Sentencia Penal Nº 1/2007, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 26/2004 de 23 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 26/04.

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 226/02.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. NUEVE. BURGOS.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A. Nº00001/2007

En Burgos, a veintitrés de Enero de dos mil siete.

Vista ante esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. Nueve de Burgos, seguida por delito de apropiación indebida contra Fermín , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido el 1 de Junio de 1.941, hijo de Manuel y de María Dolores, natural de Madrid y vecino de Beirut (Líbano), con último domicilio conocido en Instituto Cervantes, DIRECCION000 NUM001 , Beirut (Líbano), sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, de la que no fue privado en ningún momento, representado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Aparicio Álvarez y asistido de los Letrados D. Pedro Torres Bueno y Dña. María Hombría Maté, en la que son parte la acusación pública, la acusación particular sostenida por Benito , Iván , Vicente y Juan Miguel , representados por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Miguel Prieto Casado y asistidos del Letrado D. Luis Oviedo Mardones, y dicho acusado; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En Diligencias Previas núm. 226/02 del Juzgado de Instrucción núm. Nueve de Burgos está acusado Fermín , y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala núm. 25/04 , señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo éstos el de 9 de Enero de 2.007, a las 10 horas de la mañana.

SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por la acusación particular sostenida por Benito , Iván , Vicente y Juan Miguel , en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 , en relación con los artículos 249 y 250.7, todos del Código Penal , dirigiendo acusación contra Fermín , como autor responsable en grado de consumación, para el que solicitaron la imposición de la pena de cinco años de Prisión, debiendo de indemnizar a cada uno de los trabajadores afectados en la cantidad de 1.478'50,- euros, cantidad que deberá incrementarse con la pérdida o disminución que el impago de las cuotas suponga a cada trabajador en las prestaciones que hubiese recibido de haberse cumplido con la póliza pactada, modificando en dichas conclusiones definitivas la cantidad indemnizatoria, como así consta en el acta del Juicio Oral levantada, en el sentido de fijar "a la vista del informe emitido por Mapfre Seguros, en lugar de 100.000,- euros, la de 91.282'90,- euros, más 127.151,- euros, lo que hace un total de 218.433'90,- euros", con declaración de la responsabilidad civil directa de la entidad "Grafibur S.A."..

TERCERO.- El Ministerio Fiscal y la defensa, en sus conclusiones provisionales en relación con las definitivas vertidas en el acto del Juicio Oral, solicitaron la libre absolución de Fermín , con todos los pronunciamientos favorables y la declaración de oficio de las costas procesales causadas en la instancia.

Hechos

PRIMERO.- Que se considera expresamente probado y así se declara que Fermín era el Presidente del Consejo de Administración y accionista mayoritario de la empresa "Gráficas Burgos S.A." (Grafibur) en la fecha comprendida entre el año 1.999 y el 7 de Febrero de 2.002.

La entidad Gráficas Burgos S.A. formalizó con la entidad Mapfre Vida S.A. de Seguros y Reaseguros Sobre la Vida Humana un contrato de seguro de vida colectivo con la póliza núm. NUM002 , modalidad de pensiones, en el que se incluían como asegurados los trabajadores de Gráficas Burgos S.A. El periodo de vigencia se inicia con efecto en la fecha de 18 de Marzo de 1.992 y concluye en la fecha de vencimiento de la última adhesión (18 de Febrero de 2.022), como así consta en contrato firmado en fecha 26 de Marzo de 1.992. En el seno de la negociación colectiva, la Dirección y Comité de Empresa de Gráficas Burgos S.A., suscribieron un Convenio Colectivo para los años 2.000, 2.001 y 2.002 en el que se establecía, en los artículos 32 y 33 , que el pago de las primas del Plan de Pensiones anteriormente indicado se haría mediante aportación mensual de la que el 60 % era a cargo de la empresa y el 40 % restante a cargo del trabajador, siendo descontado de su nómina mensual.

Las primas mensuales de los seguros fueron abonadas en su totalidad a la aseguradora Mapfre, reteniendo Gráficas Burgos S.A. el 40 % de su valor en la nómina de los trabajadores, hasta el vencimiento de fecha 18 de Diciembre de 1.999, fecha a partir de la cual dichas primas resultaron impagadas por la empresa, lo cual motiva la suspensión de la obligación del pago de primas por parte del tomador y la consiguiente reducción de las prestaciones garantizadas para su adecuación a las primas pagadas hasta la fecha, sin perjuicio del derecho del tomador del seguro a rehabilitar el contrato, mediante el abono de los recibos no pagados y todos ellos capitalizados el tipo de interés técnico que corresponda en cada caso concreto.

A pesar de no abonarse, desde el mes de Diciembre de 1.999, por Gráficas Burgos S.A. a la aseguradora Mapfre las primas del seguro de jubilación con ella concertado en beneficio de los trabajadores de la tomadora del seguro, aquélla siguió descontando de la nómina de sus trabajadores el 40 % de la prima mensual estipulada en tal concepto. El Comité de Empresa, cuando tuvo conocimiento en el año 2.001 de la situación, requirió a Fermín para que pusiese fin a la situación, abonase los atrasos y cumpliera lo establecido en el convenio, lo que no llegó a realizarse.

