Sentencia Penal Nº 1/2009, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 2, Rec 19/2006 de 05 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN SEGUNDA

TELÉFONO: 91.397.32.67

FAX: 91.397.32.68

ROLLO DE SALA: PO 19 /2006

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: SUMARIO 68 /2005

ÓRGANO DE ORIGEN: JDO. CENTRAL INSTR. nº: 6

SENTENCIA nº 1/2009

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

DON ÁNGEL LUIS HURTADO ADRIÁN (Ponente)

DON JULIO DE DIEGO LÓPEZ

DON ENRIQUE LÓPEZ LÓPEZ

Madrid, a cinco de enero de dos mil nueve.

Vista, en juicio oral y público, ante esta Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Rollo de Sala

19/06, dimanante del Sumario 68/05, del Juzgado Central de Instrucción nº 6, seguida de oficio por delito contra la salud pública,

contra Hilario , D.N.I. NUM000 , nacido el 18 de enero de 1956, en Meis (Pontevedra), hijo de

Manuel y Carmen, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, por la que ha estado privado de libertad

desde el 14 de noviembre hasta el 20 de diciembre de 2007, representado por el Procurador Don Luis Alfaro Rodríguez y

defendido por el Letrado Don Jorge Paladino Padía. Asimismo, ha sido parte el Mº Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Don

Francisco Javier Redondo López y Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don ÁNGEL LUIS HURTADO ADRIÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales, como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes causantes de grave daño a la salud de los arts. 368, 369.1, circunstancias 2ª (pertenencia a organización) y 6ª (notoria importancia), y 370.3º (extrema gravedad), del C.Penal, en relación con la lista I del Convenio Único de Naciones Unidas de 1961 (redacción dada por la L.O.15/03, de 25 de noviembre , por considerarla más favorable), reputando responsable del mismo, en concepto de autor del art. 28.1 del C. Penal , al procesado Hilario , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, para el que solicitó la pena de 15 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena, multa del triple del valor de la droga y costas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su patrocinado, por no considerarle autor de los hechos de que le acusa.

Fundamentos

PRIMERO.- El escrito de conclusiones provisionales presentado por la defensa, que en los mismos términos fue elevado a definitivas una vez concluido el juicio, se limitó a no estar conforme con el relato de hechos efectuado por la acusación, negando la autoría del procesado y pidiendo su libre absolución, pese a lo cual los términos del informe se excedieron del contenido de esas conclusiones.

Aunque tal práctica procesal incumplió lo dispuesto en el art. 737 de la LECrim ., que establece que "los informes de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado", el Tribunal, en un generoso entendimiento del derecho de defensa, permitió tal exceso, por si, de lo que fuera argumentando el Letrado defensor, se llegara a escuchar algo que repercutiera a favor de su patrocinado, aun a sabiendas de la desventaja en que con ello quedaba el Mº Fiscal, quien, al haber informado con anterioridad, y por tanto agotado su turno de palabra, se veía privado de dar respuesta a esas nuevas cuestiones itnroducidas en el último momento por la defensa en su informe.

Son las conclusiones definitivas el instrumento para fijar el objeto del debate, no siendo correcto alterarlas en el transcurso de los informes, y aunque es así y, por lo tanto, la sentencia con lo que ha de ser congruente es con el contenido de la calificación definitiva, no con el exceso que sobre ésta supongan los informes, daremos respuesta a la cuestión sobre la que más se centró el abogado defensor fuera de ese escueto escrito de conclusiones, cuando emitió su informe, que fue hablando del derecho de su patrocinado al proceso debido o justo y la quiebra que a este derecho le pudo suponer la circunstancia de que el primer Juez que comenzó conociendo de las actuaciones, el de Instrucción nº 1 de Villagarcía de Arosa, no hubíera dado más celeridad a la inhibición de la causa a favor de los Juzgados Centrales de Instrucción.

Pues bien, aunque la defensa enunciara la vulneración alegada con denominación diferente, en realidad la misma gira en torno a la quiebra del derecho al Juez predeterminado por la Ley, sobre lo que ya se dio respuesta en la anterior Sentencia dictada por este Tribunal, el 18 de octubre de 2007, nº 59/2007 , en esta misma causa, firme al día de hoy por haber sido inadmitido por el Tribunal Supremo el recurso de casación que contra ella fue formulado. No es cuestión, por lo tanto, de repetir en su integridad lo que entonces se dijo, y nos limitaremos a extractar lo que consideramos de mayor interés.

