Sentencia Penal Nº 1/2007, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 1015/2006 de 19 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00001/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN Nº 001

LEON

Rollo : 0001015 /2006

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000110 /2005

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION.N.4 de LEON

SENTENCIA NUM. 1/07

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

MANUEL GARCIA PRADA

ALFONSO LOZANO GUTIERREZ

TEODORO GONZALEZ SANDOVAL

En LEON, a diecinueve de Enero de dos mil siete.

Antecedentes

de esta capital ha visto en juicio oral y , tramitado por el procedimiento abreviado la causa procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION.N.4 de LEON, por delito de APROPIACION INDEBIDA, seguido contra Gabino , natural de LEON, vecino de LEON, nacido el día dieciocho de Noviembre de mil novecientos cuarenta y ocho, hijo de BENITO y de CARMEN, antecedentes penales, instrucción, y en libertad provisional por esta causa, habiendo sido partes en el procedimiento: el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública; y el acusado que ha estado representado por el Procurador D. JUAN CARLOS MARTINEZ RODRIGUEZ y defendido por el Letrado D. JOSE JAVIER OTEGUI GARCIA y habiendo sido ponente el Magistrado D. MANUEL GARCIA PRADA.

Hechos

PRIMERO.- El acusado Gabino , mayor de edad, sin antecedentes penales, era distribuidor con carácter exclusivo de la entidad Cecinas Pablos S.A. desde hace unos diez años. Desde el mes de febrero de 2003 hasta el mes de mayo de 2004 efectuó diversos cobros a clientes de León y Provincia de Cecinas Pablos por los productos que les entregaba.

La mecánica de actuación del acusado con la entidad querellante consistía en que dejaba a los clientes de ésta mercancía, emitiendo una albaran de Cecinas Pablos S.A. que el cliente firmaba. Este albarán lo remitía el acusado a Cecinas Pablos para que ésta confeccionara una factura resumen mensual con todos los albaranes del mes de cada cliente. Posteriormente estas facturas se el entregaban a Gabino para que cobrara el importe correspondiente y lo remitiera con la liquidación que efectuaba él mismo de los cobros que realizaba.

En otros casos el acusado dejaba mercancía de Cecinas Pablos realizando el cobro al contado y en metálico de la mercancía entregada, emitiendo un albarán de la entidad que entregaba al cliente donde figuraban los datos cliente y la valoración de la mercancía recibida. Este albaran lo remitía el acusado a Cecinas Pablos para que emitiese una factura que posteriormente era remitida a Gabino y éste entregaba a los clientes. A su vez, también mantenía Gabino con Cecinas Pablos una relación como cliente de la misma comprando mercancía él directamente.

Como consecuencia de las relaciones habidas entre el acusado y Cecinas Pablos en el periodo antes mencionado en su condición de distribuidor de mercancía resulta acreditado:

Facturas pendientes de cobro (mensual)...... 86.380,02 €

Facturas pendientes de cobro (contado)...... 29.194,01 €

Incidencias liquidaciones (clientes)........ 1.350,83 €

Incidencias liquidaciones (comisiones)........1.398,75 €

Comisiones de Gabino .................. 58.614,77 €

Cantidad total cobrada por Gabino y no entregada a Cecinas Pablos S.A. ....................... 59.708,84 €

Cantidades cobradas por comisiones bancarias por devolución de talones....................... 192,36 €

Deducida ésta cantidad de la cobrada y no entregada resulta la suma por el concepto antes descrito de.......................................... 59.516,48 €

Fundamentos

PRIMERO.- La convicción acerca de que los hechos se produjeron en la forma relatada en el anterior apartado, la ha obtenido el Tribunal como resultado de valorar en conciencia el conjunto de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, entre ellas, las declaraciones del acusado y de los testigos que depusieron en tal momento solemne, amén de la prueba pericial suficientemente esclarecedora al efecto, así como (dadas las características del delito imputado de contenido económico), la abundante prueba documental incorporada a las actuaciones, concluyendo que el acusado no ha justificado el destino de la cantidad de 59.516,48 euros, una vez efectuadas las operaciones y comprobaciones oportunas entre lo cobrado por el acusado de los clientes de Cecinas Pablos S.A. y lo ingresado a esta entidad, una vez deducidas las comisiones que le correspondían por su trabajo o actividad como distribuidor de la querellante. Demostrándose a lo largo del juicio oral -siendo altamente ilustrativa para ello las pruebas testificales y la pericial del Sr. Donato - la mecánica de actuación del acusado y la relación que mantenía con Cecinas Pablos, en cuanto al cobro de la mercancía servida a los clientes así como las oportunas comisiones que le correspondían por su trabajo, apareciendo acreditado que no entregó a la querellante la suma de 59.516,48 euros que cobró de clientes, quedándose y apropiándose por tanto de la misma.