Durante el periodo indicado, Diciembre de 1.999, años 2.000 y 2.001 y hasta el 7 de Febrero de 2.002, la empresa Gráficas Burgos S.A. sufrió una importante crisis económica agravada por la necesidad de adquirir una máquina rotativa de impresión, Offset de bobinas KBA Comet, por importe de 1.500/2.000 millones de pesetas y que en el procedimiento de ejecución seguido posteriormente ante la jurisdicción laboral fue pericialmente tasado por el perito de los trabajadores en un importe de 1.803.036'31,- euros. Dicha máquina era necesaria y exigida por Telefónica para la impresión y edición del nuevo formato de las guías telefónicas. Asimismo se produjeron impagos y retrasos en el percibo de subvenciones otorgadas por la Junta de Castilla y León y dificultades financieras con respecto al Banco Popular Español por la situación económica referida.

Así las cosas, el personal directivo de la empresa Gráficas Burgos S.A., ante la situación de crisis económica en la que se encontraba ésta, destinó las cantidades retenidas a sus trabajadores, y que debían ser ingresadas en la entidad Mapfre, a sufragar el pago de las nóminas de dichos trabajadores y al pago de suministradores y acreedores de la empresa, con la firme creencia de poder reflotar la situación económica de ésta con los trabajos a ella encomendados, sin que esto fuese posible al convocar el Comité de Empresa y seguirse una huelga indefinida, a partir del 10 de Diciembre de 2.001, por el impago del salario del mes de Noviembre de 2.001 y el reiterado incumplimiento del artículo 32 del Convenio Colectivo (Plan de Jubilación).

Las dificultades económicas de la empresa llevaron a solicitar la declaración judicial del estado de suspensión de pagos, presentada en fecha 17 de Enero de 2.002. En todo caso, Gráficas Burgos S.A. ha efectuado a finales del año 2.002 y en la Delegación Territorial de Castilla y León (Burgos) diversos acuerdos de conciliación con sus trabajadores y en virtud de los cuales procedía a reconocer las cantidades adeudadas por impago de las cuotas del plan de jubilación y su obligación de satisfacerlas, manifestando los trabajadores su conformidad de hacerse pago en sus créditos con el resultante de la venta en pública subasta de la máquina rotativa de impresión, Offset de bobinas KBA Comet, antes citada.

Asimismo se abrieron procedimientos ante la jurisdicción laboral que terminaron con las ejecuciones de ejecución laboral núm. 91/02 y los comprendidos entre los núms.155 a 166/02 (del Juzgado de lo Social núm. Dos de Burgos) en los que se procede al embargo de maquinaria que es tasadas por el perito Imanol en cantidad muy superior a la realmente adeudada a los trabajadores, llegando a alcanzar dicha tasación pericial una cantidad superior a los dos millones cuarenta y cuatro mil euros, sin perjuicio del embargo asimismo practicado sobre otros bienes de la empresa, así como de la nave y el terreno inmueble sobre el que ésta se encontraba.

Fundamentos

PRIMERO.- La acusación particular, ostentada por Benito , Iván , Vicente y Juan Miguel , dirige acusación contra Fermín , como autor responsable, en grado de consumación, de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252, 249 y 250.7, todos del Código Penal .

El delito de apropiación indebida exige para la consumación del tipo penal básico la concurrencia de los elementos que, entre otras muchas sentencias, viene a señalar la del Tribunal Supremo de 19 de Julio de 2.001 al decir que "nos queda por examinar el motivo 1 .º, en el cual, por la vía del núm. 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega infracción de ley por aplicación indebida del artículo 535 del Código Penal de 1.973 , ahora artículo 252 del Código Penal vigente. Partiendo de los propios términos utilizados por el artículo 535 del Código Penal , como exige el necesario respeto al principio de legalidad, y limitándose a los mismos, vamos a distinguir tres elementos en el delito de apropiación indebida: 1. Se dice que es necesario haber recibido dinero efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

Constituye el presupuesto o supuesto lógica y cronológicamente previo a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial porque autor en sentido estricto solo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos: A) Acto de recepción o incorporación de la cosa al patrimonio del futuro autor del delito. B) Ha de tratarse de dinero, efectos o cualquier cosa mueble. C) Tal recepción de cosa mueble ha de tener su causa en un título respecto del cual ha de razonarse más ampliamente como base para resolver las cuestiones aquí planteadas. El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble. La Ley relaciona varios de tales títulos, depósito (en párrafo aparte alude al depósito miserable o necesario), comisión y administración, y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe para que éste la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó".

Sigue indicando la sentencia referida que "la jurisprudencia de esta Sala ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el artículo 535 , concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación.