Traíamos a colación entonces la Sentencia del Tribunal Superemo 619/2005, de 5 de junio , en que se desarrolla una doctrina sobre la inicial preferencia para conocer de la Instrucción de una causa penal del Juez de Instrucción del lugar, diciendo en uno de sus pasajes que "por ello, el sistema orgánico procesal de atribuir la competencia de determinados hechos delictivos a tribunales distintos de aquéllos a los que en principio son llamados a conocer de los mismos, ha de ser interpretado restrictivamente, porque los principios generales de competencia tienen, como indica la propia expresión, una proyección de generalidad que sólo cede cuando la ley establece de manera expresa lo contrario (autos T.S. 26.12.94 y 21.1.95 )". Dice bastantes más cosas la sentencia indicada, como que "en modo alguno cabe considerar nulas las actuaciones de un Juzgado de Instrucción ordinario respecto de la manifestación de delitos copetencia de la Audiencia Nacional", citando al respecto artículos de la LECrim., como el 22.2 , que da validez a actuaciones practicadas por otro, aunque éste carezca de competencia territorial y termina concluyendo para el caso que analizaba, trasladable plenamente al que aquí nos ocupa, en la validez de lo actuado en el Juzgado de Villagarcía de Arosa, "en cuanto que, tanto funcional como objetivamente, el Juzgado de Villagarcía que llevó a cabo actuaciones estaba habilitado para ello, siendo aplicables el art. 22.2 de la LECrim. y 243.1 LOPJ, en orden al principio de conservación de los actos encaminados a la investigación de los delitos."

Consideramos, pues, que no cabe hacer reproche alguno a la instrucción, por cuanto que la misma fue desarrollada por juez de instrucción habilitado, y no entendemos la queja formulada, porque, además de no encontrar este Tribunal qué indefensión haya podido causar al procesado, sucede que éste, cuando es puesto a disposición judicial, es cuando la causa ya se encontraba en el Juzgado Central de Instrucción nº 6 .

SEGUNDO.- Tres cuestiones procesales más procede analizar antes de avanzar, una es relacionada con la queja hecha sobre la forma en que se produce la detención del procesado, otra sobre la prueba pericial fonométrica solicitada por la defensa, que no ha sido practicada, y la tercera sobre la no admisión de la prueba testifical de quien ya fuera condenado, Sergio .

a) En relación con la queja sobre la forma en que se produce la detención del procesado, formuló la defensa una serie de preguntas en juicio al Inspector NUM002 , encargado de llevar el peso de la investigación policial, quien respondió que a Hilario no le detuvieron el día 16 de noviembre de 2003, cuando detuvieron a Obdulio , porque entonces no le encontraron.

Cualquiera que fuesen las razones por las que no apareciese Hilario en esos momentos iniciales y entonces no fuera puesto a disposición judicial, incluso aunque fuera porque la policía se olvidase de él, lo cierto es que en el proceso quien está encargado de ejercer la acción penal es el Mº Fiscal, de manera que desde el momento que éste insta el procesamiento, como así hizo en escrito fechado el 3 de agosto de 2005 (folio 5512 y sigs. del tomo 12), contra aquél, es cuando se dirige la acción penal en su contra, siendo a partir de entonces cuando se ponen en marcha los mecanismos para su traida al proceso, comenzando por dictar un auto de procesamiento el 12 de septiembre de 2005 (folio 5521 del tomo 12 ) y a continuación, tratando de notificárselo por exhorto (folio 6127 del tomo 13) en el domicilio que de él se tiene en las actuaciones, sito en Vilanoviña, Paradela-Meis, Pontevedra (véase informe obrtante al folio 3177 y sigs. del tomo 6, en concreto, en el folio 3282), exhorto que se libra el 4 de octubre de 2005 y que en octubre de 2006 no se había podido cumplimentar, ante lo cual se dirige oficio a la UPJAN a fin de que proceda a la localización y citación del procesado (véase diligencia obrante al folio 6134), y como ésta contestase, en oficio de 3 de noviembre de 2006, que se encontraba ilocalizable (folio 6136), el 14 de diciembre de 2006 el Juez Instructor, a petición del Mº Fiscal, dicta auto de prisión en su contra, que surte efecto el 14 de noviembre de 2007 , cuando es detenido por la policía, ante la que, por cierto, da el mismo domicilio, sito en Vilanoviña, Paradela-Meis, Pontevedra (véase oficio obrante al folio 177 del tomo de sumario exlusivo de este procesado), que ya se tenía de él en las actuaciones, que también viene a coincidir con el que figura en su declaración indagatoria (folio 44 del mismo tomo de sumario).

