Sentencia Penal Nº 1/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 50/2004 de 12 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 16

Rollo : 50 /2004 PO. M

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 1 de TORREJÓN DE ARDOZ

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 1 /2003

SENTENCIA Nº 1/07

ILMOS/AS SR./SRAS

Magistrados/as

Dª CARMEN LAMELA GARCÍA

Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO

D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

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En MADRID , a doce de enero de dos mil siete.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 16 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 1/2003, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrejón de Ardoz y seguida por el trámite de procedimiento ordinario por un delito de homicidio y receptación, contra Luis , nacido en Madrid el día 24-8-1970, hijo de Ricardo y de Juana, con D.N.I. NUM000 , con antecedentes penales no comprobables a efectos de reincidencia, con domicilio en Ugena (Toledo), C/ DIRECCION000 , nº NUM001 , en libertad por esta causa, representado por la Procurador Sra. García Bardón, y defendido por el Letrado Sr. García García; contra Federico , nacido en Madrid Madrid el día 23-5-1974, hijo de Juan José y de Antonia, con D.N.I. nº NUM002 , sin antecedentes penales, con domicilio en Madrid, C/ DIRECCION001 , nº NUM003 - NUM004 , en libertad por esta causa, representado por el Procurador Sr. García Barrenechea y defendido por el Letrado Sr. Pascual García; contra Ángel , nacido en Madrid el día 28-8-1978, hijo de Félix y de Remedios, con D.N.I. nº NUM005 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con domicilio en Madrid, C/ DIRECCION002 , nº NUM006 - NUM007 , en libertad por esta causa, representado por el Procurador Sr. Rodríguez Muñoz y defendido por el Letrado Sr. Gutiérrez Arreche; Luis Pablo , nacido en León el día 22-6-1970, hijo de Alejandro y de Vicenta, con D.N.I. nº NUM008 , con antecedentes penales, con domicilio en Madrid, C/ DIRECCION003 , nº NUM009 - NUM010 , en libertad por esta causa, representado por la Procurador Sra. González Díez y defendido por la Letrado Sra. Francisco Espinosa; Sergio , nacido en Madrid el día 12-2-1973, hijo de Jesús y de María del Carmen, con D.N.I. nº NUM011 , sin antecedentes penales, con domicilio en Madrid, C/ CAMINO000 , nº NUM012 - DIRECCION004 , en libertad por esta causa, representado por el Procurador Sr. Martín Fernández y defendido por el Letrado Sr. Vicente Vila.

Ha sido Ponente la Magistrado Sra. ROSA E. REBOLLO HIDALGO quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de A) un delito de asesinato del art. 139-1 del C.P ., y B) un delito de receptación del art. 298-1 del C.P . o alternativamente un delito de hurto del art. 234 del C.P . Del delito B) son responsables en concepto de autores todos los acusados y del delito A) Luis , Ángel y Federico . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando para estos tres últimos procesados por el delito A) la pena de 18 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y por el delito B), caso de estimarse constitutivo de receptación la pena, a cada uno de los cinco procesados de dos años de prisión, y de 18 meses de prisión caso de estimarlos hechos constitutivos de delito de hurto. En ambos, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

SEGUNDO.- La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de:

1.- Un delito de asesinato del artículo 139.1 del Código Penal .

2.- Un delito de hurto del artículo 235.3 del Código Penal .

TERCERA.- De conformidad con el artículo 28 del Código Penal son responsables como coautores de ambos delitos todos los acusados Luis , Ángel , Luis Pablo , Federico y Sergio .

CUARTA.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTA.- Procede imponer a cada uno de los procesados las siguientes penas:

1.- Por el delito de asesinato la pena de 20 años de prisión e inhabilitación absoluta durante la condena.

2.- Por el delito de hurto la pena de 3 años de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- Procede la imposición de las costas procesales prorrateadas entre todos los procesados.