2. La acción delictiva, aquella que justifica la antijuricidad penal, aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro. Como antes se ha dicho hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica de esta infracción penal, lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye). Ambas expresiones, apropiar o distraer, tienen una significación similar, pues se refieren a la realización de uno de los actos de disposición antes referidos, si bien cuando la ley dice apropiar podría entenderse que se refiere a aquellos supuestos en que quien recibió la cosa lo hizo sin adquirir el dominio de la misma, de modo que la acción de este delito consiste precisamente, como se ha dicho reiteradamente, en la ilícita transformación de la posesión en propiedad, que es lo que ocurre cuando la apropiación indebida se refiere a una cosa mueble no fungible, mientras que cuando tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido en propiedad, se le da un destino distinto del pactado, que impide que ésta llegue a quien, conforme al titulo por el que se transfirió, tenía que haberlo recibido en definitiva (por ejemplo, el gerente de una sociedad que recibe dinero por tal cargo en una determinada operación mercantil y, en lugar de hacerlo llegar al patrimonio de la sociedad, lo incorpora a su propio peculio). Parece que para estos últimos supuestos encaja mejor el término distraer, porque, a una cosa, fungible, quien la recibe no le da el destino a que está obligado".

El artículo 535 , al determinar los medios de realización de este delito, además de las expresiones apropiaren o distrajeren, usa la frase o negaren haberlos recibido, que debe precisarse en un doble sentido: A) Porque no puede dársele un contenido separado del resto de los elementos del tipo antes examinado, ya que, cualquier negativa de haber recibido una cosa mueble no es delictiva, sino solo aquélla que se realiza en los casos en los que antes se ha recibido tal cosa con obligación de entregarla o devolverla. B) Porque, como ha puesto de manifiesto algún sector de la doctrina, en realidad con esta expresión no se añade un nuevo procedimiento de comisión de este delito, diferente de los de apropiación o distracción antes explicados, pues únicamente se quiere decir que, acreditado el extremo del presupuesto previo, esto es, la recepción de la cosa mueble a virtud de título que obliga a devolverla o entregarla, si entonces se niega haberla recibido, ha de entenderse probado que se ha realizado el acto de disposición.

La Ley nos dice que la apropiación o distracción ha de hacerse en perjuicio de tercero , con lo cual simplemente se nos pone de manifiesto el reverso de la apropiación misma, porque la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quien tendría que haberse beneficiado sí tales límites hubieran sido respetados.

3. Como elemento del tipo, por la referencia que el artículo 535 hace al 528 , ha de entenderse el que la cuantía ha de sobrepasar las 50.000 ptas. para los supuestos de delito, reputándose falta aquellos en que no se supera tal cantidad (artículo 587.3º ), debiendo hacerse la valoración correspondiente, tanto para la mencionada distinción entre delito y falta, como para la aplicación de la agravación específica del artículo 529 núm. 7 .º (especial gravedad atendido el valor del objeto del delito), teniendo en consideración el importe de la cosa apropiada y no el perjuicio causado a tercero.

4. Con lo antes expuesto han sido explicados los términos que utiliza el artículo 535 del Código Penal anterior, coincidente con el 252 Código Penal actual para definir el delito de apropiación indebida propiamente dicho. Baste ahora simplemente añadir que, junto a ellos necesariamente ha de concurrir el dolo que como requisito genérico de carácter subjetivo ha de acompañar a la acción que el tipo nos describe. Ha de existir conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con una acto de apropiación o distracción, y en esto simplemente consiste el animus rem sibi habendi que viene reputándose por la doctrina y la jurisprudencia de esta sala como el elemento subjetivo propio de este delito, pero que, como se ha visto, no es otra cosa que la traslación a esta figura penal del concepto ordinario del dolo genérico que necesariamente ha de concurrir en todos los delitos dolosos".

En la misma línea la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de Diciembre de 2.002 establece que "el artículo 535 del Código Penal aplicable a los hechos, el Texto Refundido de 1.973 , contempla en su redacción típica dos tipos de apropiación indebida: la modalidad clásica de la apropiación de cosas muebles ajenas cometida por el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro y con intención de incorporarlo a su patrimonio, «animus rem sibi habendi», y la modalidad de gestión desleal de un patrimonio cometido por el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. El término empleado por el tipo penal, "distraer" no se refiere a una "apropiación taimada" en contraposición al término "apropiarse" que indicaría una apropiación directa del bien. La diferenciación entre ambos términos sugiere, de una parte, una modalidad de apropiación en la que el recurrente incorpora a su patrimonio el bien y, de otra, la conducta de quien gestiona un patrimonio ajeno y lo dispone en perjuicio de la persona física o jurídica. En esta última modalidad no es imprescindible la existencia de un ánimo de tener la cosa como propia, aunque pueda concurrir, bastando el dolo consistente en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

Esta interpretación del tipo penal de la apropiación indebida, que la sentencia impugnada acoge en la fundamentación, no es una interpretación, "de ingeniería jurisprudencial", como se argumenta en uno de los informes solicitando la impugnación del recurso, nacida como respuesta a conductas tildadas de ingeniería financiera. Es una interpretación que surge de la propia literalidad del precepto penal, del artículo 535 del CP. de 1.973 , que hoy se corresponden con los artículos 252 y 295 del CP. de 1.995 , y resultante de analizar el precepto desde la perspectiva de la reforma operada en el año 1.983 en los delitos recogidos bajo la rúbrica "De las defraudaciones".

