Sentencia Penal Nº 1/2007, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 56/2004 de 16 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00001/2007

SENTENCIA

NÚM. 1/07

ILTMOS. SRS.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

D. JAIME GIMÉNEZ LLAMAS

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a dieciséis de enero del año dos mil siete.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente Rollo núm. 56/06, dimanantes del Sumario tramitado en virtud de denuncia de la Secretaría Sectorial de Acción Social, Menor y Familia de la Comunidad de Murcia, en el Juzgado de Instrucción núm. Tres de los de Molina de Segura, bajo el núm. 3/04 , por delito contra la libertad sexual, contra Fernando , con N.I.E. núm. NUM000 , nacido el 30 de marzo de 1.061, de estado civil soltero, hijo de Luciano Alfonso y de Shirley, natural de el Valle del Cauca, Colombia y vecino de Molina de Segura, con domicilio en PLAZA000 nº NUM001 , de profesión Mecánico, con instrucción, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, privado de libertad por esta causa desde el día 23 de febrero de 2.005, hasta la fecha, de solvencia no acreditada, representado por el Procurador Sr. Martínez Laborda y defendido por el Letrado Sr. Mármol Tornel, designados por el turno de oficio; y contra Lucía , con pasaporte colombiano núm. NUM002 , nacida el 8 de junio de 1.997, de estado civil soltera, natural de Cali, Colombia y vecina de Molina de Segura, con domicilio en PLAZA000 nº NUM001 , de profesión ama de casa, con instrucción, sin antecedentes penales, sin haber estado privada de libertad por esta causa, de solvencia no acreditada, representada por la Procuradora Sra. Martínez- Abarca Artíz y defendida por el Letrado Sr. Crevillén Verdet, ambos designados por el turno de oficio. En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público la Ilma. Fiscal Sra. Doña Candela Martínez Sánchez. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JAIME GIMÉNEZ LLAMAS, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. Tres de los de Molina de Segura, por resolución de fecha 29 de septiembre de 2.004, acordó iniciar Sumario Ordinario con el núm. 3/04, que previamente se había seguido como Diligencias Previas bajo el núm. 1813/02 en virtud de denuncia presentada por la Secretaría Sectorial de Acción Social, Menor y Familia, con motivo de haber tenido conocimiento del nacimiento de una niña en Italia por la menor Penélope , de 11 años de edad y practicadas las diligencias que se estimaron oportunas para el esclarecimiento de los hechos, con fecha 16 de diciembre de 2.005, se dictó por el Instructor auto de procesamiento contra Fernando y Lucía , como presuntos autores de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 182-2 del Código Penal decretándose la conclusión del sumario por auto de 16 de febrero de 2.006 , por lo que las actuaciones fueron remitidas a esta Superioridad, que ordenó la tramitación correspondiente.

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se calificaron, provisionalmente, los hechos como constitutivos de un delito continuado de violación de los artículos 179, 180, 1, 3 y 4 y 74 ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, de la que son autores Fernando y Lucía , para los que solicitó la pena de quince años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante el tiempo de la condena, que indemnicen solidariamente a Penélope en 60.000,00 euros por los daños morales sufridos y al pago de las costas procesales.

Las defensas de Fernando y de Lucía , en igual trámite, consideraron que no existía infracción penal alguna.

Por resolución de 15 de noviembre de 2.006, se acordó señalar para los días 15 y 16 de enero de 2.007, el de inicio de las sesiones del juicio oral, habiéndose celebrado éste el primero de dichos días con todas las exigencias prescritas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- En dicho acto se practicaron las pruebas propuestas por las partes, consistentes en las declaraciones de los imputados y de la testigo Penélope . Tras ello, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones, considerando los hechos A) como un delito continuado de abuso sexual de los artículos 181 1 y 2 y 180 1 4ª y 74 del C.Penal . Y B) El mismo delito sin la agravación del art. 180,4º , reputando autores a Fernando del primero de ellos, como autor directo y a Lucía , del delito B) como autora del delito por cooperación necesaria, para los que pidió la penas de 9 años para Fernando y 7 años de prisión para Lucía ; con las accesorias, para ambos, de inhabilitación absoluta y la especial para el ejercicio de la patria potestad, durante todo el tiempo de duración de la condena, manteniendo la responsabilidad civil solidaria de los dos imputados.

Por las defensas de ambos procesados, se prestó su conformidad con la nueva calificación de los hechos y las penas solicitadas para cada uno de ellos por el Ministerio Público.

Concedido a los acusados el derecho de última palabra, nada añadieron.

Hechos

PRIMERO.- Son hechos probados y así se declaran: Que el acusado Fernando , con NIE NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y su compañera sentimental, la también acusada Lucía , con pasaporte colombiano NUM002 , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegaron a España procedentes de Colombia en el año 2000, fijando inicialmente su residencia en la PLAZA000 nº NUM001 de Molina de Segura, aunque posteriormente se trasladaron a vivir a la CARRETERA000 nº NUM003 de la localidad de El Llano de Molina, de Molina de Segura (Murcia). Con la pareja también convivía Penélope , nacida el 3 de Noviembre de 1991, hija de Lucía , fruto de una relación anterior de ésta.