RESPONSABILIDAD CIVIL. Los acusados indemnizarán a Cecilia viuda de Jose Miguel en la cantidad de 150.000.-€ por los perjuicios morales causados y derivados del fallecimiento de su marido;

Deberán ser indemnizados en la cantidad de 150.000.-€ los padres del fallecido Jose Miguel (Don Evaristo y Doña Marí Jose ), habida cuenta, de que la pérdida de su hijo Jose Miguel en las circunstancias descritas les ha producido perjuicios morales irreparables, situación agravada porque pocos años antes había perdido en una accidente a su otro hijo varón.

Todo ello al amparo de lo dispuesto en los artículos 113, 116 y concordantes del Código Penal ", retirando en el acto del juicio oral la acusación por delito de asesinato respecto de Sergio .

TERCERO.- La defensa de Luis calificó los hechos como constitutivos de un DELITO DE HURTO, previsto en el Artículo 234 del Código Penal , siendo responsable en concepto de autor Luis , (Artículo 28 C.P .), no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer al procesado Luis la pena de SEIS MESES DE PRISION, junto con sus accesorias y costas; y en cuanto a RESPONSABILIDAD CIVIL: NO SE ESTABLECE respecto al procesado Luis , ya que desistió del beneficio que hubiera podido corresponderle del hurto.

CUARTO.- La defensa de Federico calificó los hechos como "no constitutivos de delito alguno.

Al no existir delito, no puede haber declaración de responsabilidad, ni forma alguna de participación.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede en esta causa dictar sentencia por la que se absuelva definitivamente a nuestro poderdante, con todo tipo de pronunciamientos favorables". Y subsidiariamente sin apreciar la circunstancia atenuante de responsabilidad criminal por dilaciones indebidas.

QUINTO.- La defensa de Luis Pablo en sus conclusiones definitivas se manifestó:

II.- Disconforme con l a correlativa del escrito del Ministerio Fiscal.

III.- Disconforme igualmente con la correlativa del Ministerio Fiscal.

IV.- Conforme con la correlativa del Ministerio Fiscal.

V.- Disconforme con la correlativa del escrito de acusación, y procede respecto de mi patrocinado, la absolución con todos los pronunciamientos favorables.

SEXTO.- La defensa de Ángel en sus conclusiones definitivas se manifestaba:

I.- Disconforme con el correlativo del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, por ser inocente mi cliente de los hechos que se imputan.

Esta representación viene a impugnar todas las transcripciones de las llamadas telefónicas obrantes al procedimiento.

II.- Los anteriores hechos no son constitutivos de delito o falta.

III.- No existiendo delito o falta no existe ninguna forma de participación en los hechos.

IV.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad crininal.

V.- No procede la imposición de pena alguna.

Y con carácter subsidiario sea de aplicación la atenuante modificativa del art. 21-6 del C.P . por dilaciones indebidas.

SEPTIMO.- La defensa de Sergio manifestaba que

II.- Los hechos relatados no son constitutivos de infracción penal.

III.- Al no existir delito no hay autor del mismo.

IV.- No existen circunstancias modificativas de responsabilidad criminal al no existir esta. Y en cualquier caso el Sr. Sergio colaboró en todo momento con los instructores y la Administración de Justicia desde un principio.

V.- Procede la libre absolución con todos los procedimientos favorables de D. Sergio .

Hechos

En hora no determinada, pero comprendida entre la noche del día19 y primeras horas de la madrugada del día 20 de Diciembre de 2001, Isidro , Eduardo , Carlos Francisco , Lucio , Benjamín y Jesus Miguel se apoderaron de gran cantidad de teléfonos móviles de alta gama con sus correspondientes tarjetas que tenía depositados la entidad propietaria de ellos, URITEL 2000, S.A. en una nave sita en el Polígono Industrial Polvoranca de la localidad de Leganés, a la que accedieron tras practicar un butrón, cargándolos en varios vehículos y en una furgoneta Ford Transit de color azul, matrícula R-....-RF , la cual había sido sustraída días antes. El importe de la mercancía sustraída ascendió a 466.998,77 euros (77.702.000 pts.).