En resumen, no entendemos la queja formulada por la manera que ha sido traido al proceso Hilario , pues, ante la imposibilidad de su localización, que, en principio, no debería haber resultado dificil, siendo como era una persona conocida por la policía, según se desprednde del mismo informe obrante al folio 3182 del tomo 6, o en el obrante al folio 4490 del tomo 9, se utilizaron los medios legales adecuados, no viendo este Tribunal, por tanto, irregularidad alguna en el proceder llevado al efecto.

b) En relación con la prueba pericial fonométrica pedida por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales, no admitida, lo primero que hay que decir es que, no porque se haya dejado de realizar, ello implica que no quepa identificar a Hilario como interlocutor en las conversaciones que ha intervenido, pues existe prueba suficiente para ello, como se desarrollará en los siguientes fundamentos de derecho.

Dicho lo anterior, no consideramos que, por no haberse practicado, se haya producido algún tipo de idnefensión al procesado, ni siquiera desde el plano procesal porque, frente a la no admisión de la misma, la defensa no ha reaccionado en los términos que marca la LECrim.

En efecto, propuesta dicha prueba en el escrito de conclusiones provisionales, mediante auto de 6 de noviembre de 2008 (folio 45, Rollo de Sala relativo a Hilario ) fue denegada, porque, como se razonaba en el fundamento jurídico de dicho auto, era una prueba que debió interesarse en fase de instrucción, auto que fue notificado el día 10 de noviembre (folio 56 del Rollo) y que hemos de entender que quedó consentido porque la parte no formuló la protesta establecida en el art. 659 pf. 3 de la LECrim .

Efectivamente, era una diligencia de prueba que no fue interesada en la fase de instrucción, pese a que el procesado en su declaración indagatoria, realizada el 20 de diciembre de 2007 (folio 45 del tomo de Sumario exclusivo de él), a preguntas de su defensa manifestó que estaría dispuesto a someterse a una prueba de voz, manifestación escasamente creíble, por cuanto el sumario fue concuido por el Instructor sin que la defensa interesase la práctica de dicha diligencia, y no sólo eso, sino que, cuando el sumario fue elevado a esta Sección y se dio traslado del mismo para instrucción a la representación del procesado, como así se hizo en providencia de 12 de Septiembre de 2008 (folio 20 del Rollo de Sala relativo a Hilario ), notificada el día 17 de septiembre (folio 22), esta parte cumplimentó dicho trámite, dándose por instruida (folio 24) y por lo tanto sin interesar la revocación del sumario y devolución al Juez Instructor, caso de que le hubiere interesado, por quedar pendiente de realizar alguna diligencia instructoria.

En consecuencia, que luego en el escrito de conclusiones provisionales la defensa pretendiese una prueba, cuando había dejado pasar los momentos procesales en que debió haberla pedido, fue considerado improcedente, siendo por eso por lo que se denegó, y por ello tampoco entendemos las quejas que desarrolló el letrado de la defensa en su informe al no haber sido practicada, porque estaban fuera de lugar.

c) Por último, una referencia con la prueba testifical, también solicitada por la defensa, de quien ya fuera condenado en esta misma causa en nuestra anterior Sentencia nº 59/2007, de 18 de octubre de 2007 , Sergio .

En providencia de 13 de noviembre de 2008 (folio 73 del Rollo de Sala relativo a Hilario ), se hacía saber a la parte que el referido testigo no podría asistir a juicio al encontrarse en ignorado paradero (folio 73), siendo ello así porque en la ejecutoria abierta para el mismo con motivo de la condena de que había sido objeto en nuestra anterior setnencia (Ej. 41/08), se había acordado su busca y captura por encontrarse en ignorado paradero (véase copia del auto al folio 100 del Rollo de Sala).

La referida providencia de 13 de noviembre, no fue impugnada, aunque frente a ella formuló manifestaciones la defensa, en escrito fechado el 17 de noviembre (folio 77), que termina pidiendo la suspensión del juicio, si es posible, hasta que se localice a Sergio , petición que fue respondida en providencia de 24 de noviembre, en el sentido de no acceder a la suspensión, por encontrarse el testigo en busca y captura en la ejecutoria 41/08, frente a cuya providencia no hubo respuesta alguna por la defensa.

Llegado el momento de celebrar el jucio, el mismo se celebró sin la asistencia del referido testigo, porque no podía quedar pendiente de celebración de un modo indefinido e incierto, hasta la localización de un individuo cuyo encuentro no es posible saber si se producirá y, si así fuese, cuándo.