La jurisprudencia de esta Sala así lo ha entendido (sentencias del Tribunal Supremo 224/98 de 26 de Febrero, 1.965/00 de 15 de Diciembre, 253/01 de 16 de Febrero, 1.040/01 de 29 de Mayo y 125/02 de 31 de Enero ) de forma constante al interpretar el tipo penal de la apropiación indebida.

Como hemos dicho, esta interpretación es acogida en la sentencia impugnada. La absolución por el delito de apropiación indebida no radica en la atipicidad de la conducta, sino en la acreditación de un elemento de la apropiación indebida.

Como hemos declarado con reiteración, por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Abril de 2.000 , la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" (sentencias del Tribunal Supremo de 31 de Mayo de 1.993 y 1 de Julio de 1.997 ); c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquel para el que fue entregada, o bien cuando se le da a la cosa recibida un destino distinto al pactado, supuesto que en nuestra jurisprudencia hemos denominado de administración desleal que no requiere un correlativo enriquecimiento del sujeto activo, y d) que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

La sentencia impugnada recoge tres de los elementos del tipo de la apropiación. Hubo entrega de dinero; ésta se produjo en virtud de título con obligación de reintegrarlo; y se produjo un perjuicio, si bien no cuantificado. Ahora bien en el hecho probado no se declaran los actos de distracción del dinero recibido, y en la fundamentación se establecen distintas hipótesis que analiza para declarar que no resultan acreditadas, tales como disposición por cheques, pagarés, etc., que no resultan probadas, por lo que acuerda la absolución de la conducta, que en sí misma es muy grave, lo más seguro constitutiva de delito si una debida instrucción o la acreditación en el juicio oral mediante la prueba oportuna hubiera permitido su declaración como hecho probado".

Todos y cada uno de los elementos antes mencionados deberán de ser acreditados en el presente procedimiento a través de la correspondiente prueba de cargo, válidamente obtenida e incorporada al acto del Juicio Oral por la acusación particular comparecida en las actuaciones, pues el Ministerio Fiscal sostuvo la libre absolución del acusado por no ser los hechos denunciados constitutivos de delito, única prueba de cargo que deberá de ser valorada por el Tribunal sentenciador para determinar la quiebra del principio de presunción de inocencia que al acusado, Fermín , ampara, en virtud de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional , por concurrir en su práctica los principios de inmediación y contradicción que de forma continuada viene exigiendo nuestro Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo para la emisión de sentencia en virtud de las mencionadas pruebas.

SEGUNDO.- Examinadas, que han sido por esta Sala, las diligencias probatorias practicadas en el acto del Juicio Oral, deberemos concluir que no quedan acreditados concurrentes los elementos citados en el fundamento de derecho anterior, y por ende los hechos no son constitutivos del delito imputado por la acusación particular en la presente causa.

De las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral queda acreditado que: A) La entidad Gráficas Burgos S.A. formalizó con la entidad Mapfre Vida S.A. de Seguros y Reaseguros Sobre la Vida Humana un contrato de seguro de vida colectivo con la póliza núm. NUM002 , modalidad de pensiones, en el que se incluían como asegurados los trabajadores de Gráficas Burgos S.A. (prueba documental obrante a los folios 37 y siguientes de las actuaciones y consistente en certificación emitida por la entidad Mapfre y acompañada de las condiciones particulares del seguro concertado, suplemento de reducción y copia de los certificados individuales de seguro a la fecha de reducción y donde constan los nuevos capitales para cada asegurado). El periodo de vigencia se inicia con efecto en la fecha de 18 de Marzo de 1.992 y concluye en la fecha de vencimiento de la última adhesión (18 de Febrero de 2.022). Suscripción del contrato que ha sido en todo momento reconocida por el acusado. B) La firma del Convenio Colectivo para los años 2.000, 2.001 y 2.002, en cuyo artículo 32 se establecía que "la prima anual será pagadera en mensualidades en las condiciones siguientes: 60 % empresa, 40 % trabajadores" (prueba documental obrante al documento núm. 1 que acompaña a la denuncia inicial). El acusado reconoció en todo momento dichos hechos. C) La retención que del 40 % indicado se realizaba por la empresa en las nóminas mensuales a percibir por cada uno de los trabajadores (prueba documental obrante a los folios 16 y siguientes de las actuaciones). El acusado reconoció en todo momento dichos hechos. D) El impago por la empresa a la entidad Mapfre Vida, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros sobre la Vida Humana de las primas concertadas y previamente retenidas a los trabajadores, ello con efecto de 18 de Diciembre de 1.999 (prueba documental obrante al folio 37 y testifical vertida en el acto del Juicio Oral). El acusado, quien confesó ser el Presidente de Graficas Burgos S.A. desde el año 1.996, reconoció dicha circunstancia, si bien matizó que el conocimiento de lo sucedido lo tuvo en el año 2.001 y no antes.

Así la situación descrita y acreditada por dichas pruebas podría constituir el delito de apropiación indebida imputado por la acusación particular, pues la empresa retiene en las nóminas mensuales a sus trabajadores el 40 % de la prima anual del contrato de seguro de vida colectivo, modalidad de pensiones, y sin embargo, con efecto desde el mes de Diciembre de 1.999, no lo entrega a la entidad aseguradora, situación que se prolonga durante los años 2.000 y 2.001. Así se podría pensar en una actuación de Fermín por la que éste incorpora a su patrimonio personal las cantidades retenidas y no pagadas, o en una actuación del mismo por la que da a dichas cantidades un destino distinto del pactado, constituyendo en ambos casos el delito de apropiación indebida objeto de imputación.