Una vez cometido el robo y disponiendo de la mercancía, llega a oídos de Carlos Manuel , hermano de uno de los autores ( Benjamín ) que los chavales "habían triunfado" y necesitaban ayuda para "colocar la mercancía", extremo éste que comunica al procesado Luis quien a su vez se lo comenta al procesado Federico , conociendo estos dos últimos que los teléfonos habían sido depositados en casa de un amigo de Carlos Manuel , Jose Miguel a quien Carlos Manuel le había pedido la furgoneta que utilizaba en su trabajo, prestándole para ello la Ford Transit matrícula R-....-RF , la cual era utilizada por un compañero de trabajo de Jose Miguel , Juan Miguel .

De este modo, el fallecido ayudado por Carlos Manuel y por Isidro y Eduardo descargaron la furgoneta , entregándole a Jose Miguel dos cajas con teléfonos de los sustraídos, debiendo quedarse allí las cajas hasta que encontraran comprador.

Por estos hechos, las seis personas autoras del robo y antes citados han sido enjuiciados y condenados, recayendo sentencia condenatoria con fecha 26-5-2004 y dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe , siendo igualmente condenado por delito de receptación del art. 298-1 del C.P . Carlos Manuel .

En la tarde noche del día 20 de Diciembre, la mujer de Jose Miguel , Cecilia , al ver la mercancía en su garaje y sospechando el origen ilícito de la misma, le dice a su marido que se la lleve de su casa, lo que comunica Jose Miguel por teléfono a Carlos Manuel que, a su vez, se lo dice a Luis .

Tras conocer Federico la existencia de los teléfonos, y puesto que su amigo Ángel trabaja en dos empresas familiares de telefonía móvil (CAFETEL y ZAPETEL) y tenía facilidad para colocar en el mercado la mercancía sustraída, urden un plan a última hora de la noche del día 20 de Diciembre y primeras horas de la madrugada del día 21 de Diciembre de 2001, estando reunidos ambos en compañía de Luis Pablo y de Sergio , de quien solicitan cooperación para el traslado de los teléfonos, en casa de Mauricio , conocido como " Chiquito ". Para ello, deciden que Ángel debe decir a Jose Miguel que la mercancía pertenece a su padre (dueño de las empresas de telefonía citadas).

A tal fin, acuden a la vivienda de Luis , sita en la localidad de Ugena (Toledo) los cuatro procesados en tres vehículos (un Nissan Primera, un Peugeot 205 rojo de Ángel , y un Resolución de TEAC, 00/3239/1998, 16-12-1999 de Sergio ), recogen a aquél y se desplazan todos al chalet propiedad y domicilio de la víctima, donde llegan sobre las 6:30 horas, quedándose Luis en una parada de autobús próxima a la casa, a unos cincuenta metros, con el fin de que Arístides no le reconociera.

Arístides, que estaba esperándoles, abrió la puerta sin que tuviesen que llamar al timbre, ayudándole a cargar la furgoneta Federico , Ángel , Luis Pablo y Sergio , tras lo cual se marchan en dicho vehículo Jose Miguel , Federico y Ángel ; Luis Pablo (llamado también " Moro " y Pitufo ), conduciendo el Peugeot 205 de Ángel y Sergio ( Pelos ) conduciendo su vehículo Renault-11, recogiendo a Luis y a un tercero que le acompañaba en la parada de autobús, donde le había dejado, mostrándose éste muy enfadado ya que lo planes no eran que Arístides se fuese con ellos, por lo que llamó a Federico diciéndole "gordo de mierda, lo has estropeado y ahora lo tienes que solucionar tú", "hay que cargarse al chaval".