Desde fechas no determinadas, pero en todo caso desde que Penélope cumplió los diez años de edad, el acusado mantuvo en diversas ocasiones relaciones sexuales con ella, para lo cual entraba en la habitación de la menor y en otras la llevaba a su propio dormitorio penetrándola vaginalmente a Penélope . Comoquiera que Penélope sentía dolor el acusado le tapaba la boca con la mano para que no gritara, pues en el domicilio también vivían otros tres hijos menores de la pareja. Estas relaciones fueron conocidas por la acusada Lucía , quien no sólo no hizo nada por impedirlas, sino que incluso en alguna ocasión llevó a Penélope al dormitorio del acusado a fin de que éste cumpliera sus lascivas intenciones.

Fruto de estas relaciones Penélope quedó embarazada, si bien los dos acusados intentaron impedir que la gestación siguiera su normal curso obligando a Penélope a ingerir diariamente brebajes preparados por ellos y que supuestamente debían provocarle un aborto. En ocasiones ambos le apretaban con fuerza el vientre para provocar tal aborto, y acudieron a una clínica médica con la intención de realizar a la menor una intervención de interrupción voluntaria de embarazo, que finalmente no se realizó. Por ello, a fin de cumplir dicho propósito, en el mes de Enero de 2003 la acusada se traslado con Penélope a Italia, si bien finalmente las autoridades italianas intervinieron y procedieron al ingreso de las dos niñas en un Centro de Protección, abandonando la acusada dicho país a finales de Febrero para regresar nuevamente a España, quedando en Italia la menor. Finalmente, el día 20 de Marzo de 2003 Penélope dio a luz a una niña, siendo ambas trasladas a España el 27 de Mayo de 2003.

SEGUNDO.- La declaración de hechos probados tiene como soporte el resultado el conjunto de la prueba practicada, básicamente la declaración de los propios acusados, que reconocieron los hechos en el acto del juicio, así como la declaración de la victima y las pruebas forenses y documental aportadas a las actuaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos del delito consumado de Abuso Sexual Continuado, previsto y penado en los artículos 181, 1 y 2, 182 1 y 2 y 180 1, 4º y 74 del Código Penal , al concurrir en el presente caso todos los requisitos del mismo.

También son los hechos constitutivos de un delito de Abuso Sexual Continuado, de cooperación necesaria, en su modalidad de comisión por omisión del artículo 11 del C. Penal , sancionado en ambos preceptos, sin la agravación del artículo 180,1 4ª del C. Penal .

SEGUNDO.- Del primero de dichos delitos, es autor Fernando , como autor material y directo de las conductas sancionadas (artículo 28.1 del Código Penal ), al reconocer este acusado que, en ocasiones entraba a la habitación de la menor y en otras, la llevaba a su propio dormitorio; tapándole la boca con la mano, con la finalidad de que no la oyesen otros menores que habitaban en la misma vivienda, realizando actos sexuales con la menor llegando, incluso, a penetrarla vaginalmente, como expresamente reconoció en el acto de la vista. Coincidiendo de esta forma con la versión dada por la propia víctima. La infracción penal supone un delito continuado, en cuanto éste supone un modo de operar antijurídico prolongado y mantenido en el tiempo, presidido por el mismo propósito, lesivo para el mismo bien jurídico y protagonizado por un mismo sujeto, siempre en perjuicio de la misma víctima. Además, la mediación de un lapso temporal entre los delitos no es obstáculo legal para apreciar la continuidad. (STS de 30-01-04 )

Del segundo de los delitos, es responsable Lucía , madre de la víctima, como cooperadora necesaria, pues según doctrina reiterada del TS., es autor por cooperación el que participa en el delito mediante una actividad necesaria e indispensable para su comisión, en forma tal que sin ella la infracción no hubiera podido efectuarse (TS SS 28 Mar. 1990 ). «El coautor por cooperación necesaria presta una colaboración tan decidida a la ejecución del hecho que sin su aportación, como señala el art. 14.3 CP , el hecho no se hubiera efectuado. Cuando el acuerdo es anterior a la ejecución del hecho delictivo normalmente nos encontramos ante un supuesto de cooperación necesaria en cuanto existe una distribución de papeles en la ejecución presentándose todos ellos como eficaces para la culminación del propósito delictivo común. Sin descartar la posibilidad de una cooperación necesaria, surgida simultáneamente a la perpetración del hecho delictivo» (TS S 22 Ene. 1992).

