitas que dan como resultado la creación de un hecho constitutivo de falsedad como medio o instrumento para la posterior realización de una conducta de desapoderamiento, como en el presente caso, se insertan en el párrafo primero del art. 248 del Código Penal .

Los últimos dos temas a tratar son la continuidad delictiva tanto del delito de falsedad como el de estafa y la penalidad a imponer.

No cabe duda de que el acusado ha cometido no sólo un delito de fabricación de moneda falsa sino otro de estafa, éste último en la modalidad de continuidad delictiva prevista en el art. 74 del Código Penal , pues, desde que ocurren las apropiaciones de fondos ajenos motivadores de la primera denuncia basta que se produce la detención del acusado, éste actuando de forma idéntica, valiéndose una y otra vez, de los datos a los que tenía acceso a través de su trabajo y aprovechando idéntica circunstancia, ha realizado, idénticas formas delictivas falsificadora y estafadora, de modo que le es de aplicación la penalidad mas grave de una y otra figura delictiva, es decir, en el presente caso, la correspondiente al delito de falsedad que según el artículo 386 del Código Penal oscila entre los ocho y los doce años de prisión, tramo en el que el art. 77.2 obliga a la imposición de la pena en su mitad superior, esto es, un mínimo de diez años, no procediendo, en el presente caso la imposición de la multa prevista en el art. 386 del citado Código del tanto a décuplo del valor aparente de la moneda ante la ausencia de valor aparente de las tarjetas, resultar de enorme dificultad y no ser acorde con la literalidad del precepto.

SEGUNDO.- De los citados delitos de falsificación o fabricación de moneda falsa y de estafa en grado de continuidad delictiva es autor el acusado Jesus Miguel a tenor de lo dispuesto en los arte., 27 y 29 del Código Penal por su participación directa y voluntaria en los hechos.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

CUARTO.- En cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito, el listado de los datos informáticos obtenidos desde el ordenador y demás equipo informático demuestran que el número de operaciones de extracción de metálico realizado por el acusado con las tarjetas ilegítimas encontradas en su domicilio asciende a 102.400 euros; ahora bien, habida cuenta que se intervino en el registro domiciliario practicado la cantidad de 85.550 euros que fueron entregados a la entidad perjudicada en concepto de depósito, procede modificar el concepto de tal entrega por el de propietaria de la citada cifra, propiedad y libre disposición que quedarán no obstante en suspenso hasta tanto la presente resolución no sea firme, deduciéndose, en consecuencia, la cifra hallada del total apropiado por el acusado, de modo que éste será responsable civil de la diferencia entre ambas cifras, esto es, de 16.850 euros, cantidad que deberá incrementarse" con los intereses legales desde la presente resolución.

QUINTO- En materia de costas, procede la imposición de las mismas al acusado de conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal y los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , incluyendo expresamente las de la acusación particular.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Jesus Miguel , como autor criminalmente responsable de un delito de fabricación de tarjetas de crédito como medio para la comisión de un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ AÑOS de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a que en concepto de responsable civil indemnice a la entidad DEUTSCHE BANK en la cantidad de 102.400 euros, cantidad de la que deberá deducirse los 85.550 euros que fueron entregados a la referida entidad durante la tramitación de las presentes actuaciones en concepto de depósito y cuya titularidad se reconoce en la presente resolución, esto es, 16.850 Euros con los intereses legales a partir de esta fecha, todo ello sin perjuicio de la imposición de las costas procesales, incluidas expresamente las de la acusación particular Le será de abono al acusado el tiempo de prisión provisional sufrido en esta causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y será notificada a las partes con la prevención de no ser firme y de que cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, lo acordamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia publica en la Sección IV en el día de su fecha. Certifico.