Sobre las 14 horas del día 21 de Diciembre de 2001 fue hallado en el denominado Camino de los Arquillos, término municipal de Paracuellos del Jarama, el cadáver de Jose Miguel , el cual presentaba un disparo producido por un revólver marca Smith & Weson que le provocó la muerte.

La furgoneta utilizada para el transporte de las cajas de teléfono y propiedad de de Juan Miguel , apareció cuatro o cinco días más tarde por la zona de Arturo Soria, presentando evidentes signos de haber sido limpiada.

Los primeros días del mes de Enero de 2002, Ángel , a presencia de Federico , vendió a las empresas propiedad de Everardo (FERGOMA, S.L.) y de Juan Pedro (ZAITEL, S.L.) la cantidad de al menos 150 y 800 terminales de teléfonos de los sustraídos a URITEL, S.A., por importe de 8,5 millones y 20 millones, respectivamente, cantidades de las que entregaron a Luis Pablo y a Sergio la de 500.000 pts. a cada uno de ellos, ya que, tras el fallecimiento de Arístides, la mercancía fue depositada en un local sito en la provincia de Toledo, desde donde fue trasladada por los procesados hasta una nave sita en Alcobendas donde se formalizó aquella venta.

En el registro domiciliario llevado a cabo en casa de Luis , se encontraron 4 cajas con teléfonos NOKIA, procedente del robo a URITEL 2000, S.A.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de asesinato previsto y penado en el art. 139-1 del C.P . En la acción llevada a cabo contra Jose Miguel es obvio, por el resultado acaecido, que concurrieron los requisitos que configuran dicha infracción penal, la cual castiga a quien "matare a otro concurriendo alevosía, precio, recompensa o promesa o con ensañamiento aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido", a saber: a) fallecimiento o muerte de una persona, b) causada por otra en la que concurre intención o dolo de causar la muerte, c) que el agresor emplee medios, modos o formas que tiendan directa y especialmente a asegurar la ejecución.

Tal como consta en el informe de autopsia elaborado por los médicos forenses y ratificado en la vista oral y se constata en las fotocopias realizadas por Policía Científica (folios 386 y 387 del tomo I), la causa de la muerte obedeció a un disparo de arma de fuego que provocó la sección del cordón medular, alojándose el proyectil a nivel de la 2ª y 3ª vértebra cervical tras seguir una trayectoria de arriba hacia abajo y de izquierda a derecha, habiendo efectuado dicho disparo por sorpresa a la víctima ya que ésta llevaba puestas las gafas de sol y la mano izquierda introducida en el bolsillo del pantalón que vestía, lo que hace suponer que el disparo fue efectuado por persona conocida y de la que en absoluto desconfiaba Jose Miguel concurriendo, pues, en la causación de su muerte la llamada alevosía súbita o inopinada, al estar la víctima totalmente desprevenida del ataque de iba a ser objeto.

SEGUNDO.- Respecto de la autoría del citado delito de asesinato, el Tribunal debe comprobar, tal como exigen la doctrina y la jurisprudencia del T.C. y del Tribunal Supremo que ha sido practicada prueba de suficiente entidad inculpatoria para desvirtuar el principio de presunción de inocencia regulado en el art. 24 de la C.E . El principio de libre valoración de la prueba establecido en el art. 741 de la L.E.Cr . debe ser matizado con el principio de presunción de inocencia, determinando éste las condiciones en que esa valoración pueda tener lugar, pues comporta estas cuatro características:

1.ª La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una "probatio diabolica" de los hechos negativos.

2.ª Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decidor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad.

3.ª De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción; y

4.ª La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del órgano judicial, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración (vide, por todas, la STC 76/1990, de 26.04 ).

Por ello, se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia:

cuando se condena sin pruebas, entendiendo por prueba, a estos efectos, solo la desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad,

o cuando las pruebas son insuficientes,

o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba,

también cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica.