De ambas posibilidades debemos desechar inmediatamente la primera de ellas pues ninguna prueba se ha aportado por la acusación particular que acredite la incorporación al patrimonio privativo del acusado de las cantidades retenidas a sus trabajadores, rigiendo en todo caso el principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 del Texto Constitucional . La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Julio de 2.000 lo define como "el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad", prueba cuya presentación corresponde a las acusaciones.

Cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia (sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997 ), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86, 150/89, 134/91 y 76/94 -. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94 , no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC . Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o "libera" de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81, 107/83, 17/84 y 303/93 - ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrarío -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión".

Por ello únicamente cabría considerar la existencia del segundo de los supuestos señalados por la jurisprudencia, es decir dar al dinero retenido a los trabajadores un destino distinto del pactado (seguro de vida colectivo, en modalidad de pensiones) que impide que dichas cantidades dinerarias lleguen a Mapfre, conforme al titulo por el que se transfirió, y que tenía que haberlo recibido en definitiva.

TERCERO.- El acusado, Fermín , manifiesta en el acto del Juicio Oral que, pese a haber tomado posesión de la presidencia de Gráficas Burgos S.A. en el año 1.996, no tuvo conocimiento de que no se entregasen a Mapfre las cantidades retenidas a los trabajadores hasta el año 2.001 y así nos dice que "se enteró pocos días antes de la crisis, en una reunión que tenía con el Comité de Empresa". Dicho acusado relata que "le dijeron que no se habían pagado unas cuotas y les dice que, cuando se cobre la primera guía, irá a pagar esas cuotas; días después surgió la crisis y si no se pagaron es porque no había dinero; se está refiriendo a Diciembre de 2.001; con anterioridad no tuvo conocimiento de que no se pagaban esas cuotas; en todas las reuniones del Comité puso de manifiesto que se pagarían esas cuotas, cuando tuvo conocimiento su intención fue pagar".

En todo caso, además de manifestar haber desconocido el impago a Mapfre de las cuotas hasta el año 2.001, añade que "lo que no se ingresó en el plan de pensiones estaría en la marcha de la propia empresa", negando que las cantidades retenidas a los trabajadores hubiesen sido repartidas entre los socios o que él se hubiese apoderado de ellas". Es decir, mantiene que las cantidades dinerarias indicadas fueron destinadas a mantener la actividad comercial de la empresa que se encontraba en esos momentos en una mala situación económica y patrimonial.

Nos dice el acusado que "la mala situación de la empresa se debió a la adquisición de una máquina de último modelo para cambiar el formato de la guía; la máquina se adquirió en el año anterior; no recuerda el precio de la máquina pero cree recordar que fueron unos mil quinientos millones de pesetas, más luego los accesorios que hubo que comprar para la máquina; tuvieron dificultades financieras con el Banco Popular, también con Caja Duero y BBV, y con la Junta de Castilla y León, ésta no pagó la segunda cuota después de estar concedida, no se la dieron porque estaba convocada la huelga y estaban parados; tuvieron sanciones de Telefónica por no cumplir con las guías y les llevó a la suspensión de pagos; la situación de penuria económica no pudo mantenerse por más tiempo y la presentación de la suspensión de pagos fue en Enero de 2.001".

De estas manifestaciones se deduce que una de las actividades fundamentales de la empresa Gráficas Burgos S.A. era la elaboración de guías telefónicas, de hecho la empresa citada antes pertenecía a la empresa Telefónica. En un momento determinado Telefónica cambia la forma y estructura de sus guías, lo que obliga a Gráficas Burgos S.A. a adquirir una nueva maquinaria que permitiera la impresión de los nuevos modelos y el mantenimiento no solo de los puestos de trabajo, sino de la misma empresa, asumiendo un precio de adquisición entre 1.500 y 2.000 millones de pesetas y creándose una situación de penuria económica ante los acreedores y suministradores de materia prima a dicha empresa, agravada por la no entrega de la segunda parte de la subvención concedida por la Junta de Castilla y León y los problemas de financiación que se originaron con las entidades bancarias. Dicha situación llevó al impago de las cuotas del seguro colectivo y a destinar las cantidades retenidas a hacer frente a la situación de crisis. En todo caso, y según veremos, la situación económica se pensaba superar con los trabajos pendientes de realización, cosa que no pudo verificarse al entrar los trabajadores de Gráficas Burgos S.A. en una huelga indefinida que llevó a la inactividad empresarial, no pudiendo cumplir los trabajos pendientes, y luego a la suspensión de pagos.