Pero es que, en el expreso caso que nos ocupa, se tuvo en cuenta también que si el motivo que la defensa esgrimía para pedir la suspensión, como decía en su escrito fechado el 17 de noviembre (folio 77), era para demostrar que el referido Sergio no conocía al procesado y no había estado con él en Portugal, la pregunta que sobre este particular realizase estaba contestada por el testigo, cuando en su declaración indagatoria, prestada el 2 de diciembre de 2003 (folio 4304 del tomo 9) ya dijo no conocerle, ante lo cual, con más razón, no consideramos necesaria la suspensión, pues ya contábamos con la respuesta a la pregunta que se pretendía. Cuestión distinta es la credibilidad que tal respuesta merezca, que se valorará en los siguientes fundamentos.

TERCERO.- La prueba que nos permite a declarar probada la autoría de Hilario y su inclusión como miembro de la organización dedicada a la introducción de cocaína, procedente de Colombia, en España, se encuentra en las conversaciones telefónicas incorporadas a las actuaciones y, en concreto, en aquéllas que el Mº Fiscal ha seleccionado en su escrito de conclusiones, puestas en relación con los seguimientos de que fue objeto, que, recogidos en los diferentes informes a los que se irá haciendo mención, fueron ratificados y explicados en el acto del juicio oral por el Inspector nº NUM002 , quien, además de llevar el peso de la investigación policial, intervino personalmente en esos seguimientos.

Como ello es así, es preciso que nos detengamos, en primer lugar, en analizar la prueba que nos lleva a determinar que los teléfonos NUM003 , NUM004 y NUM005 eran teléfonos usados por Obdulio , porque son las conversaciones acotadas por el Mº Fiscal que mantiene desde ellos, las que nos interesan a los efectos de la posterior acreditación de la autoría de Hilario .

En relación con el NUM003 , nos hemos de remitir a la anterior sentencia dictada en esta misma causa, con fecha 18 de octubre de 2007, nº 59/07 , firme a la fecha de hoy, en que fue condenado, entre otros, Obdulio y en particular a su fundamento de derecho 2º C), b), donde se dan las explicaciones para terminar concluyendo que el referido Obdulio era quien usaba dicho teléfono.

Respecto del NUM005 , lo hemos de poner en relación con el IMSI NUM006 , al que se encuentra asociado, dando por sentado que no encontramos irregularidad alguna porque la policía haya accedido a dicho IMSI con los medios técnicos que cuenta e identificado como perteneciente a Obdulio , por un lado, porque no lo ha cuestionado la defensa y, por otro, porque, conforme a la doctrina que se puede extraer de la Sentencia del Tribunal Supremo 249/08, de 20 de mayo 2008 , la mera recogida o captación técnica del IMSI, no así la cesión de los datos obtenidos, no precisa de autorización judicial cuando es hecha por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en el marco de una investigación criminal.

A partir de dicho acceso se interesa del Juzgado (folio 3360 del tomo 6) y este autoriza (auto obrante al folio 3666 y sigs.) la grabación y escucha del teléfono asociado a dicho IMSI, que, como decimos, resulta ser el NUM005 . En este sentido, obsérvense las referencias a las diferentes llamadas telefónicas que se recogen en el informe policial obrante a los folios 3374 y sigs., de entre las cuales mencionamos las citas o resúmenes que se hacen a las efectuadas desde el teléfono asociado al IMSI NUM006 , los días 28.9.03, a las 18'32 horas (folio 3376), 29.9.03, a las 21'07 horas (folio 3378) ó 29.9.03, a las 23'01 horas (folio 3379), que se corresponden con las transcripciones de las llamadas del teléfono NUM005 , respectivamente obrantes a los folios 4027, 4033 y 4036 del tomo 8.

Junto a lo anterior, como corroboración de que el referido teléfono pertenecía a Obdulio , más adelante nos detendremos en explicar cómo alguna de esas llamadas, que es seguida a tiempo real por los controles a que se hallaba sometido Obdulio , confirma que el mismo era usuario de dicho teléfono.

Por último, en relación con el teléfono NUM004 , del que tendremos en cuenta tan sólo la llamada efectuada el 15.10.03, a las 16'33 horas, transcrita al folio 3911 del tomo 8, en la medida que también fue controlada a tiempo real, tal y como se explica en el informe policial obrante al folio 4474 y sigs. del tomo 9, ratificado en juicio, queda claro que el usuario de dicho teléfono era Obdulio y que la conversación la mantuvo con Hilario .