Además, el tribunal está sometido igualmente en la valoración que de la prueba lleve a cabo el principio " in dubio pro reo" conforme al cual, en los casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria formada por prueba directas o indirectas, éstas hubiesen dejado duda en el ánimo del juzgador sobre la existencia culpabilidad del acusado, deberá dictarse sentencia pro reo, absolutoria.

Dadas estas pinceladas jurisprudenciales debemos señalar que ha quedado acreditado, a entender de la Sala, que los cinco procesados estuvieron la madrugada del día 21 de Diciembre de 2001 en la casa de Jose Miguel y alrededores, cooperando y participando de común acuerdo en la carga de las cajas de teléfonos móviles depositadas en casa del fallecido la tarde noche del día 20-12- 2001 y procedentes del robo efectuado por otras seis personas en la nave sita en Leganés y propiedad de la empresa URITEL 2000, S.A.

Luis Pablo , Ángel y Federico niegan su presencia en la madrugada del día 21 de Diciembre tanto en el chalet de Luis (conocido también como Gamba o Nota ) como en el del fallecido Jose Miguel . No obstante ello, las declaraciones que prestan Luis y Sergio ( Pelos ) son coincidentes en lo sustancial al respecto y sólo difieren en extremos no relevantes, al menos respecto de la ubicación y participación de los cinco procesados en el apoderamiento de los teléfonos llevado a cabo en casa de Jose Miguel , acción que llevaron a cabo valiéndose de la furgoneta de éste para sacar el material, tarea en la que ayudaron todos excepto Luis que se mantuvo en la parada de autobús existente a unos 50 metros de la vivienda, según declaró Sergio (500 metros, según declara Luis ), lugar de donde fue fácilmente recogido otra vez.

La acreditación de estos extremos y de cómo abandonaron el lugar (en la furgoneta, Jose Miguel , Ángel y Federico , en el Peugeot 205 rojo de Ángel " Moro " y en el Resolución de TEAC, 00/3239/1998, 16-12-1999, Pelos y Luis ) resulta de la declaración de Luis y Sergio como hemos referido, declaraciones a las que este Tribunal otorga credibilidad al reunir los requisitos que la jurisprudencia exige a las declaraciones de los coimputados, recogidos en SSTS 1866/2000 de 5 de Diciembre y nº 745/2002 de 23 de Abril , según los cuales:

1.º) Tanto el Tribunal Constitucional (autos 479/1986 de 4 de junio, 293/1987 de 11 de marzo, 343/1987 de 18 de marzo, etc. Sentencia 137/1998 de 7 de julio, 51/95 de 23 de febrero, 200/96 de 3 de diciembre o 153/97 de 29 de septiembre , entre otras), como esta Sala Segunda del Tribunal Supremo (sentencia de 12 y 13 de mayo, 17 de junio, 5 de noviembre y 16 de diciembre de 1986, 9 de octubre de 1987, 11 de octubre de 1988, 4 y 28 de junio de 1991, 25 de marzo de 1994, 1 de diciembre de 1995, 23 de mayo de 1996, 3 de octubre -núm. 638/96- y 7 de noviembre de 1997, 9 de marzo de 1998 -núm. 340/98-, y 3 de abril de 1998-núm. 517/98, 3 de febrero, 26 de julio y de 17 de septiembre de 1999 , entre otras), han admitido con reiteración la validez como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, de las declaraciones de los coimputados, por estimar que están fundadas ordinariamente en un conocimiento extraprocesal y directo de los hechos, y que la circunstancia de la coparticipación delictiva no las invalida, constituyendo únicamente un dato a tener en cuenta por el Tribunal sentenciador a la hora de ponderar su credibilidad en función de los particulares factores concurrentes en los hechos (STS de 17 de septiembre de 1999 ).

