Sentencia Penal Nº 1/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/2008 de 20 de Octubre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

SALA DE LO CIVIL - PENAL

33003 - OVIEDO

ROLLO DE APELACIÓN

PROCEDIMIENTO DEL TRIBUNAL DEL JURADO N° 2/08

SENTENCIA N° 1/08

Oviedo, veinte de Octubre de dos mil ocho.

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D. IGNACIO VIDAU ARGÜELLES

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ IGNACIO PÉREZ VILLAMIL

D. JOSÉ MANUEL BUJÁN ÁLVAREZ

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, el Recurso de Apelación

interpuesto por Ezequiel , representado por la Procuradora DOÑA CECILIA LÓPEZ-FANJUL ALVAREZ

contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado en el Rollo 3/2006 de la Sección

Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, procedente del Juzgado de Instrucción n° 4 de Oviedo por el delito de Asesinato,

formando Sala, en sede Penal los Magistrados de la misma, han pronunciado en nombre del Rey, la siguiente SENTENCIA:

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Presidente D. Manuel Vicente Avello Casielles, se dictó sentencia de fecha ocho de Abril de dos mil ocho , del siguiente tenor literal:

'FALLO.- Que debía condenar y condenaba al acusado Ezequiel como autor de un delito de asesinato ya definido con la atenuante del artículo 21.4° del Código Penal y de la agravante del artículo 23 del Código Penal a la pena de VEINTIÚN AÑOS de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena con el contenido del artículo 41 del Código Penal costas del juicio incluidas las de las acusaciones particulares si bien en cuanto a la acusación particular las ejercitadas por las hermanas de la fallecida las costas se reducen a la ejercitada solamente por Lidia y a que indemnice a los hijos de la fallecida María Inmaculada y Dimas en 130.000 € a cada uno de ellos y en 30.000 € a la hermana de la fallecida Lidia '.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes en tiempo y forma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Ezequiel , siendo admitido dicho Recurso y emplazadas las partes a personarse ante esta Sala.

TERCERO.- Habiéndose personado las partes ante esta Sala, se señaló para el 14 de Octubre , a las 10 horas, la vista del Recurso interpuesto, la cual tuvo lugar en la sede de este Tribunal Superior de Justicia.

ES PONENTE EL ILTMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO PÉREZ VILLAMIL, MAGISTRADO DE LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el presente recurso de Apelación se impugna la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito, de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, en la causa N° 3/06 . Dicha sentencia, de acuerdo con el veredicto del Jurado, condena al apelante, Ezequiel , 'como autor de un delito de asesinato, con la atenuante del art. 21-4 y la agravante del art. 23, ambos del Código Penal , a las penas de veintiún años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con el contenido del art. 41 del Código Penal , costas del juicio incluidas las de las acusaciones particulares, si bien en cuanto a la acusación particular las ejercitadas por las hermanas de la fallecida las costas se reducen a la ejercitada solamente por Lidia , y a que indemnice a los hijos de la fallecida, Elisabeth y Dimas en 130.000 € a cada uno de ellos y en 30.000 € a la hermana de la fallecida Lidia '.

SEGUNDO.- Con carácter general, y antes de entrar en el conocimiento y resolución de los concretos motivos impugnatorios propuestos por la parte apelante, conviene hacer algunas precisiones acerca de la naturaleza jurídica de este especial recurso de Apelación. Al respecto es de destacar, como ya hizo el Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de Marzo de 1998 , que la modificación operada por la Ley Orgánica 5/1995 , en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al establecer que contra las sentencias dictadas en el ámbito del Tribunal del Jurado quepan los recursos de apelación y de casación, lo que realmente se ha hecho es instaurar dos recursos extraordinarios constreñidos a motivos expresos, por lo que el primero de ellos, no obstante su denominación, no es un recurso ordinario en el que puedan examinarse con total amplitud todas las cuestiones suscitadas en la primera instancia, como ocurre en el normal de apelación, sino que, dada la naturaleza de este recurso, extraordinario y atípico en nuestro clásico ordenamiento jurídico-procesal, tiene unos motivos legalmente tasados y para su formulación han de observarse, incluso en una hermenéutica que respete el principio 'pro actione', ciertos rigorismos formales.