CUARTO.- Siguiendo con el análisis de la prueba que nos permite dar por probada la participación de Hilario en el delito que le atribuye el Mº Fiscal, hay que decir que es fundamental el testimonio del funcionario policial NUM002 , quien no sólo llevó el peso de la investigación, sino que, como explicaba en juicio, intervino personalmente en seguimientos y vigilancias sobre el procesado.

En el informe que elabora dicho agente, obrante al folio 3177 y sigs. del tomo 6, cuando llega al día 15 de septiembre (folio 3181), se explica cómo la policía española, fruto de la colaboración internacional, recibe una información de que ese mismo día se va a producir una reunión entre varias de las personas que se venían investigando para llevar a cabo una nueva operación, y que dicha reunión se realizaría en la localidad portuguesa de Valença do Minho. Así lo explicaba en juicio el referido funcionario policial NUM002 quien, expresamente, mencionó a la DEA como fuente de información de esa noticia, de manera que, a consecuencia de ello, se montó un dispositivo policial de vigilancia y seguimiento, en el que personalmente intervino el agente mencionado, quien pudo observar esa cita, en la que estuvo presente Hilario , de cuya presencia no cabe la menor duda, pues, según respondía a preguntas de la defensa en juicio cuando le preguntaba sobre este particular, no se pudo confundir.

A partir de ese 15 de septiembre entra en escena Hilario , pasando a integrarse en el grupo que encabeza Obdulio , al que no se le conoce negocio lícito alguno, como ya dijimos en nuestra anterior sentencia (folios 47 y 54 de la Sentencia), lo que originó que fuera objeto de seguimientos.

Que esto es así, lo evidencian las conversaciones telefónicas. En efecto, al folio 4074 del tomo 8 obra transcrita una del teléfono NUM005 , cuyo usuario ya hemos dicho que era Obdulio , realizada el día 11 de octubre de 2003, sábado, en la que habla con el otro interlocutor de una cita para el miércoles, que sería día 15 sobre las cuatro y media, y al folio 3911 figura otra transcripción del teléfono NUM004 , a las 16'33 horas, en que se concreta el lugar exacto de esa cita: "aquí delante de la casa, aquí en la Capilla". Si, por otro lado, resulta que, como se puede leer en el informe obrante a los folios 4490 y sigs. del tomo 9 y confirmaba en juicio el agente NUM002 , ese mismo día 15 se observa por los funcionarios que realizaban a tiempo real el seguimiento, que Obdulio , en un vehículo Wolkswagen Golf, WU-....-WZ que conducía Sergio , recogen a Hilario en la capilla que se encontraba en las proximidades de su vivienda a las 16'50 horas, y cómo se desplazan los tres hasta la catefería Bon Jesús en Valença do Minho, donde se reunen con el mismo individuo no identificado con el que se habían reunido el 15 de septiembre, es incuestionable que el procesado que estamos enjuiciando era la persona que mantuvo esas conversaciones telefónicas los días 11 y 15 de octubre.

Desde el mismo teléfono, NUM005 , el día 23 de Octubre, jueves, a las 23'19 horas (folio 4087 del tomo 8) Obdulio realiza otra llamada en la que su interlocutor le dice que se encuentra en Madrid, y hablan en clave, empleando, entre otras, menciones a "la familia", como hace cada vez que habla con el mismo interlocutor. Y se habla también de unas "recetas" que va a firmar "primo", quien, como se explicó en nuestra anterior Sentencia, era Sergio , concertándose una entrevista para algún día después, cuando el interlocutor regrese, y desde ese mismo teléfono vuelve a registrarse una llamada el día 30, jueves, a las 22'14 horas (folio 4091), en la que Obdulio vuelve a hablar con el interlocutor de la "familia", hablando con él de una cita para el día siguiente, que concreta mediante otra llamada efectuada el día 31, a las 19'07 horas; de manera que, si esta secuencia de llamadas, en las que podemos concluir sin duda que quien habla con Obdulio es la misma persona, la ponemos en relación con el seguimiento policial del que también habló en juicio el agente NUM002 , que se hizo desde la vivienda de Hilario en Puente Arnelas, como decimos, si se ponen en relación cuantos anteriores datos hemos indicado, extraídos de las llamadas telefónicas y seguimientos, no hay duda alguna de que la persona con la que mantenía esas conversaciones Obdulio era Hilario , y que la razón de esas conversaciones sólo podía colocarse en el ámbito del único negocio que compartían, que era el que tenían dentro de la organización de la que ambos formaban parte, dedicada a traficar con cocaína procedente de Colombia y con destino a España.

QUINTO.- Sentado que el procesado Hilario era la persona que mantenía las conversaciones telefónicas que hemos seleccionado con Obdulio , contamos con el contenido de esas conversaciones como un elemento probatorio de cargo más en contra de aquél.