2.º) Corresponde, en principio, al Tribunal sentenciador, en virtud de la inmediación y audiencia directa de que ha gozado y como parte de la función valorativa de la prueba que el artículo 741 de la LECriminal le atribuye, ponderar si las declaraciones del coimputado se encuentran o no viciadas por móviles de autoexculpación, exculpación de terceros, o promesas de obtener ventajas procesales, o bien influidas por motivos espurios de venganza resentimiento, animadversión, obediencia, etc. (STS 1107/98 entre otras). Su valoración debe ser cuidadosa y prudente, atendiendo a que se trata de declaraciones prestadas sin previa prestación de juramento de decir verdad. La sentencia de 26 de julio de 1999 -núm. 1045/1999 - señala que esa valoración debe asegurar en la medida de lo posible la ausencia de factores de incredibilidad subjetiva en el declarante".

Ahora bien, no obstante esa acreditación de la presencia de todos los procesados en la vivienda de Jose Miguel y sus inmediaciones, desconocemos como acaecieron los hechos una vez que abandonan el lugar en la forma ya referida.

De las declaraciones y de la prueba practicada en la vista oral resultan indicios que revelan la posible participación de los cuatro procesados en el asesinato de Jose Miguel , pero si bien dichos indicios fueron suficientes para declararles procesados en la causa por el citado delito, no constituyen prueba suficiente para el dictado de una sentencia condenatorio. Luis dice que Federico le amenaza, manifestándole "que le había dado un pepinazo a su amigo". Sergio declara que oyó cómo Luis le decía a Federico que tendría que arreglar el asunto y cargarse al chaval. De otro lado, Luis Pablo , nervioso, momentos antes de apoderarse de los móviles en el chalet de Jose Miguel pide con insistencia "una cacharra".

Federico y Ángel pregunta a Juan Miguel por un lavadero de furgonetas, apareciendo cuatro o cinco días más tarde la Ford Transit utilizada, "demasiado limpia", según su propietario Juan Miguel y Policía Científica (folio 2418).

En la vista oral, Federico y su amigo Ernesto dicen que fue Luis el que mató a Jose Miguel , declarando el último que tenía una pistola del 38 (calibre con el que pudo realizarse el disparo) y que fue Luis quien se tomó muchas molestias para limpiar la furgoneta.

Todos esos datos, no son suficientes para estimar acreditada la autoría del delito de asesinato objeto de acusación y por ello procede absolver a los procesados del mismo al no disponer de prueba directa ni gozar la indiciaria de suficiente entidad inculpatoria.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de receptación previsto y penado en el art. 298 del C.P ., precepto que castiga a quien "con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que haya intervenido ni como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo o reciba, adquiera u oculte dichos efectos".

Reiterada jurisprudencia (SSTS de 6-10-1999, 21-3-2000, 14-5-2001 y 24-10-2001 ) señala:

"Una reiterada y consolidada doctrina de esta Sala, manifestada, entre otras, en las sentencias de 15-4-1992, 5 y 9-10-1992 y 9-6-1993 , ha declarado que la infracción delictiva conocida como receptación, requiere para su apreciación la concurrencia de tres requisitos, dos de carácter objeto y otro de índole subjetiva: 1.º) Ha de existir la comisión de un delito contra los bienes; 2.º) Ha de concurrir una actuación de tercero de aprovechamiento para sí de los efectos del delito, lo que constituye el núcleo de esta infracción y determina el momento de la consumación; 3.º) Ha de darse un elemento básico de carácter normativo y cognoscitivo, consistente en el conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de tal delito contra los bienes, conocimiento que no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, sino un estado de certeza que significa un saber por encima de la simple sospecha o conjetura. Dicho conocimiento habrá de ser inferido como hecho psicológico o interno, al faltar prueba directa en la mayoría de los casos, de datos externos y objetivos acreditados, con los que pueda establecerse un nexo causal y lógico, a tenor de los arts. 1249 y 1253 del Código Civil , bastando de ordinario para entender cumplido dicho requisito con que el Tribunal de instancia emplee expresiones tales como "a sabiendas o conocimiento de su origen ilícito"." (FJ 2.º).