Tanto los testigos de la acusación como los de la defensa reconocen la situación existente. Así, Benito , nos dice en el acto del Plenario que "era miembro del Comité de Empresa, lo era antes del 92; en Agosto de 2.001 supieron que la empresa no pagaba las cuotas de Mapfre porque una trabajadora se marchó y pidió el rescate de la póliza; tuvieron una reunión con la empresa; en Agosto, en la reunión, estaba el Presidente del Consejo de Administración, el Sr. Fermín , y dijo que él lo ignoraba, pero que si eso era así había que dar una solución, no recuerda si dijo que lo iba a arreglar en Septiembre o en Octubre, pero dijo que lo iba a arreglar; cree que tuvieron otra reunión en Septiembre porque no se había dado cumplimiento a lo dicho en la reunión de Agosto, en la segunda reunión se dijo que se iba a tener una reunión con Mapfre y así pasaron los meses y no se ha solucionado hasta el día de hoy; se asumía el compromiso de pago y nunca se habló de la situación financiera de la empresa, tenían la huelga convocada y se comprometió a solucionarlo en 48 horas y no fue así, se refiere a Diciembre" y añade que "sabe que la empresa hizo una inversión importante en una máquina nueva; no tuvieron conocimiento exacto de la cifra exacta, pero cree que eran sobre unos 1.000 millones, sabe que en el año 2.001 no estaba pagado del todo". En la misma línea se manifiesta Iván quien además especifica que "quedaban de pagar de la máquina 57 millones de pesetas". Es decir, ambos testigos, que además son denunciantes en la presente causa, narran la existencia de una situación económica problemática en la empresa, producida por el desembolso del precio de la nueva maquinaria.

En el Juicio Oral testifican además Eloy (Subdirector General de Gráficas Burgos S.A. en la fecha de los hechos), Rosendo (Director General de la empresa en la fecha de los hechos), Juan Pablo (Director Financiero de Gráficas Burgos S.A. en la fecha de los hechos sometidos a enjuiciamiento). Los tres testigos citados relatan las dificultades financieras de la empresa que se ven agravadas por la huelga indefinida de sus trabajadores, haciendo inviable con ello cualquier intento de reflotación de la misma y de pago de las cantidades debidas, entre ellas las cuotas del seguro de vida colectivo concertado con Mapfre.

Eloy indica que "en Octubre de 2.001 se enteró que se habían dejado de ingresar las cuotas del plan; no recibió ninguna orden del Presidente del Consejo de Administración relativo al tema sobre el que le preguntan; en Diciembre de 2.001, en un hotel de Burgos, el Presidente les dijo que si se reconvocaba la huelga se pagaría lo que se debía, pero como siguió la huelga no se pudo pagar nada; el Presidente se comprometió a pagar las deudas su el personal se incorporaba, no se pudo hacer facturación, ni pagar deudas; la empresa tenía previsión de facturación de 200 millones de pesetas; en el momento en que se incorporaran al trabajo se pagaría; además estaba también pendiente de cobro la subvención de la Junta, esto también lo sabía el Comité; si se hubiera incorporado el personal, posiblemente no se hubiera llegado a esta situación".

Rosendo nos dice que "tuvo varias reuniones con el Comité de Empresa por el tema de impago de pensiones; en Agosto de 2.001 se lo planteó y la empresa se comprometió a, en el plazo más breve posible, proceder al pago de las cantidades; llegaron a un acuerdo con Mapfre de que en Diciembre iban a hacer el pago con el cobro de las guías de Valladolid, se pensaba que en Diciembre se iba a hacer ese trabajo; la situación que agravó todo fue la huelga; las cantidades que fueron retenidas en las nóminas de los trabajadores fue destinada a pagar las nóminas del mes siguiente y a proveedores". Concluye indicando que el acusado y él mismo tuvieron conocimiento a la vez del impago a Mapfre de las retenciones y ello fue cuando Juan Pablo , Director Financiero, abandonó la empresa (Agosto o Septiembre) informando a ambos de la situación económica por él dejada.

Finalmente comparece a la Vista Oral Juan Pablo , Director Financiero de Gráficas Burgos S.A. hasta el mes de Agosto de 2.001 y que, según él mismo confiesa en el Plenario, "controlaba las cuentas". Dicho testigo refiere que "cuando se fue de la empresa, la situación financiera era bastante complicada, tenían una economía de guerra; la deuda que tenían con los proveedores superaba la capacidad de ingresos de la empresa, los proveedores no les daban financiación y por ello les faltaban los materiales necesarios para producir; conocía el impago de las cuotas de las primas de Mapfre; el impago fue debido a que el dinero que Grafibur tenía se empleaba para pagar a los empleados y a los proveedores que suministraban materias primas para poder seguir produciendo, y se creyó que eso podía esperar y llegar a un acuerdo con Mapfre para cuando la situación económica mejorase".

El testigo indicado da la causa de crisis de la empresa al señalar que "la máquina KBA pudo costar unos 1.500 millones de pesetas, se adquirió entre el 2.000 y 2.001; el cliente principal de Grafibur era el CPI y han ido cambiando el formato de las guías y las máquinas que tenían no podían hacerlo y tuvieron que invertir en una máquina que permitiera el nuevo formato; respecto al cobro de subvenciones, al hacerse una inversión tan fuerte se pidieron subvenciones y, cuando él se fue, no se habían cobrado todavía; el cobro de la subvención dependía de que estuviera pagada la inversión". Añade que "hablaba a diario con el Director General y supone que éste transmitiera al Presidente su situación, pero pensaban que la situación podía mejorar y podía hacerse frente al pago de la deuda con Mapfre, digamos que ésta esperaba; el impago de las cuotas con Mapfre no recuerda si se inició en el año 99, la situación de la empresa durante esos años era parecida, era una situación precaria; cuando el Comité presionó, el Presidente dijo que iba a solucionarlo, pero la cuestión económica no permitió hacerlo de forma inmediata; la prioridad para que la empresa pudiera seguir existiendo era pagar las nóminas y el material necesario para producir; no recibió ninguna orden del Presidente para que se dejasen de pagar las cuotas".