Antes, sin embargo, conviene recordar que al folio 3181 del tomo 6, en el informe que emite la policía, se deja constancia de que, fruto de la colaboración internacional, se recibe una información de que el día 15 de septiembre se iba a producir una reunión entre diversas personas que estaban siendo investigadas, en Valença do Minho, relacionada con una nueva operación encaminada a introducir en España una importante cantidad de cocaína.

Ante dicha información, se monta el operativo policial correspondiente y se comprueba que, efectivamente, esa reunión tiene lugar y que a ella asiste, entre otros, Hilario .

Acreditada la existencia de esa relación entre Obdulio y el procesado que ahora enjuiciamos, la única razón de ser de la misma es que fuera porque ambos se dedicaron al negocio de la droga, y así lo considramos porque, al margen de que ambos acudieran a esa reunión del 15 de septiembre en Valençca do Minho, sobre la que se tenía la información suministrada por la DEA de que se iba a tratar de una operación relacionada con un cargamento de cocaína, el referido Hilario niega su asistencia a tal reunión, como también que conociera a Obdulio , negaciones que no se explican a no ser porque fuera consciente de que, si se le encuentra alguna relación, bien con la reunión, bien con Obdulio , le van a derivar consecuencias negativas, como no puede ser de otra manera, cuando la reunión se relaciona con asuntos referentes al tráfico de drogas y cuando Obdulio , no sólo no consta en autos que se dedicase a algún tipo de negocio lícito, sino que es un hecho cierto que ya se encuentra condenado en firme por los hechos que ocupan las presentes actuaciones y porque, además, como luego veremos cuando analicemos las conversaciones telefónicas en las que nos hemos de centrar, las mismas sólo tienen explicación si quienes intervienen en ellas están ocultando la realidad de lo que hablan. Como tampoco se explica que niegue la reunión que mantiene, también en Valença do Minho, el 15 de octubre, en compañía de Obdulio , tras recogerle en su vivienda de Puente Arnelas, a no ser que sea por la misma razón de que se le derivarían consecuencias negativas.

Entrando al examen de las conversacines telefónicas, nos centaremos en la secuencia de las que se producen a través del teléfono NUM005 los días 26, 30 y 31 de octubre, transcritas a los folios 4087 a 4093 del tomo 8, en que, como ya hemos explicado, quienes las mantienen son Obdulio y Hilario , y que son conversaciones que no tienen sentido, como las del día 26 ó 30, en diferentes pasajes, como cuando hablan de la "familia", porque resulta incomprensible que se refieran a sus familias quienes, como ambos interlocutores, han negado que se conocieran entre sí. En realidad, como todo el tono de las conversaciones pone de manifiesto, si se lee en conjunto, se trata de conversaciones con un contenido elíptico, omisivo y oscuro, que revela que del tema del que se habla exclusivamente lo conocen los interlocutores, quienes, por razón de prudencia, adoptan cuantas medidas están en su mano para que no salga de entre ellos la realidad de lo que se encubre con esa forma de hablar, y esto suele suceder cuando se está hablando de algo no regular o no lícito, que, en el caso que nos ocupa, sólo puede ser de negocios relacionados con la cocaína, porque es el único tema ilícito sobre el que versa la causa y sobre el que, tanto Obdulio , como Hilario , han negado cualquier relación, pero sin dar explicación alguna que les desvincule con ella. Es por ello por lo que, cuando hablan de la "familia", tenemos que entender que se están refiriendo a sus contactos con sudamérica, de donde procede la droga, como, por lo demás, queda corroborado si comprobamos que en la conversación del día 30 se habla de una llamada telefónica a realizar el día siguiente por Obdulio a su "familia", llamada que, efectivamente, se llevó a cabo el día 31, tal y como relata el informe policial obrante al folio 4493 del tomo 9, en el que se deja constancia de que se efectuó desde una cabina telefónica de la localidad de Sanjenjo a un teléfono de Venezuela. Si a lo anterior se añade que para que Hilario efectúe una llamada a su "familia" (a la que en condiciones normales lo habitual es que la efectúe desde el propio domicilio) le recogen en su casa Obdulio y Sergio y se desplazan los tres hasta una cabina telefónica situada en otra localidad, circunstancias extrañas, que más bien encajan con las medidas de seguridad que suelen adoptarse por quienes se dedican a negocios ilícitos, como éstos se venían dedicando, entendemos que, por la vía de los indicios que hemos venido reseñando, evaluados en esa relación de interconexión que exije la jurisprudencia, hay prueba suficiente como para entender acreditada la participación en los hechos de los que le acusa el Mº Fiscal, a título de autor, tal y como exponemos en el fundamento jurídico siguiente.