Pues bien, en el presente caso , ha quedado acreditado por las declaraciones que en el acto del juicio oral , ratificando las prestadas a lo largo de la instrucción de la causa, han efectuado los procesados Luis y Sergio , que tras "hacerse" con la mercancía depositada en casa de Jose Miguel , se "colocó" a las empresas ZAITEL y FERGOMA a través de sus representantes legales Juan Pedro y Everardo , operación por la que Federico y Ángel percibieron al meno 20 millones y medio y ocho millones y medio respectivamente de cada uno de ellos, entregando de esa cantidad, según declaró Juan Miguel 500.000 pts, al " Moro " ( Luis Pablo ), y otras 500.000 pts, a Pelos ( Sergio ).

La sustracción de los teléfonos robados de casa de Jose Miguel tenía por objeto aprovecharse de los efectos del delito con su posterior venta además del disfrute de parte de la mercancía robada. En el registro domiciliario llevado a cabo en casa de Luis se intervinieron teléfonos pertenecientes a URITEL 2000, S.A., al igual que ocurrió en casa del fallecido Jose Miguel .

Federico y " Moro " arrojaron por la ventanilla del coche poco antes de ser detenidos, en el transcurso de la persecución policial un teléfono al que según consta en las actuaciones y tras gestiones policiales llevadas a cabo, NOKIA 8850, le corresponde un IMEI vendido a URITEL 2000, S.A., el día 22-11-2001, es decir, de los robados (folio 3342 de las actuaciones).

Además, la intervención en el traslado a la nave de Alcobendas de los teléfonos y su venta, por parte de Federico y Ángel , ha quedado acreditada por el reconocimiento que de las mismas efectuaron los compradores Juan Pedro y Everardo (folios 2745 y 2744). La presencia en ese momento y la intervención en el traslado por parte de Luis Pablo y de Sergio quede acreditada por la declaración de Everardo , quien declaró que además de Ángel había otras tres personas, lo que concuerda con la declaración que de la participación en el traslado para la venta y del cobro de "comisión" efectuó Juan Miguel , quien dice en la vista oral que declaró "coaccionado", limitándose a declarar lo que le iba diciendo la Guardia Civil. Versión que teniendo en cuenta que la declaración se efectuó a presencia de Letrado y que más tarde ratificó, al menos en parte, ante el Juez instructor (folios 140 y siguientes y folio 2742), hace pensar a la Sala y así lo consideramos, que la retractación de lo en su día declarado no obedece más que al intento de no quedar como chivato ante los procesados.

El resto de la testifical llevada a cabo a propuesta de cada una de las partes, merece poca credibilidad en orden a la situación de tiempo y lugar que sobre cada uno de los procesados intentan fijar, aportando datos contradictorios y poco verosímiles, haciendo todo ellos un ejercicio de memoria algo más que asombroso respecto de la noche en la que acaecen los hechos, hace cinco años.

Consideramos que los hechos son constitutivos de receptación y no del delito regulado en el art. 234 según el Ministerio Fiscal o art. 235 según la acusación particular (hurto en ambos casos), quedando acreditado que todos los procesados se aprovecharon de los efectos del delito, señalando la jurisprudencia que esto debe abarcar cualquier tipo de ventaja, utilidad o beneficio, sea o no monetario, incluso el dar a los bienes el "el caprichoso destino que le plazca".

El párrafo 2º del citado art. 298 , recoge un subtipo agravado, de aplicación a "quien reciba, adquiera u oculte los efectos del delito para traficar con ellos", circunstancia que evidentemente concurre en Federico , Luis y Ángel , al ser dicho destino el único fin perseguido en su actuación, por lo que respecto a ellos la pena debe ser impuesta en la mitad superior.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y en particular la atenuante del art. 21-6 del C.P . por dilaciones indebidas o solicitada por las defensas de Federico y la de Ángel .