Estos motivos tasados vienen recogidos en el Artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que es del tenor siguiente:

'El recurso de apelación deberá fundamentarse en alguno de los motivos siguientes:

a) Que en el procedimiento o en la sentencia se ha incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causare indefensión, si se hubiere efectuado la oportuna reclamación de subsanación.

Esta reclamación no será necesaria si la infracción denunciada implicase la vulneración de un derecho fundamental constitucionalmente garantizado.

A estos efectos podrán alegarse, sin perjuicio de otros:

Los relacionados en los arts. 850 y 851, entendiéndose las referencias a los Magistrados de los núms. 5 y 6 de este último como también hechas a los jurados; la existencia de defectos en el veredicto, bien por parcialidad en las instrucciones dadas al Jurado o defecto en la proposición del objeto de aquél, siempre que de ello se derive indefensión, bien por concurrir motivos de los que debieran haber dado lugar a su devolución al Jurado y ésta no hubiera sido ordenada.

b) Que la sentencia ha incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil.

c) Que se hubiese solicitado la disolución del Jurado por inexistencia de prueba de cargo, y tal petición se hubiere desestimado indebidamente.

d) Que se hubiese acordado la disolución del Jurado y no procediese hacerlo.

e) Que se hubiese vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta.

En los supuestos de las letras a), c) y d), para que pueda admitirse a trámite el recurso, deberá haberse formulado la oportuna protesta al tiempo de producirse la infracción denunciada'

TERCERO.- El primero de los motivos fundamentadores del presente recurso presentado por la defensa del condenado, viene a denunciar, al amparo de lo dispuesto en el art. 846 bis c), apdo b) de la Lecrim, la aplicación indebida de la agravante del art. 23 del CP . Como es sabido el CP en su art. 23 regula la circunstancia mixta de parentesco estableciendo, tras la reforma operada por la LO 11/2003, de 29 de septiembre , lo siguiente 'Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente '.

Afirma la defensa del apelante que las circunstancias acreditadas en las actuaciones, de las que hace relación, acreditan la separación de hecho del condenado y de la víctima, así como la desaparición de la 'afectio maritalis', que constituye el elemento subjetivo de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal aquí considerada, sin cuya concurrencia resulta improcedente apreciarla como agravante. En síntesis, este es el argumento que sostiene el presente motivo de apelación.

La sentencia apelada en los hechos que declara probados afirma que: 'El acusado e Isaura estaban separados de hecho y había sido interpuesta una demanda de separación en tal sentido por Isaura', y que 'aun habiendo cesado la convivencia de los esposos, pasados los primeros días ambos reanudaron los contactos personales y se veían con cierta periodicidad fuera de recinto de la Casa de Acogida'. En coherencia con lo probado, en el Fundamento de Derecho Quinto sienta lo que sigue: 'Concurre la agravante del art. 23 del Código Penal , dado que a pesar de que estaban separados de hecho víctima y acusado y existía una demanda de separación interpuesta por Isaura dicha separación no era prolongada dado que se veían con asiduidad como reconoce el propio acusado y la hermana de la víctima que depuso en el acto del juicio lo que prueba que las relaciones en principio no estaban rotas existiendo intereses comunes por la prole que tenían por lo que su estimación parece evidente '.

Esta misma Sala en su sentencia de 7-12-2007 señala que con respecto a esta circunstancia el Tribunal Supremo en su sentencia 742/2007 de 26 de septiembre tiene declarado que: ' la circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede a causa de la relación parental de que se trate, y que en los delitos contra las personas, su carácter de agravante no está basado en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, exigencia que llevaría a su práctica inaplicación como agravante en los delitos violentos contra las personas, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la ley dirigido a evitar esta clase de conductas en esos casos, o como se declara el la STS 147/2004 de 6 de febrero , la justificación del incremento de la pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando solo este dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto, porque como tal exigencia, vendría a hacer imposible la agravante pues si hay afecto, no va a haber agresión, salvo en los supuestos de homicidio pietatis causa en los que el parentesco podría operar pero como circunstancia de atenuación.