De la prueba testifical trascrita se deduce que la única persona que tenía pleno conocimiento del inicio del impago a la entidad aseguradora Mapfre de las cuotas retenidas a los trabajadores de Gráficas Burgos S.A. fue el Director Financiero de la misma, en cuanto era quien personalmente llevaba la contabilidad de la entidad mercantil, sin que se acredite ninguna orden expresa del acusado Fermín para que se procediese a destinar las cuotas retenidas a fines distintos de los pactados, teniendo éste conocimiento del impago sólo a partir de Agosto de 2.001 y reaccionando, ante dicho conocimiento, mediante una propuesta al Comité de Empresa en la que se comprometía al pago de las cantidades debidas a Mapfre si los trabajadores continuaban desempeñando sus funciones laborales y realizaban los trabajos previamente contratados (guías telefónicas de Valladolid) con cuyo pago podría hacer frente a la situación de crisis económica de la empresa y al abono de las cuotas retenidas y no entregadas a la compañía de seguros, considerando dicha falta de entrega como una mera demora en el cumplimiento de la obligación contractual contraída. Los trabajadores optaron por seguir en huelga indefinida, hecho que impidió el cumplimiento de los contratos celebrados y provocó el cierre de la empresa.

CUARTO.- A pesar de que se acredita que se produjeron retenciones dinerarias en las nóminas mensuales de los trabajadores de Gráficas Burgos S.A. para el cumplimiento de lo acordado en el artículo 32 del Convenio Colectivo, entrega a la entidad Mapfre para sufragar la cuota anual del seguro colectivo de vida, en su modalidad de seguro de pensiones, y que las cantidades dinerarias retenidas no fueron entregadas a Mapfre, sino desviadas al pago de nóminas, acreedores y compra de materias primas, lo cual en principio pudiera configurar la acción de apropiación indebida prevista en el artículo 252 del Código Penal bajo la modalidad de "distracción de las cantidades recibidas y destino a fin distinto del pactado", lo cierto es que, en el presente caso, dicha actuación no puede tipificarse como delictiva.

En principio, ninguna prueba existe que acredite que el acusado, Fermín , tuviese conocimiento real de los hechos objeto de imputación hasta el mes de Agosto de 2.001 (habiéndose producido los mismos con efecto de 18 de Diciembre de 1.999), pues así éste lo niega, siendo que la efectiva llevanza de la contabilidad empresarial fue realizada por Juan Pablo , Director Financiero de Gráficas Burgos S.A. hasta el mes de Agosto de 2.001, director financiero que refiere que ninguna orden recibió del acusado para no abonar a Mapfre las cantidades retenidas a los trabajadores. Una vez que el citado Director Financiero abandona la empresa (Agosto de 2.001), Fermín es informado de lo sucedido y se compromete a abonar a la compañía de seguros las cuotas debidas pero con la condición de que los trabajadores abandonen cualquier huelga posible pues la viabilidad de la economía de la empresa se encuentra pendiente del cumplimiento y pago de los trabajos contratados y todavía no realizados. Los trabajadores declaran huelga indefinida, los trabajos pendientes no se realizan ni cobran, no se perciben las subvenciones de la Junta de Castilla y León y la empresa se ve obligada a solicitar la declaración de suspensión de pagos y cierre de sus instalaciones y actividad comercial.

Falta acreditada, pues, en la actuación de Fermín la autoría en el delito imputado por la acusación particular, pues ninguna prueba existe de que se apropiase e ingresase en su patrimonio particular las cantidades dinerarias que integran las cuotas retenidas a sus trabajadores, ni tampoco de que el acusado ordenase desviar o destinar dichas cantidades a fines distintos de los pactados entre los trabajadores, la empresa y la entidad aseguradora Mapfre.

Pero aún cuando se pudiera considerar que, por su condición de Presidente de la empresa Gráficas Burgos S.A., con anterioridad a la fecha de Diciembre de 1.999 (fecha en la que se produce el inicio del impago a Mapfre) y hasta el cierre de la misma, tuviera alguna responsabilidad de carácter objetivo en la distracción o destino final contrario a lo pactado de las cuotas mensuales retenidas, lo cierto es que tampoco quedarían acreditados otros elementos esenciales del delito de apropiación indebida, como son: A) El elemento doloso o subjetivo de lo injusto citado en el fundamento de derecho primero de la presente sentencia, pues la actuación de Fermín y de los demás miembros integrantes de la empresa Gráficas Burgos S.A. no tenía como finalidad incorporar las cantidades retenidas a sus propios patrimonios o destinarlas a otros fines distintos de los que provocaron su recepción, destino buscado en interés propio y en perjuicio de terceras personas (los trabajadores), sino que con dicha actuación se perseguía precisamente la finalidad contraria, es decir el mantenimiento de la empresa, de los puestos de trabajo y de las retribuciones mensuales de las nóminas de los trabajadores quienes no dejaron de percibir éstas hasta el mes de Noviembre de 2.001, cuando la situación económica de Gráficas Burgos S.A. fue insostenible, influyendo en ello la posición negativa de los propios trabajadores al declararse en huelga indefinida.