La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por dilaciones o retraso indebido en la tramitación procesal de la causa ha sido objeto de estudio y pronunciamiento en reiteradas sentencias del TS y del Tribunal Constitucional, siendo exponente de dicha doctrina y jurisprudencia la STS nº 1581/2001 de 14 de septiembre , según la cual:

"Se trata, en suma, de enjuiciar en el plazo razonable al que se refieren los artículos 6.1 del Convenio de Roma de 9.3 del Pacto Internacional de Nueva Cork.

Son harto conocidas la naturaleza y las causas justificativas de ese derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en base al cual es indudable, por coherencia jurídica y por razone de política criminal, que la culpabilidad y la mínima intervención del "ius punendi" se acentúan si se produce una dilatada e injustificada tramitación judicial, no hasta el punto de hacer desaparecer los efectos de la infracción, pero sí, al menos, para propiciar una benévola postura de los jueces si el reproche penal ha pedido mucho de su vigor, de su fuerza de su consistencia, de su legitimidad moral.

En definitiva, el contenido del Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se refiere a una razonable dimensión temporal del procedimiento necesario para resolver la contienda sometida a la decisión del Tribunal y para efectuar ésta. De ahí que la adecuada ratificación jurídica de las pretensiones deducidas ante los órganos judiciales exija una equilibrada duración acorde con las cuestiones del caso sometido a la consideración de aquéllos.

En el presente supuesto, si bien es cierto que el dato objetivo de la duración del procedimiento es real, existiendo por tanto dilación temporal, tal dilación no puede calificarse de indebida, simplemente observando que el comportamiento procesal del recurrente no encaja en el exigido jurisprudencialmente para activar remedios previstos ante situaciones de dilación extrema e injustificada, pues -de acuerdo con las Sentencia del Tribunal Constitucional 25-11 y 13-5-1992 y 3-5-1993 y de esta misma Sala de 6-07-1992, 27-10-1993 y 18-07-1994 , entre otras- la necesaria actividad de la parte dirigida a solicitar la supresión de las dilaciones o el cese de la paralización procesal para conseguir la más rápida conclusión del proceso, a virtud del deber de colaboración que le incumbe, brilla por su ausencia".

Pues bien, en el presente caso, ante unos hechos acaecidos en Diciembre de 2001, la causa ha sido juzgada cinco años más tarde y no obstante ello, no ha permanecido paralizada, siendo compleja su tramitación, no constando de otro lado haber sido denunciada esa dilación indebida que ahora se alega.

QUINTO.- Toda persona criminalmente responsable de delito o falta lo es también civilmente y responde del pago de las costas causadas conforme disponen los arts. 109 y siguientes del C.P., 240 y siguientes de la L.E.Cr.

SEXTO.- En cuanto a la individualización de la pena, dado que la fijada legalmente para el delito de receptación es la comprendida entre los 6 meses y dos años de prisión, la Sala estima ajustada a Derecho imponer a cada uno de los procesados, Luis Pablo y Sergio la de 18 meses de prisión, pues si bien está comprendida en la mitad superior de la prevista legalmente, la gravedad de los hechos enjuiciados así lo justifica.

Respecto de Federico , Luis y Ángel , le pena debe ser la de prisión de dos años.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a los procesados Luis , Federico , Luis Pablo , Ángel , del delito de asesinato por el que venían siendo acusados, declarando de oficio la mitad de las costas causadas.

Debemos condenar y condenamos a Luis , Federico , Ángel , Luis Pablo y Sergio , como responsables en concepto de autores de un delito de receptación ya tipificado a la pena de 2 años de prisión a cada uno de los tres primeros y a la pena de 18 meses de prisión los dos últimos, y al pago de la mitad de las costas por quintas partes iguales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ROSA E. REBOLLO HIDALGO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.