La TS S 6 Abr. 1992, establece que «el tipo de autor está representado por quien ejecuta el núcleo del tipo penal, en tanto que quienes realizan conductas periféricas configuran las restantes formas de coparticipación, habiéndose cargado el acento cuando de coautoría se trata en la conjunción de una común y unitaria resolución de todos para llevar a cabo el delito, requisito subjetivo "sine qua non" de todas las formas de participación, con excepción del encubrimiento, que puede haberse tomado de una forma expresa, tácita o presunta (exteriorizada mediante actos concluyentes) y que puede ser inicial o sobrevenida en el transcurso del "iter criminis" (SS, entre otras, 22 Abr. y 11 Jun. 1983 y 2 May. 1987 ), unido dicho "pactum scaeleris" al elemento objetivo de que la actividad de cada uno, que puede consistir tanto en una acción, como en una omisión (STS. 12 Nov. 1983 y 11 Mar. 1986 ) y en ocasiones en un simple "estar presente" (STS. 11 Feb. 1985 y 12 Jun. 1991 ) tengan entidad suficiente en la ejecución, o que, aun situada fuera de la ejecución del delito, sea necesario para la misma, ya que cuando de cooperación necesaria se trata, como ocurre en el supuesto, lo decisivo es su eficacia, su necesidad y trascendencia en el resultado finalístico de la infracción, lo que separa a dicha institución de la complicidad, ya que aunque tanto los actos de cooperación necesaria como los de complicidad son auxiliares a la ejecución y no propiamente ejecutivos (STS. 25 Mar. 1987 ), los primeros son "necesarios" y los segundos simplemente "accesorios"». Con igual reiteración el TS. establece (así, ad exemplum, las SS 2 Ene. y 11 Feb. 1985 y las que las mismas citan), los criterios precisos para calificar la coautoría (y diferenciarla de complicidad): 1) el de la equivalencia de las condiciones, de suerte que si suprimido mentalmente el acto desaparece el resultado, la cooperación debe considerarse necesaria; 2) la doctrina del dominio del acto del autor, que tiene así poder sobre la acción, y 3) la doctrina de los bienes o actividades escasas, de forma que cuando la cooperación aportada sea de difícil consecución, conforme a criterios prácticos de convivencia social, habrá de estimarse aquélla como necesaria.

Aplicando esta doctrina al caso de autos, y para verificar la autoría de la acusada, antes debemos dilucidar, si hubiera sido posible que el ataque a la libertad sexual se hubiera producido igualmente, si el autor directo de este delito no hubiere contado con la ayuda de la madre de la víctima. Los hechos que se declaran probados permiten afirmar la presencia de los elementos que caracterizan el tipo objetivo y subjetivo de comisión por omisión. Como señala la STS de 10 Feb. 1999 "el tipo subjetivo en los delitos dolosos de comisión por omisión o impropios de omisión requiere el conocimiento de la situación generadora del deber de actuar (lo que aquí significa básicamente conocimiento de la amenaza de producción del resultado), conocimiento de las circunstancias que fundamentan la posición de garante y de las que fundamentan la posibilidad de actuar". En el supuesto que examinamos, concurren cuantos elementos caracterizan el tipo objetivo y subjetivo de un delito doloso de comisión por omisión, ya que resulta patente no solo la obligación de la madre de no consentir la infracción penal sino, incluso, el hecho de ella misma, en ocasiones, llevase a la menor a la cama de su compañero.

TERCERO.- Concurre la circunstancia modificativa especifica de prevalimiento, recogida en el art. 180,1 4ª , respecto del acusado Fernando , al venir recogido en el C. Penal en el sentido de que supone "prevalerse el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima. Con ello se expresa la doble exigencia de que la situación de superioridad sea, al mismo tiempo, notoria y evidente ("manifiesta"), es decir, objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una de las partes, y también "eficaz", es decir, que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce. Circunstancias claramente apreciables en el caso que nos ocupa, dada la situación del acusado, como compañero de la madre de la víctima, lo que supuso una evidente y manifiesta ascendencia sobre la conducta de la hija de ésta (STS de 14/02/00 y de 26/06/04 ).

No concurren circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal

CUARTO.- Las costas vienen impuestas por imperativo legal al responsable penal de todo delito (artículo 123 del Código Penal ), respondiendo también civilmente de los daños y perjuicios ocasionados (artículos 109 y siguientes), en el presente caso debe fijarse en la cantidad de 60.000,00 euros, solicitados por los daños morales ocasionados a la menor y que no han sido cuestionados, dada la indudable existencia de los mismos y los graves perjuicios morales que representa y han de presentar en el futuro, las conductas de los condenados respecto de la menor, anteriormente descritas y aceptadas como ciertos por los culpables y la existencia de una hija para una madre de 11 años de edad.

QUINTO.- Las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal y aceptadas por el acusado y su defensa están dentro de los límites legales, por lo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 793.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponerlas.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Fernando como autor de un delito consumado de abuso sexual continuado, por el que venía acusado, con la circunstancia de Prevalimiento, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Lucía como autora de un delito consumado de abuso sexual continuado, por cooperación necesaria, del que ha sido acusada, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN.

Dichas penas llevan como accesorias, para ambos condenados, la de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio activo y pasivo y la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante el tiempo de la condena.

Igualmente, se le condena al pago, por mitad, de las costas causadas en este procedimiento y a que indemnicen solidariamente a Penélope en la cantidad de SESENTA MIL EUROS (60.000,00 euros).

Para el cumplimiento de las penas impuestas le serán de abono los días que hayan estado privado de libertad por esta causa, si no le han sido computados en otra.

Practíquense las anotaciones oportunas en los libros registro y, firme la sentencia, en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.