Es cierto que esta Sala ha entendido que no es apreciable la agravante de parentesco cuando pueda entenderse que han desaparecido, incluso de hecho, las razones que justifican su apreciación, en los casos en que la relación, normalmente, matrimonial tenga tal grado de deterioro que no pueda presentar un fundamento suficiente para justificar una mayor responsabilidad del actor. Pero por otra parte, la redacción dada al artículo 23 del Código Penal por la Ley Orgánica 11/2003, que entró en vigor el 1 de octubre de 2003 , modifica estas consideraciones en la medida en la que establece la posibilidad de apreciar esta circunstancia no solo a quien sea cónyuge o persona ligada por análoga relación de afectividad, sino también a quien lo haya sido, lo que suprime la relevancia de la desaparición efectiva de la relación. En esta dirección la STS 503/2006 de 4 de mayo precisa que la agravante de parentesco tiene su fundamentación en la valoración de una serie de circunstancias estrechamente relacionadas con la situación personal entre autor y sujeto pasivo que pueden derivarse de vínculos ancestralmente reconocidos y valorados como los derivados de la sangre entre ascendientes y descendientes y otros que socialmente son relevantes como lo que naturalmente se establece entre personas que han decidido unir sus vidas para formar una comunidad de convivencia formalizada por las vías legales o simplemente de hecho cuando exista análoga relación de afectividad. '

Es decir que, para la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco ya no es precisa la concurrencia de la 'afectio' como elemento subjetivo, siendo suficiente el conocimiento por el agresor de los lazos que lo unen con la víctima, que en este caso lo fue precisamente por el mero hecho de ser la esposa del condenado.

En consecuencia este primer motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.- El segundo y ultimo motivo se articula al amparo de lo dispuesto en el art. 846 bis c), apdo. b) de la Lecrim, por aplicación indebida del art. 113 del Código Penal, en relación con la indemnización de 30.000 € fijada por la sentencia a favor de Lidia , hermana de la víctima.

Entiende el apelante que 'no basta con tener un vinculo de parentesco para tener derecho a la indemnización en cuanto a daños morales, sino que debe acreditarse cumplidamente en las actuaciones algo mas allá que el mero lazo parental: convivencia, dependencia económica, etc. Supuestos estos que no concurren en el presente caso. '

Es evidente que la indemnización que acuerda la sentencia en favor de una de las hermanas de la víctima (Dª Lidia ) responde al evidente daño moral ('pecunia doloris') que el fallecimiento produce naturalmente en el entorno familiar mas próximo. Y también lo es que la razón de su otorgamiento y cuantificación no es solo el vínculo parental (se excluye de la indemnización a otras hermanas de la víctima) sino el apreciar una especial relación precisamente con esta hermana, única que compareció en el plenario, donde el Magistrado-Presidente, pudo percatarse con inmediación del 'evidente daño moral por mor del fallecimiento de su hermana', tal y como claramente se señala en el Fundamento de Derecho Séptimo de la sentencia apelada. Tal situación queda amparada por las previsiones del art. 113 del Código Penal que prescribe que: 'La indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros '

En consecuencia este motivo ha de ser igualmente desestimado

QUINTO.- De conformidad con lo anteriormente expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuestos por la defensa del condenado, declarando de oficio las costas procesales (art. 240 Lecrim).

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación.

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, ACTUANDO COMO SALA DE LO PENAL, dicta el siguiente

Fallo

Desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. CECILIA LÓPEZ FANJUL, en nombre y representación de Ezequiel , contra la sentencia de 8 de Abril de 2008 , dictada por el Ilmo.. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal de Jurado en el ámbito de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, en la presente causa, confirmando dicha resolución en sus propios términos, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación y por los trámites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.