SEXTO.- Del referido delito contra la salud pública, al que venimos haciendo mención en los fundamentos anteriores, es responsable en concepto de autor del procesado Hilario .

En efecto, estamos hablando de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud del art. 368 , pues no se discute que la cocaína es una sustancia de tal tipo, concurriendo las agravaciones específicas de notoria importancia y pertenencia a organización (nº 6º y 3º, respectivamente, del art. 369 ), y la superagravación de extrema gravedad (art. 370.3 C. Penal ), todos los preceptos citados del C. Penal en su redacción posterior a la reforma operada por L. O. 15/2003, de 25 de noviembre , y resultar, en el plano de los principios, más favorable al reo, habida cuenta que, con anterioridad a dicha reforma, con la hiperagravación del art. 370 , la pena imponible en todo caso debería ser superior a la ya agravada contemplada en el art. 369, mientras que, tras dicha reforma, cabe la posibilidad de elevar en uno o dos grados la pena básica del art. 368 , lo que implica una pena imponible, en abstracto, que permite un mayor recorrido, de manera que, yendo a la mínima, resultaría más beneficiosa para el reo; si bien, desde este momento, avanzamos y posteriormente se razonará, a la hora de individualizar la pena, que de ese eventual beneficio no se hará uso, con lo que, a efectos penológicos reales resultaría indiferente la calificación hecha conforme a la versión del C. Penal anterior o posterior a la indicada reforma.

Que los hechos sean constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancia estupefaciente causante de grave daño a la salud y cuantía de notoria importancia, no queda la menor duda. De hecho, la defensa materialmente no ha cuestionado la calificación que a los hechos ha dado el Mº Fiscal, y aunque en su escrito de conclusiones provisionales impugnó el informe sobre peso y calidad de la sustancia incautada, ésta fue una impugnación meramente formal a la que, además, expresamente renunció en el curso del informe emitido en el acto del juicio oral, como queda constancia en acta, con lo que, siendo así las cosas, nos remitiremos al peritaje obrante a los folios 5459 a 5461 del tomo 11, que es relativo a la cocaína ocupada en la embarcación " DIRECCION000 ", pericia que, al ser realizada por un organismo oficial, independientemente de que fuera ratificada con motivo del juicio que dio lugar a la anterior sentencia, y no ser impugnada en éste por la defensa, permite dar por probado que transportaba 1216'14 kg. con una riqueza media del 75'16 por ciento, cuyo valor se estima en torno a los 43 millones de euros.

Asimismo, es indiscutible que ha de ser apreciada la agravación de segundo grado, llamada también hiperagravante de extrema gravedad del art. 370 C. Penal , porque, aunque la misma ha de ser aplicada restrictivamente, concurren los elementos que la jurisprudencia ha exigido para ello, comenzando por los cuantitativos, habida cuenta que la cocaína intervenida supera mil veces los 750 gramos (véase acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de noviembre 2008 ), lo que, de entrada, nos permite hablar de una cantidad de cocaína "extraordinariamente excesiva" (STS 410/06 de 12 de abril ), y no sólo eso, sino también otros cualitativos, como es la existencia de una organización que cuenta con una cierta estructura, entre cuya logística tiene embarcaciones y posee medios para dar salida a una tan importantísima cantidad de droga, potenciando con ello las facilidades de una difusión indiscriminada de la sustancia.

Igualmente, concurre la agravación por pertenencia a una organización, que no debe ser confundida con las situaciones de coautoría, circunstancia que se da, como dice la Sent. TS 322/04, de 12 de marzo, "cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con cierta estabilidad".

A partir de lo anterior, es decir, de la concurrencia de esas notas de permanencia y estabilidad es por lo que se aplicó esta agravación a Obdulio en nuestra anterior Sentencia, a quien se le colocó al frente de un grupo organizado cuya única finalidad era traer cocaína desde Colombia a España, siendo precisamente porque se encontraba integrado en dicho grupo Hilario por lo que le alcanza su responsabilidad penal.

Admitimos que el referido Hilario , aparece, en principio, en la investigación relacionándolo con un concreto cargamento de unos 4000 Kg. de cocaína, que no se llegó a desplazar desde Colombia, pero, como decíamos en nuestra anterior sentencia cuando explicábamos la participación de Sergio , a Hilario se le encuentra relación con la cocaína intervenida en el " DIRECCION000 ", por cuanto está integrado en ese grupo organizado a cuyo frente se encontraba Obdulio , al que prestaba su colaboración y cuya infraestructura estaba al servicio exclusivo de introducir cocaína en España.