En ningún caso queda acreditado que la actuación enjuiciada en la presente causa tenga como finalidad el perjuicio de terceros, sino por el contrario su beneficio, llegando a asegurar el pago de las cantidades debidas con los propios bienes de la empresa y en concreto con la mencionada máquina rotativa de impresión, Offset de bobinas KBA Comet, como a continuación indicaremos.

B) Tampoco queda acreditado la imposibilidad definitiva de que las cantidades dinerarias retenidas pudieran ser entregadas a su destinatario. Ya vimos como la jurisprudencia del Tribunal Supremo señala que quien recibe la cosa, el dinero, lo hace con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica de esta infracción penal, lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye). En el presente caso, no queda acreditado que concurra esta imposibilidad material y definitiva del cumplimiento de la devolución o entrega de las cantidades retenidas.

Se produce inicialmente un incumplimiento temporal o suspensión unilateral de la obligación de pago de las cuotas del seguro colectivo de vida a la entidad Mapfre, que se pretende mantener hasta que se produzca un reflotamiento en la economía de Gráficas Burgos S.A. por la realización y cobro de los trabajos contratados previamente y percibo de la totalidad de la subvención otorgada por la Junta de Castilla y León, comprometiéndose el acusado al pago de las cantidades debidas. Cantidades y débitos que son reconocidos por el acusado, efectuando a finales del año 2.002 y en la Delegación Territorial de Castilla y León (Burgos) diversos acuerdos de conciliación con sus trabajadores y en los cuales manifestaban los trabajadores su conformidad de hacerse pago en sus créditos con el resultante de la venta en pública subasta de la máquina rotativa de impresión, Offset de bobinas KBA Comet (máquina que, como hemos indicado anteriormente, tuvo un valor de compra entre 1.500 y 2.000 millones de pesetas). Es decir, los trabajadores inicialmente perjudicados siempre tuvieron asegurado el percibo de las cantidades a ellos debidas (entre éstas las retenidas y que debían abonarse a Mapfre) con el patrimonio de la empresa.

Baste para ello examinar en primer lugar los actos de conciliación celebrados entre la empresa Gráficas Burgos y los trabajadores (prueba documental obrante a los folios 281 y siguientes de las actuaciones) a finales del año 2.002 y en la Delegación Territorial de Castilla y León (Burgos) y en virtud de los cuales procedía a reconocer las cantidades adeudadas por impago de las cuotas del plan de jubilación y su obligación de satisfacerlas, manifestando los trabajadores su conformidad de hacerse pago en sus créditos con el resultante de la venta en pública subasta de la máquina rotativa de impresión, Offset de bobinas KBA Comet, antes citada y en segundo lugar el contenido de los procedimientos de ejecución laboral núm. 91/02 y los comprendidos entre los núms.155 a 166/02 (del Juzgado de lo Social núm. Dos de Burgos) en los que se procede al embargo de maquinaria que es tasadas por el perito Imanol (folios 504 y siguientes) en cantidad muy superior a la realmente adeudada a los trabajadores, llegando a alcanzar dicha tasación pericial una cantidad superior a los dos millones cuarenta y cuatro mil euros, sin perjuicio del embargo asimismo practicado sobre otros bienes de la empresa (folio 522), así como de la nave y el terreno inmueble sobre el que ésta se encontraba.

Nos encontramos pues ante un mero retraso en el cumplimiento de la obligación de entrega a Mapfre de las cuotas retenidas a los trabajadores producido por la mala situación económica de la empresa, demora que deviene en definitiva ante la situación de huelga indefinida que es decidida por los trabajadores de Gráficas Burgos S.A., pero ello no implica, como hemos indicado, ni la concurrencia del elemento doloso integrante del delito de apropiación indebida; ni que la decisión fuese adoptada en perjuicio de los trabajadores, ya que tenía como finalidad preservar sus puestos de trabajo y la viabilidad de le empresa en la que desempeñaban sus actividades laborales; ni que la situación creada fuese irreversible, perdiendo definitivamente los trabajadores las cantidades dinerarias retenidas.

Por todo ello procede dictar sentencia absolutoria, no considerando típica penalmente la conducta del acusado, debiendo los denunciantes dilucidar sus pretensiones resarcitorias a través de la jurisdicción laboral o civil, en su caso.

QUINTO.- Que, procediendo la emisión de sentencia absolutoria, no procede pronunciamiento alguno sobre circunstancias modificativas de responsabilidad criminal o responsabilidad civil, debiendo declararse de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia, a sensu contrario de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal .

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Fermín del delito de apropiación indebida imputado en la presente causa por la acusación particular comparecida, todo ello con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.