SEGUNDO.- Tales hechos son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 y 250.6º , pues encajan en el tipo descrito en el citado precepto legal, concurriendo todos los elementos definidores de la infracción penal referida, tal como se recogen en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Septiembre de 2000 al decir:

"Según doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo recogida en la sentencia de 11 de Septiembre de 2000 "en el delito de apropiación indebida existen cronológicamente dos momentos distintos en el desarrollo del "iter criminis", uno inicial consistente en la recepción válida de ciertos bienes, otro subsiguiente, que estriba en la indebida apropiación de los mismos, con perjuicio de otro, en el primer momento el futuro perjudicado hace entrega de dinero, efectos o alguna cosa mueble-, o de valores a algún otro activo patrimonial, con arreglo a la redacción dada por el Código de 1995 - para que se le dé alguna determinada aplicación o destino, según lo pactado entre el "tradens" y el "accipiens"·. En un segundo momento, contraviniendo las obligaciones asumidas en el pacto y quebrantando la confianza del que hizo la entrega de los bienes, el que los recibió deja de darles la aplicación y destino pactados y los distrae y se los apropia.

La misma Sala, en doctrina concordante con la anterior, manifestada, entre otras, en sentencias de 30-11-89, 7-2 y 30-3-91, 10-2, 11-6 y 2-7-92, 16-4-93, 14-3 y 15-11-94 , la ya mencionada sentencia 1023/95 de 11-10, la 715/96 de 18-10, la antes citada 896/97 de 26-6, la 955/97 de 1-7, la de 19-1-98 y 302/2000 de 28-2-2000, ha establecido los requisitos caracterizadores del delito de apropiación indebida, tipificado en el artículo 523 del C. Penal de 1973 y en el 252 del Código Penal de 1995 , que consisten en: a) una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble, según la redacción del Código de 1973, que en el de 1995 amplia los posibles objetos del delitos a los valores y activos patrimoniales; b) un título posesorio determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito- o en destinarlos a algún negocio o alguna gestión, en beneficio, claro está del transmitente de los bienes, -bienes entregados en comisión o administración- o en cualquier otra finalidad- que puede ser la entrega en calidad de comodato siempre con la obligación del receptor de los bienes de devolverlos o restituirlos cuando proceda; habiéndose admitido por esta Sala un criterio de "numerus apertus", en cuando a los posibles títulos originadores de la posesión inicial en el delito de apropiación indebida; c) el incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento o la negativa de haberlos recibido, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor -lo que implica la distracción; y d) el elemento subjetivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de fondos y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa poseída como propia y en darle un destino distinto del pactado, determinando de un enriquecimiento ilícito".

La proyección de la anterior doctrina al caso debatido lleva a considerar que el acusado con su actitud en la negociación de las cantidades que recibía de los clientes de Cecinas Pablos en pago de la mercancía servida ha cometido el ilícito penal que se le imputa.

En el caso, aunque se alegó por el acusado que era preciso realizar una liquidación para concretar lo cobrado y las comisiones que le corresponderían, aludiendo incluso a una relación negocial continuada y compleja, lo cierto es que las pruebas aportadas a las actuaciones (documental, testifical del contable de Cecinas Pablos y pericial) concretan de forma precisa las sumas cobradas por el acusado en el periodo que es objeto de acusación y las comisiones a que tenia derecho. Resultando un saldo en su contra (que debió ingresar en las cuentas de la querellante y no hizo) que perfila el delito de apropiación indebida de que aquí se viene acusando por el Ministerio Fiscal y la acusación particular; pues, aun admitiendo (lo que no es el caso) que el acusado creyera sinceramente que deberían liquidarse otras comisiones, no ofrece duda que era consciente de que una parte importante del dinero retenido/apropiado no era de su propiedad, no entregando el dinero recibido en su gestión de cobro.

Por ultimo, añadir que el dolo no queda excluido por el reconocimiento de la deuda como se hizo en el caso mediante la firma del documento de fecha 4 de junio de 2004 (aportado como documento nº. 15) , como ya se dijo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de marzo 1994 , pues esa manifestación es compatible con el "animus rem sibi habendi" característico de la apropiación. En suma, consumándose el delito cuando el sujeto activo ha tenido la disponibilidad del objeto confiado en virtud de un negocio jurídico válido (sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1984 ); requisitos todos ellos que se dan en la conducta desplegada por el acusado a lo largo del periodo que es objeto de acusación, relevándose el ánimo de lucro como elemento subjetivo del tipo y habiéndose desvirtuado en tal sentido la presunción de inocencia que ampara a todo inculpado de un delito o falta en tanto no se despliegue prueba de cargo suficiente. Siendo de aplicación también el art. 250.6º dada la cuantía de lo apropiado según conocida doctrina jurisprudencial que considera como límite cuantitativo del cual se estima que el delito de apropiación indebida es de especial gravedad, en la suma de 36.060,73 euros (sentencia del T.S. de 8 de Febrero de 2002 y de 9 de Febrero de 2006 , bastando que concurra uno de los elementos, en este caso "el valor de la defraudación" para apreciar el subtipo agravado al considerarse independiente los tres conceptos que se definen en el art. 250.6 citado, no siendo necesaria la acumulación a pesar de estar unida en el texto legal por la conjunción copulativa "y".

Según los preceptos de aplicación, art. 252 en relación con el art. 250.6º procede imponer la pena de prisión que después se dirá valorando a tal efecto las circunstancias particulares del hecho, derivado de relaciones comerciales y mercantiles, así como la cuantía de lo apropiado. Para la pena de multa se fija como día-cuota 6 euros durante ocho meses, según las pautas establecidas en el art. 50.5º del C.P . y teniendo en cuenta la situación económica del acusado como se deduce de los datos obrantes en autos.

TERCERO.- De la mencionada infracción es responsable en concepto de autor el acusado referido ya que participó en los hechos en la forma que le ha quedado atribuida al relatarlos, teniendo una actuación material, voluntaria y directa en su perpetración, art. 27 y 28 del C.P .

CUARTO.- En la comisión de la mencionada infracción no ha concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también en el aspecto civil. Concretándose en el caso la responsabilidad civil, art. 109 y siguientes del C.P. conforme se razonó previamente en la suma de 59 .516,48 euros.

Finalmente, las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los penalmente responsables de los hechos punibles; art. 123 del C.P. y 240.2 de la L.E.Crim., incluyendo las de la acusación particular por cuanto su participación no ha sido perturbadora o heterodoxa con las otras acusaciones siguiendo reiterado criterio mantenido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de la que es muestra las sentencias de 30 de junio de 2000 , 15 de octubre de 2001 y 12 de abril de 2006 en cuanto que procede la imposición de costas siempre que su actuación no haya sido heterogenia o perturbadora o su peticiones hayan sido manifiestamente desproporcionadas o erróneas, lo que no es el caso. Recogiéndose en la Sentencia de 18 de marzo e 1994 que se prescinde del carácter relevante o no de su actuación para justificar su imposición, entendiendo que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión de las costas de la acusación particular.

Vistos los artículos citados, los artículos 141, 142, 144, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Gabino como autor de un delito de apropiación indebida, antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena principal de 14 meses de prisión y multa de siete meses con una cuota diaria de 6 auro, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; siéndole de abono en su caso, todo el tiempo que haya estado privado de libertad provisionalmente. Condenándose asimismo al pago de las costas incluidas las de la acusación particular. Condenándole igualmente a que indemnice a Cecinas Pablos S.A. en la suma de CINCUENTA Y NUEVE MIL QUIENTOS DIECISEIS EUROS CON CUARENTA O CHO CENTIMOS (59.516,48 ).

Dese cumplimiento a lo dispuesto en el art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial al notificar la presente resolución.

Finalícese conforme a Derecho la pieza de responsabilidad civil.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamiento, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.