Hemos hecho referencia a los seguimientos, vigilancias y conversaciones que acreditan la permanencia y estabilidad en la relación existente entre Obdulio y Hilario y explicado cómo esa permanente relación tiene como objetivo la realización de operaciones relacionadas con el tráfico ilícito de cocaína, y podemos recordar que de ese grupo estable formaba parte Sergio , porque ya hemos explicado cómo les ha acompañado, y ahora añadimos que también estaba integrado en él Rodrigo , sobre cuya colaboración con el grupo cuando se encontraba en Colombia (en nuestra anterior sentencia le colocamos en dicho país el 18 de septiembre ) no puede mantenerse que fuera ignorante Hilario , como lo evidencia, no sólo la indirecta relación que entre ellos pudiera haber a través de Obdulio , sino una concreta llamada que mantuvieron ambos, encontrándose Rodrigo en Colombia, el 15 de octubre de 2003, a través del teléfono NUM003 , a las 16'42 horas (folio 3966, del tomo 8), que viene a coincidir en el tiempo cuando Obdulio y Sergio recogen en su casa de Puente Arnelos a Hilario para desplazarse después a Valençca do Minho a la reunión que allí mantienen.

Por lo tanto, aunque no fuera la idea inicial del grupo encabezado por Obdulio la de hacerse cargo de la cocaína que transportaba el barco " DIRECCION000 ", en la medida que el desplazamiento de Rodrigo a Colombia y los contactos que allí mantiene es para transportar cocaína, como también es para transportar cocaína los contactos que desde España mantiene Hilario , y que todos ellos están de acuerdo en este ilícito negocio común que dirige Obdulio , es indiferente cuál sea la concreta embarcación y la cantidad de cocaína que se transporte, de ahí que, trasladando el razonamiento que hacíamos cuando en nuestra anterior sentencia hablábamos de la participación de Sergio , la implicación de Hilario en la traída de la cocaína del " DIRECCION000 ", entendemos que se produce desde el momento que forma parte de ese grupo organizado, cuyo único propósito es promover el tráfico ilícito de cocaína, en el que la entrada en escena de una concreta embarcación se puede considerar algo coyuntural, cuando lo esencial es que la organización se dedica al tráfico ilícito de dicha sustancia, cualquiera que sea la cantidad porque, en todo caso, cualquiera que sea, ese tráfico ilícito constituye su objetivo, compartido por todos los que se integran en la organización.

SÉPTIMO.- En la realización del delito que venimos enjuiciando, y en relación con Hilario , no concurren circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal.

En orden a individualizar la pena, estimamos correcta la petición de 15 años que solicita el Mº Fiscal, incluso llegando a ella por aplicación del art. 370, tal y como quedó redactado por LO 15/2003, de 25 de noviembre , ya que, al margen la muy elevada cantidad de cocaína con que se estaba traficando, el procesado, con su actuar, ha mostrado una frialdad y desprecio hacia los demás, porque no le ha importando participar en un negocio cuya preparación precisa un plan prolongado en el tiempo, con miras lucrativas y sin importarle los reales males en que, a nivel individualizado, en personas concretas, se traduce la difusión indiscriminada entre la ciudadanía de la droga, por ello que cualquiera que sea la versión del art. 370 por la que optemos, nos decantemos por acudir a la pena superior en dos grados a partir de la básica del art. 368 , pues, además, de no hacerlo así, es decir, de incrementarla en un solo grado, nos encontraríamos en un tramo penológico idéntico al que correspondería a los llamados "correos de la droga", que, por poco más de 750 gramos de cocaína, llegan, incluso, a poner en peligro su vida cuando la trasladan en el interior de su organismo y, desde luego, no nos parece congruente dar un trato penológico semejante a situaciones tan sumamente diferentes.

OCTAVO.- Como consecuencia de la condena penal, en aplicación de lo dispuesto en el art. 123 C.Penal , procede la imposición de las costas del presente juicio al procesado.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Hilario , en quien no concurren circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia estupefaciente causante de grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, pertenencia a organización y extrema gravedad, a la pena de 15 años de prisión, con su accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena y multa de 90 millones de Euros, y pago de la correspondiente parte proporcional de las costas.

Para el cumplimiento de la pena le será de abono el tiempo que ha estado privado de libertad por la presente causa.

Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil terminada conforme a derecho.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, con indicación de que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en término de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos,