Sentencia Penal Nº 1/2009, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 1/2008 de 23 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00001/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

S E N T E N C I A Nº 1 - 2009

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

D. PEDRO V. CANO MAILLO REY

DON VALENTIN PEREZ APARICIO

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ROLLO Nº : 1/08

SUMARIO Nº : 3/07

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN

Nº 5 DE CACERES

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En Cáceres, a veintitrés de enero de dos mil nueve.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Cáceres, por un delito de Tráfico de drogas, contra los inculpados Dimas , alias " Botines ", nacido en Cáceres el 29-5-1980, hijo de Maximiliano y de Fernanda, provisto de D.N.I. nº NUM026 , con domicilio en Cáceres c/ DIRECCION007 NUM027 , con instrucción y sin antecedentes penales, habiendo estado detenido por esta causa desde el 5-11-2007 al 5-6-2008, estando representado por la Procuradora Sra. Galán Rebollo y defendido por el Letrado Sr. Viera Cándido; Justo , nacido en Cáceres el 11-08-1966, hijo de Jesús y de Celestina, provisto de D.N.I. nº NUM028 , con domicilio en Herreruela (Cáceres), AVENIDA002 NUM029 , con instrucción y sin antecedentes penales, habiendo estado detenido por esta causa desde el 30-11-2007 hasta el 23-1-2008, estando representado por la Procuradora Sra. González Leandro y defendido por el Letrado Sr. Expósito Rubio; Romulo nacido en Riofrío Valle (Colombia) el 17-9-1983, hijo de Pedro Pablo y de Rosa Elena, provisto de NIE. nº NUM030 , con domicilio en Cáceres c/ DIRECCION008 NUM031 , NUM032 NUM033 , con instrucción y no constando antecedentes penales , encontrándose en prisión preventiva por esta causa desde el 5-11-2007, estando representado por la Procuradora Sra. Hernández Castro y defendido por el Letrado Sr. Alonso Santamaría; Frida , nacido en Medellín (Colombia) el 19-11-81, hijo de María Eugenia y de Samuel, provisto de NIE. nº NUM034 , con domicilio en Cáceres c/ DIRECCION008 NUM031 , NUM032 NUM033 , con instrucción y sin antecedentes penales, encontrándose en prisión preventiva por esta causa desde el 5-11-2007, estando representado por la Procuradora Sra. Hernández Castro y defendido por el Letrado Sr. Trujillo Rodríguez; Artemio , , nacido en Malpartida de Cáceres (Cáceres) el 18-5-1961, hijo de Jesús y de Petra, provisto de D.N.I. nº NUM035 , con domicilio en Cáceres c/ DIRECCION009 NUM036 , NUM037 , con instrucción y sin antecedentes penales, habiendo estado detenido por esta causa desde el 5-11-2007 al 23-7-2008, estando representado por el Procurador Sr. Fernández de las Heras y defendido por el Letrado Sr. Fernández Pulido; María Luisa , nacido en Marrakech (Marruecos) el 10-11-1987, hijo de (no consta) y de (no consta), provisto de NIE NUM038 , con domicilio en Cáceres c/ DIRECCION010 NUM039 , NUM037 NUM040 , con instrucción y sin antecedentes penales, no habiendo estado detenida por esta causa, estando representado por el Procurador Sr. Campillo y defendido por el Letrado Sr. Velásquez Vioque; y Isidoro , nacido en Cáceres el 25-06-1976, hijo de Anastasio y de Julia, provisto de D.N.I. nº NUM041 , con domicilio en Cáceres c/ DIRECCION011 NUM042 , con instrucción y sin antecedentes penales, no habiendo estado detenido por esta causa, estando representado por la Procuradora Sra. Luengo y defendido por el Letrado Sr. Rubio Muriel, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 en relación con el 369.1.3 del Código penal en su modalidad de grave daño para la salud. Y 1 delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal en su modalidad de grave daño para la salud. Del delito tipificado en el art. 368 en relación con el art. 369.1.3 son responsables Romulo , Frida , del delito del art. 368 son responsables Dimas , Artemio , María Luisa , Isidoro , Justo . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal para ninguno de los acusados. Procede imponer a los acusados las siguientes penas: para Romulo , Frida , la pena de prisión por tiempo de 12 años inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 240.000 euros de multa. A Artemio , María Luisa , Dimas la pena de prisión por tiempo de 6 años, e inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Justo la pena de prisión por tiempo de 7 años, inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo y multa de 9000 euros. Isidoro la pena de prisión por tiempo de 5 años, inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y COSTAS. Los acusados deberán hacer frente al pago de las costas procesales. Procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas y los útiles para su corte y distribución. Procede acordar el comiso del dinero intervenido en los registros domiciliarios y personales por entender que procede del ilícito comercio. Procede el comiso del vehículo Renault matrícula .... HBT y ciclomotor matrícula R.....-RXC propiedad de Frida y del ordenador portátil encontrado en el domicilio de Frida y Romulo . Así como de los teléfonos móviles encontrados tanto en los domicilios, como los que portaban los acusados cuando fueron detenidos al ser utilizados para el tráfico ilegal.

Segundo.- Que evacuado el traslado conferido a la defensa de los acusados para calificación, expresan su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de sus defendidos.

Tercero.- Que celebrado el correspondiente juicio oral, por el Ministerio Fiscal se modifican en el sentido que dice en el escrito que presenta en este momento y que pasa a formar parte del presente acto.

La defensa del acusado las modifica en el sentido de considerar a su representado Romulo , autor de un delito del art. 368 CP , solicitándose para el mismo la condena de cuatro años de prisión y sea declarado insolvente sin imposición de multa ni costas. Es resto a definitivas. El letrado Sr. Trujillo modifica las conclusiones en el sentido siguiente: en el núm. 4 ha de aplicarse a su representada Frida la circunstancia del art. 14 de CP , haciendo este planteamiento con carácter subsidiario. El resto a definitivas. El Letrado Sr. Viera, solicita la absolución de su representado, elevando a definitivas sus conclusiones. El letrado Sr. Fernández las modifica en el sentido siguiente: considera a su representado autor de un delito del art. 368 CP , aplicándose la atenuante del art. 21.2 como muy cualificada del C.P . y la pena ha de ser de un año y seis meses prisión por aplicación del art. 66 CP . Los letrados Sr. Velásquez Vioque y Rubio Muriel las elevan a definitivas. El letrado Sr. Expósito las modifica en el sentido siguiente: Con carácter principal se debe añadir en la conclusión 1ª el párrafo siguiente:" Justo tiene antecedentes documentados en su historia clínica de toxicomanía cocaínica desde el año 1994. Y en la fecha de los hechos relatados por el Ministerio Fiscal era dependiente del consumo de cocaína en grado alto, habiendo adquirido la sustancia que se intervino en el registro domiciliario para su propio consumo, disponiendo de una sustancia suficiente para ello. Subsidiariamente, para el caso de que los hechos fueran constitutivos de un delito calificado por el Fiscal, en la conclusión 4ª a de apreciarse a su representado la accesoria de atenuante de drogadicción muy cualificada del art. 21.2 del CP y en la 5ª procedería la pena de un año de prisión. El resto a definitivas.

Cuarto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Iltma. Sra. Presidenta DOÑA Mª FELIX TENA ARAGON.

Hechos

Se declaran como hechos probados que Romulo , de nacionalidad colombiana y sin permiso de residencia, convivía, al menos durante los meses de septiembre en adelante de 2007, en situación de pareja estable, con Frida de la misma nacionalidad, pero ella sí residente legalmente en nuestro país, en la DIRECCION008 de la ciudad de Cáceres. Romulo se dirigía con frecuencia a Madrid donde compraba importantes cantidades de cocaína que traía a Cáceres y la vendía a terceras personas, entre ellos, a Artemio alias " Chapas ", a Dimas alias " Botines ", a Isidoro , etc.

De estas actividades era conocedora, y participó al menos en dos ocasiones, poniendo en contacto a consumidores que le pedían a ella droga y esta se lo comunicaba a su pareja, Frida , que el día de la detención de Romulo llamó a Dimas para que acudiera a su domicilio y sacase una caja fuerte con cocaína que habíaN debajo de una cama, actuación que no pudo llevarse a efecto porque la policía ya se encontraba realizando la entrada y registro de ese domicilio, judicialmente autorizada, donde se encontraron, en una caja fuerte y debajo de una cama, 915,36 grs. de cocaína con una pureza del 28,1%, 149,04 grs. de la misma sustancia con una pureza del 25,2%, 169,59 grs. con una pureza del 32,3%; 100,47 grs. con una pureza del 21,5% y 0,97 grs. con una pureza del 33,5% todas estas sustancias podrían haber adquirido en el mercado un valor de 79.858,8?, una balanza de precisión y un ordenador marca ACCER, fruto todo del beneficio obtenido de la venta de cocaína.

Tanto Romulo como Frida , usaban habitualmente el coche Renault .... HBT y el ciclomotor con matrícula R.....-RXC que había adquirido con el fruto de la venta de esa sustancia.

El teléfono que habitualmente usaba Romulo , con núm. NUM043 fue intervenido judicialmente el día 2 de octubre de 2007, de ahí se pudieron observar los continuos contactos que mantenía con Dimas y que determinó, que el día 15 de octubre se acordase judicialmente la ampliación de la intervención con respecto a este implicado y en relación con el número de teléfono que el mismo utilizaba habitualmente, y que había sido adquirido por su padre, el núm. NUM044 .

Con esas llamadas se ponían de acuerdo Dimas y Romulo , y cuando aquél tenía un conocido que le demandaba droga y no la tenía se la pedía a Romulo , el cual se la vendía para a su vez, éste, Dimas , conocido como "el cano", se la vendiera a ese otro consumidor. En otras ocasiones, si el cano tenía esa cocaína, directamente quedaba con el consumidor y se la vendía, entre estos consumidores que le compraba cocaína podemos citar a Ángel Jesús , a Aureliano , y al propio Artemio al que también le había vendido droga.

Otro de los que mantenían contactos frecuentes con Romulo y con el citado Cano era Artemio , conocido como "el yayo" consumidor alto y grave de sustancias tóxicas que compraba droga, parte de la cual vendía para subvenir su propio consumo; así lo hizo con personas como Esteban , Ángel Jesús y Custodia y con Isidoro , con el que indistintamente él le vendía a Isidoro , o Isidoro le facilitaba la droga cuando éste no tenía, o bien cuando terceros consumidores se ponían en contacto con uno y con otro, si no tenían cocaína, se preguntaban si él tenía y podía hacerse la operación.

Los teléfonos de Artemio se intervinieron el día dos de octubre, y a partir de ellos se pudo conocer que el teléfono NUM045 era utilizado por quien entonces era su pareja María Luisa y que determinó que a partir del quince de octubre se ampliasen judicialmente las escuchas a las conversaciones mantenidas por la misma, a partir de las que se pudo comprobar que María Luisa intervenía en primera persona en esa actividad de venta de droga que Artemio realizaba, atendiendo el teléfono cuando llamaban consumidores para comprar droga, quedando con ellos y estando la misma presente cuando les llevaba la droga Artemio y ella como ocurrió con Ángel Jesús , con Esteban o con Custodia o Isidoro , con quien también acordaba personalmente ciertas operaciones de compra-venta de cocaína.

Isidoro compraba droga para, a su vez, transmitirla a terceros, aunque alguna parte la consumiera él mismo, como cuando Justo le pagaba parte de su trabajo con gramos de cocaína.

En otras ocasiones la compraba de Romulo , o de Artemio y María Luisa o incluso a Artemio se la vendía él mismo en otras ocasiones.

Así Isidoro le vendió droga a Bernardo .

Finalmente, Justo , gran consumidor de sustancias tóxicas que le llevaba en parte a vender cocaína para ayudarse a pagarse su consumo, compraba esa cocaína en grandes cantidades, como el día de la entrada y registro en su domicilio judicialmente autorizado y practicado el día veintinueve de octubre de dos mil siete, donde tenía 51,26 grs. de cocaína con una pureza del 27,2% que podría adquirir en el mercado un valor de 3109,60 ?, y 5484,37 ?, dinero que provenía de la venta de sustancias, dos teléfonos móviles y 5 cargadores; para a su vez vender esa droga a otros consumidores, como Cosme y Edemiro , y pagarle a Isidoro parte del trabajo que realizaba en la finca que gestionaba el citado Justo conocido como Laureano o Rubén ", transmisiones de droga que también se pusieron de relieve en las conversaciones que mantenía éste último con Artemio cuyo teléfono estaba intervenido.

Fundamentos

Primero.- Dos son las cuestiones de nulidad que se plantearon y que deberán de solventarse en primer lugar. La primera de ellas fue esgrimida por la representación de María Luisa y partía de la nulidad de la intervención telefónica que con respecto a la misma se había producido. Al decir de la parte, esa intervención telefónica estaba viciada de nulidad porque la intervención que se había acordado mediante auto de dos de octubre de dos mil siete se refería a la intervención de ciertos números de teléfono, pero sólo y exclusivamente a la persona de Artemio , por lo que todas las grabaciones efectuadas mantenidas por Fatiha son nulas de pleno derecho porque esa intervención no le afectaba a la misma, y consiguientemente se realizaron sobre una persona sobre la que se carecía de autorización judicial para anular su derecho al secreto de las comunicaciones.

En el auto de dos de octubre de dos mil siete es cierto que sólo se refiere en su parte dispositiva a una persona, en concreto Artemio , pero también a los teléfonos que este venía utilizando, en concreto tres números de teléfono, es decir, la intervención acordada no se refería a una persona concreta sino a una persona en relación con unos números de teléfono, es decir, la intervención afectaba a dos extremos o miembros concretos, uno subjetivo, Artemio , y otro material, los números de teléfono como tal, y ello conlleva que es de aplicación la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en sentencia como la de 18-6-2003 en la que se especifica que si la intervención telefónica se efectúa sobre un teléfono y ese teléfono es utilizado, no sólo por aquél con respecto al que se había acordado la intervención, sino por otra persona con la que se mantiene algún vínculo, o con quien se comparte ese número de teléfono, la intervención ampara las conversaciones que se mantengan con ese teléfono sea quien sea el interlocutor.

Segundo.- Aplicado ello al caso concreto nos encontramos con que Artemio y María Luisa mantenían una relación sentimental en la fecha de los hechos, esa relación ha llegado a ser negada por María Luisa , pero lo cierto es que los testigos que han depuesto siempre equiparan que los dos estaban juntos, citando indistintamente el domicilio de Artemio como el de la madre de María Luisa como aquél en el que ambos estaban, así como que ambos efectuaban operaciones juntos y estaban juntos durante mucho tiempo, en el coche, cenando, saliendo y compartiendo el "negocio" que Artemio reconoció que vendía droga para subvenir su autoconsumo, por lo tanto, estas primeras llamadas donde aparece María Luisa como usuaria e interlocutora con ese teléfono no son nulas como tal, aunque el auto de intervención no le afectara a ella personalmente.

Otra cosa es que el contenido como tal de esas conversaciones mantenidas por ésta entre el día dos de octubre de dos mil siete en que se produce la intervención y el día quince de octubre de ese mismo año, si fuera la única prueba incriminatoria con respecto a la misma no podría tenerse en cuenta, pero lo que sí es válido es que lleva a las fuerzas de seguridad a solicitar la ampliación de la intervención con respecto a esta persona, fruto de esa primera intervención, ampliación que se produce el quince de octubre de dos mil siete de forma similar a la que ocurre con otras intervenciones de otros teléfonos que van apareciendo como personas que tienen contactos con los primeramente implicados.

Es decir, al estar judicialmente acordada la intervención de ese teléfono, en concreto el NUM046 y el NUM045 que sí utilizaban Artemio y María Luisa indistintamente le da cobertura a la petición y a la autorización de grabar las conversaciones que mantiene con ese teléfono María Luisa , autorizándose ello a partir del quince de octubre, a partir de cuya fecha las conversaciones con María Luisa con ese teléfono están amparadas por la autorización judicial adoptada con todas las garantías legales.

Consiguientemente, no son nulas como tal las grabaciones de las comunicaciones que María Luisa mantiene con un teléfono que también utiliza Artemio , aunque el contenido de las conversaciones con respecto a la misma no puedan ser tenidas en consideración, pero sí el hecho como tal de que utilizaba ese teléfono y cubrir el fundamento para pedir la ampliación de la autorización de sus propias conversaciones con ese mismo teléfono el quince de octubre, fecha a partir de la cual, todo el contenido de esas conversaciones es perfectamente válido a todos los efectos.

Tercero.- La otra cuestión de nulidad se planteó por la defensa de Dimas . El teléfono NUM044 fue adquirido por el padre del citado Dimas y era el teléfono que éste utilizaba habitualmente. Con ese teléfono no tenía ninguna relación Artemio , sin embargo en el auto en el que se acuerda la intervención de ese teléfono sólo se cita como ya hemos expuesto a Artemio , y con este último, Dimas no tiene conexión de tipo alguno, por lo que en ese primer momento sí debemos reseñar que las comunicaciones intervenidas el dos de octubre de dos mil siete sí serían nulas porque se carece de fundamento para pedir la intervención de ese teléfono.

Ahora bien, en ese mismo auto no sólo se interviene ese teléfono en relación con Artemio , sino que se interviene otro teléfono, el NUM043 que era utilizado por Romulo .

En ese teléfono intervenido también el día dos de octubre se reciben varias llamadas del teléfono NUM044 por parte de Dimas , lo que lleva a la policía a pedir la ampliación de la intervención con respecto a Dimas el día quince de octubre, por lo que desde ese día la intervención de ese teléfono, y con respecto a este imputado, es correcta y está amparada por la autorización judicial, y sin que esa ampliación esté viciada de nulidad por provenir de la primera intervención que sí se ha acogido la nulidad con respecto a ese número porque no proviene de esa intervención del número de teléfono nula, sino de las conversaciones que entre Dimas se mantenían con Romulo a través del teléfono de este último, el NUM043 , correctamente intervenido el día dos de octubre. Obsérvese cómo en las trascripciones telefónicas de este último núm. de teléfono figuran varias llamadas del NUM044 relacionadas con Dimas lo que llevó a pedir la ampliación a la policía (tomo I, parte I, folio 2,4-10-2007 a las 21-1-10 y 21.35.33; 5-10-2007 a las 20.25.45 y 21.22.58 y 22.11.13 y 22.56.44 (f. 5), a título de ejemplo) y por lo tanto esa ampliación de intervención no parte de la intervención de dos de octubre de dos mil siete del teléfono NUM044 y de las conversaciones obtenidas del mismo, sino de las conversaciones mantenidas con el teléfono núm. NUM043 , ya llamase Dimas , ya le llamase a éste Romulo , y al ser esta intervención válida, de ella puede partirse para pedir y conseguir la intervención e investigación con respecto a Dimas , lo que conllevará que las comunicaciones mantenidas por Dimas desde el teléfono NUM044 , salvo las mantenidas con el teléfono NUM043 ( Romulo ) son nulas desde el 2 de octubre hasta el 14 de octubre, y las mantenidas a partir de quince del octubre son todas válidas se mantengan con el número de teléfono que se mantengan.

Cuarto.- El resto de las partes se adhirieron a estas cuestiones de nulidad por lo que pudiera afectarles a sus representados, pero al declararse la validez de estas intervenciones, salvo en lo especificado anteriormente, deben desestimarse las mismas.

Quinto.- Desestimadas las peticiones de nulidad en general debemos referirnos a las pruebas practicadas y el resultado del acto del juicio oral para fundamentar los declarados hechos probados.

Estos hechos probados son constitutivos de un delito de tráfico de droga con sustancias que causan grave daño a la salud previsto y sancionado en el art. 368 CP, siendo autores del mismo todos y cada uno de los procesados.

Comenzaremos por Romulo .

Este acusado reconoció que la droga que se le incautó en su domicilio estaba destinada a venderla a terceras personas. Relató cómo iba a Madrid, compraba droga, que posteriormente en Cáceres la distribuía.

Este reconocimiento avala la prueba que constataba en autos contra este imputado, tanto el contenido de las escuchas telefónicas que ponen de relieve contactos frecuentes con drogodependientes y con personas, que además de tener esa cualidad vendían a su vez parte de la droga que éste le transmitía. También consta la cantidad de droga que en una caja fuerte en su domicilio se le encontró de cocaína con un total aproximado de 1335,43 grs. y una pureza media superior al 25%, cantidad que obviamente tenía que estar destinada a venderla a terceros, por lo tanto con respecto a la culpabilidad de este acusado poco más cabe reseñar al ser la prueba incriminatoria, respecto del mismo, abrumadora.

Sexto.- Otra cuestión distinta es si concurre la agravante específica que en la calificación de la conducta de este imputado le atribuyó el Ministerio Fiscal y que la defensa negó, la concurrencia de la agravante de tener o pertenecer a una organización que estaba destinada al tráfico de droga, y que si bien el Ministerio Fiscal reiteradamente citó la agravante del núm. 3 del art. 369.1 CP . es evidente, a criterio de esta Sala, que se estaba refiriendo al núm. 2 del citado precepto, como correctamente observó la defensa de Catalina, la otra imputada con respecto a la que el Ministerio público mantenía esa agravación.

Y decimos que consideramos que se trata de la agravante del núm. 2 y no la del núm. 3 porque en este último apartado, la agravante recogida es que el culpable participe en otras actividades organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito, mientras que en los hechos que la fiscalía imputa a este acusado no se contiene ningún elemento fáctico que sea encuadrable dentro de esa actividad , es decir, que ese acusado realice otra actividad, cuando en ese relato lo que se afirma es que a Romulo no se le conoce actividad lícita alguna y que además se vea facilitado por la comisión del tráfico de drogas.

Sin embargo, a lo largo de todo el juicio oral y en el informe y en el escrito de acusación, lo que el Ministerio Fiscal le atribuye a este acusado es que el mismo tenía una determinada organización con una escala determinada para vender la droga que él traía de Madrid y la distribuía en Cáceres.

Así, considera que el suministrador principal de Romulo era su tío Fernando y la mujer del mismo, ambos en paradero desconocido y declarados en rebeldía en la presente causa, que se traían la droga que a su vez distribuían entre varias personas que tenía predeterminadas en Cáceres que, a su vez la vendían en pequeñas cantidades a consumidores para, posteriormente, rendir cuentas de las operaciones, Romulo a su tío Fernando y los otros repartidores a Romulo . Y esta actividad, caso de haberse acreditado, tendría su enclave legal en el núm. 2 del art. 369.1 y no en el núm. 3 .

Séptimo.- Acotada esta cuestión teórica, pero que no empece que el Tribunal entre a conocer de la agravación específica dado que los hechos han sido objeto de debate durante el plenario y eran conocidos por la defensa de los acusados, de esta agravante, debemos referirnos a la prueba, que con respecto a estos hechos, se ha practicado en el acto del juicio.

Romulo ha negado esa organización, aún transitoria, dice que es cierto que en alguna ocasión le había comprado a su tío Fernando en Madrid, pero que en otras ocasiones lo hacía a otras personas, que los contactos que mantenía telefónicamente con ese familiar se debían en unas ocasiones a esa compra de droga y en otra a motivos familiares, pero en ningún caso rendía cuentas de la venta de cocaína que realizaba en Cáceres.

De las conversaciones telefónicas sólo podemos detraer que en una ocasión Fernando se personó en Cáceres, y parece que venía a cobrar o a reclamar algo con respecto a Romulo , y que este no quería verlo, mintiéndole de donde estaba; pero también es cierto que es la única ocasión donde aparece claro ese contacto de compra de droga, y sin que de ello podamos detraer la organización duradera, aunque no sea larga, en el tiempo pero sí con un mismo modus operandi, con las mismas personas y con una liquidación pecuniaria y no meramente la constatación de que le adquiría droga a otra persona para a su vez "revenderla", porque eso es el tipo básico del artículo 368 CP con independencia de que esa circunstancia pueda ser tenida en cuenta para graduar la pena, pero no para por sí sola titularla de organización.

A igual conclusión se llega si partimos del resto de la prueba relativa a que en todo caso, en Cáceres Romulo tenía una serie de personas que a su vez "colocaban" la droga que él traía de Madrid.

En el juicio oral se puso de manifiesto, y posteriormente nos detendremos pormenorizadamente cuando analicemos la responsabilidad de esos imputados, cómo varios de ellos le compraban droga a Romulo y también cómo varios de ellos a su vez vendían parte de esa droga, pero todos y cada uno de estos acusados expusieron cómo en ningún momento le rendían cuentas a éste de sus ventas posteriores ni en la cantidad ni en el precio, como por ejemplo Artemio que admitió que él algunas veces le compraba a Romulo y otras veces a otra persona, que él era un gran consumidor , y una parte de la droga que compraba era para su propio consumo y otra parte la revendía para subvenir los gastos de ese autoconsumo, pero que esa segunda actividad era una cosa particular suya sin que Romulo tuviese ninguna participación en la misma.

En igual sentido puede colegirse de las intervenciones telefónicas, sobre todo las mantenidas con Dimas , alias " Botines ", con el que si bien es cierto que por el número de veces que hablaban ambos, por el contenido de esas conversaciones y por las horas y días que se mantenían puede deducirse que cuando " Botines " le pedía material no se estaba refiriendo a pintura como manifestaron sino que era cocaína, y que en algunas ocasiones era para transmitirla a terceros porque en las propias conversaciones sale a relucir que se la han pedido, que quiere tanto o cuanto, que ha quedado en un lugar determinado, que le están esperando, etc. Pero lo que no queda acreditado es que Romulo , como ya se ha expuesto, tuviera una participación activa distinta de suplir la carencia de droga que " Botines " podía tener en un determinado momento, para a su vez revenderla a consumidores de más baja escala.

Consiguientemente con lo expuesto, la agravante específica no puede ser acogida y la calificación jurídica de la actividad de este imputado queda ceñida al delito del art. 368 CP .

Octavo.- La siguiente acusada en declarar fue Frida . El Ministerio Fiscal le imputa a la misma iguales hechos que a Romulo con igual calificación jurídica y concurriendo la misma agravante del art. 369 CP que anteriormente hemos analizado.

Frida era la pareja sentimental de Romulo , vivían en la misma casa y mantenían una relación de análoga afectividad a la matrimonial.

Una persona que vive en el mismo domicilio de otra, cuya actividad es la venta de droga, como ya se ha detallado que ha resultado probado con respecto a Romulo , actividad que se ha constatado también que era duradera en el tiempo y que era la principal fuente de ingresos del citado, ya que aunque el mismo dice que era pintor, por ese trabajo no superaba los 600 ?, cuando sólo para el "negocio" de comprar y vender la droga era necesario contar con mucho más dinero, recuérdese que la droga que le fue encontrada en el domicilio de ambos acusados podría llegar a costar en el mercado, sin distribución en dosis pequeñas, más de 79.858,8? y que también se encontraron en ese domicilio 1440? que eran más del doble del sueldo de dos meses de Romulo , es prácticamente imposible considerar que la pareja de esta persona con la que convive diariamente no lo conozca.

A lo que cabe añadir que el día de la detención de Romulo , Frida sólo quería que sacasen la caja fuerte donde se encontraba la droga del domicilio.

En el acto del juicio nos dijo que ella no sabía lo que había en esa caja, sólo que Romulo le había dicho que si a él le pasaba algo que se deshiciera de esa caja, pero esta declaración exculpatoria, entendible dentro de su derecho de defensa, no es plausible, puesta en relación con todas las demás pruebas de convivencia, de actividad principal de su pareja, del dinero que se manejaba, etc.

Ahora bien, aunque Frida conocía esa actividad, como la Sala entiende que así era, si la misma se mantenía en un absoluto último plano contemplativo, es decir, sin ninguna participación en esa actividad, el Tribunal Supremo ha venido admitiendo que si no se puede acreditar ninguna actividad o participación aunque sea mínima, el simple conocimiento y pasividad de la pareja no constituye la conducta típica del art. 368 CP , ya que en nuestro sistema legal consta la exención de la obligación de denunciar y de declarar cuando de personas unidas con ese vínculo se trata (STS de 13-3-2003 y 7-2-98 ).

En autos sin embargo, constan dos conversaciones telefónicas de Frida con Romulo al teléfono de éste ( NUM043 ), una de ellas realizada el día doce de octubre de dos mil siete, y la segunda el día diecinueve de octubre de dos mil siete en las que, tanto en una como en otra, Frida le transmite a Romulo peticiones de lo que el Tribunal considera que es droga.

Así, en esa primera conversación del día doce de octubre realizada a las 17.01.05, Frida le informa a Romulo que ha estado allí un muchacho que no tiene de eso, diciendo Romulo que se lo lleve, que lo recoge, se lo lleva y luego que él se vaya en autobús.

Se alegó por esta imputada que lo que le estaba pidiendo era pintura. Cuando se escucha la conversación en las cintas que están a disposición del Tribunal no se colige eso. Si se tratase de pintura no hay porqué decir de eso, de eso sin además precisar quién es el que lo necesita, sólo el muchacho. Difícilmente puede entenderse que un muchacho, sin saber quién es, no tiene pintura, pero donde acude es al bar donde trabaja Frida y ésta llama a Romulo sin mayores especificaciones de qué muchacho y qué pintura es la que necesita, sino que con solo el muchacho y no tiene de eso, Romulo ya sabe de quién habla y qué es lo que necesita, versando el resto de la conversación en cómo hace la transmisión, él va, él recoge, luego se marcha en autobús.

Pero la conversación del diecinueve de octubre de dos mil siete a las 21.21.15 es aún, si cabe, más reveladora.

En esa conversación Frida le vuelve a transmitir a Romulo que hasta tres personas, han estado allí con ella para pedirle, el primero de ellos, Mikel, camas, sin ponerse de acuerdo si son dos o una, para seguidamente continuar transmitiéndole que Carlos y el otro muchacho también han estado allí a pedir algo, que en este caso no especifica ni siquiera cifradamente, sólo que irían mañana a las ocho, pero además que no tiene dinero, diciendo Romulo que qué ha hecho con la paga del mes que si ya se la ha gastado y que eso no va así, pero que ya él lo arreglará.

Esta conversación es una nueva transmisión de peticiones de droga, así, lo de las camas es inverosímil, y menos las peticiones, no se sabe en este caso de qué, ni de Carlos ni del otro muchacho, otra vez el mismo muchacho que ya apareció en la conversación del día doce de octubre, y ya sabe Romulo en estos dos casos, de Carlos y el muchacho también qué es lo que quieren sin que Catalina se lo llegue a especificar, limitándose a quedar un día y a una hora y ya adelantando que no tienen dinero, lo cual no admite Romulo .

Y si estas conversaciones y su contenido se ponen en relación con el conocimiento, que a criterio de este Tribunal, y como ya se ha explicado, tenía Frida de la actividad de Romulo , y a la vez contamos con la última llamada a Dimas para que sacase "eso" de la casa, no queda duda alguna a este Tribunal de que Frida , no sólo conocía la actividad de su pareja, sino que participó como transmisora de peticiones de droga en algunas ocasiones de personas que querían comprar esa droga, y que ella lo ponía en conocimiento de Romulo concertando cita o diciéndole cuál era el pedido. Y ello es constitutivo de cualquier forma de favorecimiento o facilitación al consumo de sustancias que causan grave daño a la salud que es la conducta típica del art. 368 CP .

Si bien, y como ya se ha explicado en el anterior fundamento con respecto a Romulo la conducta es el tipo básico sin la calificación propugnada por el Ministerio Fiscal, ya que si esa agravación no concurre en Romulo , tampoco en Frida , cuya participación en este delito queda ceñida a ser esa línea de transmisión de algunas peticiones de droga y concertación de citas y entregas.

Noveno.- El siguiente acusado en deponer fue Dimas con respecto al cual ya se ha especificado que todas las conversaciones mantenidas con Romulo a través del teléfono de este último NUM043 son perfectamente válidas al estar ese aparato debidamente intervenido mediante resolución de dos de octubre de dos mil siete, y con independencia de la nulidad de las otras conversaciones mantenidas desde el NUM044 con otros números de teléfono desde el dos de octubre hasta el quince de octubre en que, concretamente, se intervino también el mismo ampliando la investigación respecto al citado Dimas alias " Botines ".

Esas conversaciones son muy esclarecedoras porque el contacto entre Dimas y Romulo era continuo y con una frecuencia y a unas horas nocturnas y en fines de semana que no podía corresponder a su trabajo de pintores, como expusieron reiteradamente, y sin que los mismos a su vez, también pudieran responder a lo que se terminó admitiendo de que Dimas le había comprado cocaína a Romulo , pero para su consumo, nunca para transmitirla a la vez a terceras personas, por la gran cantidad de veces que ello se producía y que es imposible que un consumidor necesite para sí mismo esa cantidad de cocaína.

En esas conversaciones se observa cómo en muchas ocasiones Dimas se refiere a una tercera persona que le ha efectuado un pedido, que quiere cosas, y por lo tanto no podemos entender que siempre que le llamaba para pedir esas cosas cuya denominación varía de unos momentos a otros fuera pintura sino que se estaba refiriendo a cocaína, que a su vez transmitía a terceros para los que estaba destinada, y sin que ello sea óbice a que también Dimas la consumiera.

A título de ejemplo, y sin ser exhaustivos, baste oír la conversación que Botines mantiene con un tal Víctor el diecinueve de octubre de dos mil siete a las 20.28.52 preguntándole Víctor que si tiene algo, éste le dice que sí y hasta le dice que va ahora. El día veinte de octubre, vuelve a recibir una llamada de Víctor a las 20.23.09 en la que le dice nuevamente que si le da algo fiado, Botines le dice que no, el otro le habla al menos de medio "cacho", a lo que accede Botines . A las 20.47.41 continúa la conversación quedando ya citados los dos. A las 21.49.23 hablaban Romulo y Botines , quedando en que Botines le deje algo en el mismo lugar de la otra vez. A la 21.51.44 Botines recibe llamada de Romulo con una conversación que también lleva a pensar que se trata de un intercambio de droga, cuando seguidamente hay un intercambio de mensajes donde quedan en la cantidad y en el precio de lo que se va a entregar regateando para que le dé algo fiado y hablando de precio de 60 cuando es el precio aproximado del gramo de cocaína.

El día veintiuno de octubre, más de lo mismo, por ejemplo a las 18.34.59 conversación de Romulo y Botines .

El día cuatro de octubre, conversación entre Botines y Romulo a las 21.01.10 y continúan a las 21.35.33. El día cinco se llaman ambos a las 20.25.45, a las 21.13.29, a las 21.22.58, a las 22.11.13 y a las 22.56.44, como se observa horas manifiestamente fuera de un horario típico del trabajo de un pintor, aunque sea autónomo y pueda trabajar a cualquier hora, que por lo que dice, tarda más de dos horas desde que empieza a quedar hasta que se efectúa la última llamada. El día siete de octubre, a las 15.10.40 y a las 17.25.34, cuando siendo horas de trabajo los mismos no están juntos y se llaman para quedar.

Pero si todo ello fuera poco, cuenta esta Sala con la prueba testifical practicada en el acto del juicio. A ese plenario compareció en calidad de testigo Ángel Jesús el cual negó que le hubiera comprado cocaína a Botines .

Ángel Jesús ya había declarado en el período de instrucción siendo válido el llamamiento de este testigo tanto en ese período como en instrucción porque aunque la intervención del teléfono de Dimas desde el día dos de octubre hasta el quince de ese mismo mes se ha declarado nula, en tanto en cuanto no fueran conversaciones mantenidas con Romulo al estar el teléfono de este último correctamente intervenido, la conversaciones y la grabación de Ángel Jesús también se produce después de ese quince de octubre, por lo que su testimonio no mantiene la relación de antijuricidad con esa nulidad parcial temporal de la intervención, estando plenamente justificada con las conversaciones telefónicas que se mantuvieron entre Botines y Ángel Jesús después de ese día quince de noviembre.

Pues bien, en esa declaración sumarial expone sin lugar a dudas, ante el juez de instrucción con asistencia del Secretario judicial, que Botines le vendía droga, a unos 60 ? el gramo que era para el declarante, que él nunca ha vendido, que le compraba una vez a la semana, otras veces dos, y que lo llevaba haciendo hace un par de meses.

En otro párrafo sin embargo, insiste en que cuando le ha comprado droga a Botines , siempre era para consumir juntos (f. 415 y ss. de los autos).

Esa es la explicación que dio en el plenario, que no era que él le comprase droga a Botines para consumir, sino que se la compraba y consumían juntos.

Del contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas entre Botines y Ángel Jesús a partir del quince de octubre no se detrae ese consumo compartido que pretende en el plenario el declarante y no por el contrario en la instrucción, cuyas declaraciones le fueron puestas de relieve.

Y decimos que no se detrae, porque a título de ejemplo el día diecisiete de octubre se mantiene una conversación entre Botines y Ángel Jesús a las 21.04.08, en la que aunque hablaban en curro, inmediatamente Botines le dice que si hay pelas sí y Ángel Jesús le dice que sólo tiene 10 ? en el bolsillo, a lo que Botines le viene a decir que sin pelas, nada, insistiendo Ángel Jesús en que le dé algo, aunque sea lo mínimo, volviendo Botines a decirle que sin pelas nada. Esa no es la conversación de dos personas que se van a juntar a consumir juntos, sino la de un consumidor que quiere droga y el otro no se la da si no hay dinero. El día veinte de octubre, a las 21.51.44 vuelve a mantener otra conversación en la que Ángel Jesús le pide algo, y Cano le pregunta cómo está de dinero, al decirle Ángel Jesús que le dé algo, quedan en llamarse luego. Y efectivamente a las 22.49.12 se vuelven a llamar, pero no para quedar juntos, es más, Botines le dice que tiene prisa y que cuando llegue al portal a llevarle lo que sea, le da un toque para que baje.

Es decir, no consumían siempre juntos como Ángel Jesús pretende, sino que esas conversaciones son propias de un consumidor y de la persona que le vende, que sólo le vende si tiene dinero, que se niega a fiarle, y que cuando se lo vende queda en el portal de la casa en algunas ocasiones, no se detiene en otro lugar, y hace el intercambio para eso quedan, y eso no es un consumo compartido típico sino una venta de droga en toda regla.

Décimo.- También depuso en calidad de testigo Aureliano el cual en el acto del juicio pretendió negar lo declarado en la fase de instrucción (f. 424 y ss), sin que pudiera dar una explicación lógica de ese cambio de declaración, es más, cuando compareció ante el órgano judicial instructor, con la presencia de los letrados de las defensas espontáneamente expuso que quería cambiar su declaración de Comisaría, que dijo haberla efectuado por consejo del letrado de la empresa y para que su familia no se enterase que era consumidor.

Pero lo que especialmente lleva a esta Sala a considerar que fue en esa declaración en la que fue veraz es porque la misma tiene una absoluta correlación con el contenido de las conversaciones telefónicas que el mismo mantuvo con Botines , y en las que se aprecia que quedaban para transmitirle siempre 4 ó 5 cosas, cerveza, manos de pintura, etc. , cuando quedaban en un bar y como el citado Aureliano ha manifestado, se trataba de gramos de cocaína que pagaba a 50 ,o 60 ? el gramo (conversaciones del día 18 y 20 de octubre). Por lo que de estos dos testimonios, junto con todo el resto de la prueba, el Tribunal ha llegado al convencimiento de que Dimas vendía la cocaína, que a su vez le compraba, al menos en varias ocasiones, a Romulo .

Undécimo.- Seguidamente tenemos que referirnos a Artemio , alias " Chapas ". Artemio reconoció que él si vendía parte de la droga que adquiría para su consumo. Aparte de ese reconocimiento, tenemos el contenido de las conversaciones telefónicas de los teléfonos NUM046 y NUM045 de los que cabe detraerse cómo el mismo quedaba tanto con Romulo como con algún otro vendedor para adquirir cocaína, y a la vez cómo concertaba citas con otros consumidores para vendérsela. Y finalmente, varios testigos entre ellos, el últimamente citado Aureliano conocido como " Nemesio ", y a cuya declaración ya nos hemos referido, así lo manifiesta en sus declaraciones sumariales, exponiéndolo igualmente, Esteban (f. 411 y ss) que lo mantuvo también en el plenario que le había comprado droga a Artemio ; Ángel Jesús que también expone en su declaración a la que también nos hemos ya referido, que le compraba cocaína a Artemio ; Custodia que tanto en instrucción como en el plenario dijo haberle comprado cocaína en varias ocasiones a Artemio ; y finalmente Isidoro , que aunque es acusado en esta causa, también expuso que en varias ocasiones le había comprado cocaína a Artemio .

Duodécimo.- Mayores disquisiciones se plantearon sobre la participación en este delito de María Luisa , se negó por la misma tener ninguna relación con Artemio , y menos aún participar de alguna forma en la venta de droga que este realizaba.

En primer lugar debe analizarse el contenido de las llamadas telefónicas en las que participaba la citada María Luisa a partir del quince de octubre, entre ellas podemos destacar la mantenida el día diecinueve de octubre en el que Custodia , que ha reconocido cómo Artemio le vendía droga le llama para ir en media hora y Artemio le dice que pase por casa de María Luisa (f. 57 del tomo II parte II).

El día veintiuno de octubre llama Ángel Jesús a Artemio , si bien coge el teléfono María Luisa quedando ambos para intercambiarse algo, (f. 68 del mismo Tomo y parte) cuando ya se ha dado por probado que Ángel Jesús le compraba cocaína a Artemio , cuando en esta conversación se mantiene ese intercambio con María Luisa , hablando ésta como si conociera perfectamente los intercambios entre Artemio y Ángel Jesús , y el día veinticuatro de octubre vuelve a mantener María Luisa una conversación con la amiga de Ángel Jesús indicándole ésta que si tiene folios blancos y la otra le dice que sí de los que venía antes (f. 78 del mismo Tomo y parte). El día dos de noviembre también hay una llamada donde Artemio y María Luisa quedan con Laureano y es María Luisa quien concreta la cita con el mismo (f. 77 del Tomo III parte II). Y finalmente, ese mismo día dos de noviembre hay una conversación entre Artemio y María Luisa a las 18.54.12 donde quedan porque Laureano ha llamado a Artemio y éste va a recoger a María Luisa (Tomo III parte V).

De estas conversaciones se detrae que indistintamente Artemio y María Luisa atienden esas llamadas para procurarse droga, pero si ello fuera poco, también cuenta el Tribunal con testigos que afirman que la droga se la compraban a Artemio y a María Luisa siendo siempre a ambos, así lo expusieron tanto Ángel Jesús a cuya declaración ya nos hemos referido y que se corresponde con las intervenciones donde aparecen conversaciones con el mismo o con su amiga (f. 68 y 78 ya citados) donde el mismo mantiene esos contactos, no tanto con Artemio sino también con María Luisa . Y el testimonio de Custodia no puede ser más revelador en el acto del juicio, aunque la misma quiso mantener en todo momento que la droga siempre se la daba Artemio , también reconoció que estaba presente María Luisa , que siempre lo acompañaba ésta, y es más, en la conversación de Custodia con Artemio ésta pregunta por María Luisa y es a cuya casa la envía Artemio , por lo que esa participación activa en el tráfico de drogas que Artemio mantenía era compartida y actuando la citada María Luisa al tiempo e indistintamente con Artemio .

Decimotercero.- Isidoro es el sexto de los imputados, al mismo le atribuye el Ministerio Fiscal un delito de tráfico de drogas. En el plenario el mismo admitió su consumo, pero negó que a su vez vendiera parte de la droga que compraba. Sin embargo, en el acto del juicio y en instrucción depusieron como testigos Bernardo , el cual en la declaración obrante al f. 532 de las actuaciones declaró sin lugar a dudas que le habían contado que Isidoro vendía droga y que él le ha comprado en una ocasión, que le costó 30 ? el medio gramo de cocaína. En el acto del juicio negó esa declaración y dijo que él consumía esporádicamente y que en alguna ocasión han consumido juntos Isidoro y él, pero que a él no se lo ha vendido Isidoro , que la compraban y consumían juntos.

El Tribunal considera que Bernardo fue veraz en la declaración sumarial prestada con todas las garantías legales y sobre cuya contradicción no supo dar una explicación coherente en el plenario.

Así en primer lugar, en esa declaración sumarial dio todo tipo de detalles, cuánto le compró y cuánto le costó, y sobre otras cuestiones tales como porqué Isidoro tenía y usaba una moto que estaba a nombre de ese deponente, porque según esa declaración, expuesta en el plenario, el citado Isidoro de quien era en realidad la moto, le había pedido ponerla a su nombre (el de Bernardo ) porque a lo que se dedicaba Isidoro no era lícito, que se dedicaba a la venta de cocaína.

A más de ese testimonio de venta directa tenemos el resultado de las intervenciones telefónicas donde se recogen nuevas llamadas entre Artemio y Isidoro y que ponen de relieve que la relación entre ellos no era únicamente de que Artemio le vendiera alguna cantidad de cocaína para su propio consumo, sino de que ambos, tanto uno como otro, en ocasiones se transmitían cocaína cuando uno la tenía y el otro no, o bien ponían en contacto a consumidores que le solicitaban la droga a uno o a otro y alguno de ellos no tenía y le pasaba el "cliente" al otro.

Así nos referimos a las comunicaciones y mensajes telefónicos como el del día seis de octubre de dos mil siete a las 00.39.22 y varios seguidos donde parece que Artemio increpa a Isidoro para que le dé lo suyo, continuando la conversación entre ambos a lo largo de la madrugada hasta las tres horas aproximadamente, quedando con el citado Isidoro y un tal Alberto (f. 59 y 60 del Tomo 5, parte II). El día ocho de octubre de dos mil siete vuelven a conversar a las 18.25.23, comentándole Isidoro que tiene un negocio que le va a interesar a Artemio (f. 81 del mismo Tomo y parte) lo que desde luego sobrepasa la compra de droga para el autoconsumo de Isidoro , no habiendo aclarado, por otra parte, ni Artemio ni Isidoro a qué negocio se refería.

Y en parecidos términos de exceso de compra para su autoconsumo está la conversación entre Artemio y Isidoro el día catorce de octubre, f. 111 a las 12.07.25, continuando ese mismo día la conversación a las 19.59.18 y a las 20.49.50 (f. 26 y 27 del Tomo II parte II). La conversación del día quince de octubre de dos mil siete (f. 31 del mismo Tomo y parte) se corresponde a una labor de mediación de compraventa de droga donde hay unos terceros "los farlopas" que quieren y se preguntan si tienen "perras" Y el mismo día a las 22.39.10, Isidoro dice que lleva encima 25 ó 30 grs, y a ver qué pasa con la pasta (f. 44). Y el día dieciséis de octubre de dos mil siete a las 4.56.14 se vuelve a mantener otra conversación donde el que no tiene dinero parece que es Artemio , pidiéndole a Isidoro que acuda a un determinado lugar llevando algo.

Estas conversaciones, junto con la testifical ya especificada llevan a la conclusión, como ya se ha expuesto, de que entre Isidoro y Artemio existía algo más que la compra de Isidoro de la cocaína para su consumo, participando de actividades delictivas el citado Isidoro que en ocasiones era el que facilitaba la droga a Artemio , y en otras ponía en contacto a terceros con Artemio o a través de Isidoro , o de éste con aquél, para conseguirles esa droga.

Decimocuarto.- Frente a Justo la prueba es numerosa y contundente.

En primer lugar debe traerse el resultado de la entrada y registro autorizada judicialmente.

En ella, y entre otros objetos, debe destacarse que se encontraron el día veintinueve de noviembre de dos mil siete, 51,26 grs. de cocaína con una pureza del 27,2%.

Se dijo por la defensa que de la cantidad de droga sólo, y en poder de una persona con medios económicos, no podría detraerse que esa droga estaba destinada a transmitirla a terceros. Pero es que no se cuenta sólo con ese indicio. Indicio por otra parte importante, no es cualquiera. Si el Tribunal Supremo ha venido admitiendo como consumo, como máximo, lo que puede necesitar un consumidor para 4 ó 5 días, y partiendo del consumo medio declarado por este imputado de 1gr. ó 1,50 gr. Diario, nos encontramos con que, en el mejor de los casos, tendría para más de un mes, ello lo convierte en un fuerte indicio de criminalidad, de que esa droga estaba destinada, al menos en parte, para transmitirla a terceros, pero ,como decimos no es el único indicio, sino que además de esa droga se encontraron 5484,37?, si el acusado había comprado esa cantidad de droga que puede alcanzar un precio de más de 3000 ? sin distribuir en dosis, la cantidad de dinero que había en el domicilio excede en mucho, no sólo lo que se suele tener por un particular en su casa, sino también lo lógico después de haber gastado más de 3000 ? en droga. Cuando además aunque la parte aseguró que Justo , conocido como Laureano y Rubén , tuviera ingresos anuales de cierta entidad, y según expuso esa parte que llegaba a 22.000 ? según la declaración de la renta aportada; con ese dinero tampoco tendría suficiente para pagarse su autoconsumo, ya que aún partiendo de la menor cantidad de media diaria de 1 gr. de cocaína supone una dosis de 365 al año, y si el gramo de cocaína distribuida vale en torno a 60 ?, sólo por ese gramo diario necesita al año 21.900 ?, es decir, absolutamente todo lo que ingresa, cuando además tendrá que pagar otros gastos de casa, comida, vestido, salidas, etc.

Para mayor abundamiento, contamos con las intervenciones telefónicas donde aparecen contactos frecuentes con Artemio , con María Luisa y con Romulo , y el testimonio directo de algunos de los testigos que depusieron, entre ellos el coimputado Isidoro . El mismo en el acto del juicio negó la declaración que había efectuado en instrucción (f. 515 y ss), así mientras que en esa declaración reconoce que Rubén le ha vendido droga y que el verano pasado estuvo trabajando con Rubén en la finca y este le pagaba una parte en dinero y otra en droga, en el acto del juicio expuso que lo que quiso decir es que consumían juntos los dos.

Aunque ese consumo después del trabajo fuera conjunto porque son dos consumidores de cocaína, lo cierto es que la actividad de entregarle esa droga por su trabajo, repetimos aunque hipotéticamente la consumieran juntos ya constituye una de las acciones típicas del art. 368 CP , pero es que esta Sala no da por probado que sólo esa fuera la actividad que Isidoro realizaba con la droga que Laureano le entregaba, ya que en instrucción dio pelos y señales de qué cantidad de gramos de cocaína le entregaba en función de los días que iba a trabajar, y por lo tanto consideramos que fue veraz en esa declaración sumarial, declaración de coimputado que está avalada por datos externos, como la cantidad de droga que se le encontró en el domicilio, la cantidad de dinero que también había en ese domicilio, y el contenido de las conversaciones telefónicas que también llevan a pensar en que Laureano surtía, en algunas ocasiones, de droga a algunos consumidores como los que seguidamente pasamos a exponer.

En el acto del juicio comparecieron Edemiro al que la Guardia Civil le había encontrado una papelina de cocaína habiendo efectuado el registro personal que esos agentes de la Guardia Civil pusieron de manifiesto en el plenario; que Observan llegar a esta persona al pueblo donde reside Justo , le registran detenidamente, tanto la moto como la riñonera o bandolera que portaba, que no llevaba sustancia alguna, que se dirigió a la casa de Justo , que entró en ella y que cuando salió, y sin que desde esa salida hasta que fue nuevamente intervenido, hubiera parado en ningún otro lugar ni encontrado con ninguna otra persona, ya se le halló esa papelina de cocaína.

El citado Edemiro dijo, que si bien todo ello de este devenir era cierto, el mismo desconocía la existencia de esa papelina en la riñonera ni el tiempo, en su caso, que allí pudiera llevar. Explicación que no encajaría en absoluto con lo mantenido por la Guardia Civil que crea otro indicio más de criminalidad contra Justo .

Y finalmente tenemos la declaración judicial, no policial, y es convincente exponerla de Cosme . Este declarante, en el juicio oral, dijo no ser cierto lo declarado en instrucción donde expuso que la droga que se le incautó el día de su detención se la había comprado a Justo . Y dijo que eso lo había dicho porque la Guardia Civil le dijo que si no imputaba al citado, él se comería el marrón.

Aunque a titulo hipotético pudiéramos dar ello por cierto, aunque con la asistencia letrada que tenía, difícilmente puede ser ello así, pero en todo caso, en el juzgado de instrucción, con la oportunidad, obviamente, de pensar lo que se dice sin que en ese juzgado nadie le conminase a decir lo mismo, y habiendo tenido ya, o habiéndolo podido tener a su petición o del letrado defensor, una entrevista reservada con el mismo, continuó expresando que esa droga se la había comprado a Justo (f. 785 y ss) y dando detalles al respecto como dónde conoció a Laureano , cómo habían consumido juntos, cómo éste le dijo que cuando quisiera cocaína él se la vendía más barata, cómo pudo comprobar que así era porque se la vendía a 40?, que era la segunda vez que le compraba, etc.

Es decir, con todos esos detalles y en esa declaración judicial es donde este declarante dijo la verdad, y no de la versión exculpatoria para Laureano que quiso mantener en el plenario, y sin que a esa declaración le sea óbice para su validez que cuando efectuó la misma en instrucción lo hizo en calidad de imputado porque para que la declaración de un coimputado, que ya no lo es, pero en todo caso, carezca de validez ha de comprobarse en primer lugar que es meramente exculpatoria, lo que en este caso concreto no ocurre, porque aunque al mismo la fuerza pública pudiera imputarle un delito de tráfico de drogas, no hubiera resultado impune porque diga a su vez a quién él le había comprado esa droga, que es lo que hizo en la declaración sumarial, pero además, esa declaración está avalada por datos externos como es la cantidad de droga y de dinero que a Justo , y seguidamente, se le encontró en su domicilio, de donde salía el citado Cosme así como de la otra prueba testifical y de las intervenciones telefónicas.

Decimoquinto.- Establecida ya la autoría de cada uno de los acusados debemos referirnos a las excusas absolutorias o circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal que las defensas esgrimieron.

La primera de ellas fue Frida cuyo letrado defensor expuso cómo en la misma se habían producido un error invencible partiendo de la cultura social que la misma tiene al entender que a su marido ha de serle obediente y sumisa.

Este alegato encajaría en la no culpabilidad de una conducta meramente pasiva como al principio se expuso, es decir, que la misma, aún siendo conocedora de la actividad que su pareja realizaba, no denunciase al mismo ni hiciera nada por impedir que este delinquiera, pero de ahí a realizar una participación activa, con conducta propia por sí misma constitutiva del ilícito descrito, no puede venir amparada por esa situación de obediencia y sumisión, menos aún cuando la misma sabía y conocía perfectamente lo grave y sancionada que estaba su actividad y buena muestra de ello fue su actitud y comportamiento al saber que Romulo había sido detenido, pretendiendo a todo trance que alguien acudiera a sacar la caja fuerte del domicilio, en concreto Dimas , el Botines , pero incluso sin pensar hacerlo ella misma, por lo que su grado de responsabilidad y culpabilidad está íntegro como autora del delito de tráfico de drogas.

Décimo sexto.- El resto de los imputados, todos ellos aunque algunos con mayor o menor precisión expusieron la concurrencia de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP .

Sólo de dos de ellos se han efectuado pruebas a este respecto, en concreto de Artemio y de Justo . De todos los demás, por declaraciones de los mismos o de terceras personas, podemos dar por probado que eran consumidores de droga, en concreto de cocaína; ahora bien, para que esa atenuante sea aplicable no es suficiente con constatar un consumo de sustancia tóxica.

El precepto exige que la adicción ha de ser grave y que el delito se cometa para conseguir peculio para subvenir esa grave adicción.

Y esa prueba sólo se encuentra en relación con las dos personas a las que nos hemos referido, con respecto a las demás nada hay en autos y por lo tanto la atenuante apuntada no puede ser acogida.

Por lo que se refiere a Artemio el mismo fue visto por la médico forense cuyo informe consta al f. 971 de las actuaciones, esa misma perito compareció al acto del juicio oral, y expuso cómo Artemio es un consumidor de sustancias tóxicas desde muy antiguo, y últimamente ha consumido cocaína, y que tiene una patología física y psíquica compatible con ello. A esto debemos añadir cómo en la fecha de los hechos no realizaba actividad laboral alguna que le permitiera subvenir ese consumo, dedicándose a vender ciertas cantidades para pagar su propia cocaína, lo que tiene su encuadre en la circunstancia recogida en el art. 21.2 CP ya citado.

A igual conclusión debe llegarse con respecto a Justo , sobre éste y aunque el informe del médico forense obrante en el rollo de Sala es más bien parco, se cuenta con el informe de toxicología donde se aprecia que a la fecha de comisión de los hechos la concentración de los derivados de cocaína era importante, algunos de los testigos propuestos han relatado como Justo , alias Laureano , lo conocían de antiguo de ser consumidor de cocaína, y al f. 896 consta el informe de la médico de prisión donde figura una toxicomanía a la cocaína desde el año 1992, lo que desde luego no puede sino tildarse de larga y grave. Pero en realidad sobre esa toxicomanía con esas características no hubo especial debate, lo que más se puso en tela de juicio por el Ministerio Fiscal fue la concurrencia del segundo de los requisitos establecidos en el art. 21.2 CP , esto es, que Justo vendiera la droga para subvenir su autoconsumo porque si tenía dinero suficiente para ello, como se había expuesto por la defensa, no necesitaba esa venta para autofinanciarse.

Este Tribunal tiene que ser coherente con los hechos que ha declarado probados y con la fundamentación que le ha llevado a los mismos, y si en esa fundamentación se ha expuesto cómo uno de los indicios que se ha tenido en cuenta para condenar a este procesado ha sido la cantidad de droga y de dinero que el día de la entrada y registro tenía en su domicilio, así como que aunque el mismo tuviera ingresos de su trabajo, los mismos no eran de tal entidad que sólo con ellos pudiera pagar ese consumo, nos aboca en este momento a entender que sí concurre el segundo de los requisitos de la atenuante de drogadicción, es decir, que Justo tenía que vender parte de la cocaína que tenía porque, caso contrario, no hubiera podido pagar el alto consumo que venía manteniendo desde hace muchos años.

Esta atenuante se va a apreciar como simple, no se han acreditado especiales circunstancias que aconsejen una mayor calificación, sino sólo ese grave consumo y la necesidad pecuniaria que ello conlleva.

Décimo-séptimo.- La pena concreta que debe imponerse a cada uno de los condenados son las siguientes:

A Romulo la pena de prisión de siete años. A esta conclusión llega el Tribunal al considerar que el mismo rebasa el comportamiento y actividad del llamado trapicheo e incluso de una segunda escala. No se ha constatado, ni siquiera alegado, que el mismo fuera consumidor de ninguna sustancia tóxica, por lo que la venta de cocaína la tenía como un auténtico negocio que le reportaba, por la cantidad de droga que manejaba, pingües beneficios. A ello debe añadirse la gran cantidad de droga que tenía en su domicilio rallando la notoria importancia conforme a las cantidades habitualmente utilizada por el Tribunal Supremo, se le encontró más de 1 kg. de cocaína con una pureza media de un 25% aproximadamente. Y finalmente, aunque no se ha considerado por este Tribunal la existencia de una organización como tal a los efectos de la agravante específica que se le atribuía al mismo, sí ha podido acreditarse que una determinada red existía, Romulo iba a Madrid, traía droga y la vendía en otras cantidades más pequeñas. A su vez mantenía vínculos muy estrechos y relaciones "comerciales" muy fuertes con personas que, a su vez, parte de la droga que a éste le compraban la volvían a vender a otros consumidores, como ocurría, a título de ejemplo y suficientemente ya explicado en esta resolución, con Dimas y Artemio .

Al imponerse una pena superior a seis años, el Tribunal no entrará a pronunciarse sobre la petición de sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional (art. 89 CP ) que fue solicitado por la defensa y a la que se opuso el Ministerio Fiscal, y con independencia de lo que en su momento pueda acordarse cuando este penado vaya a comenzar a disfrutar de beneficios penitenciaros.

Décimo-octavo.- La pena a imponer a Frida será la de tres años de prisión, la pena se pone en ese grado mínimo al tomar en consideración este Tribunal que, aunque su conducta no está justificada porque era su pareja quien realizaba ese tráfico al haberse constatado actividad directa por su parte, sí debe tomar en consideración que Romulo era el cerebro y el promotor de esa actividad, y que a Frida sólo se ha podido acreditar labores de intermediación en dos ocasiones, lo que lleva a esta Sala a entender que no concurren especiales circunstancias para imponer mayor pena.

La multa que este delito conlleva al establecer la pena de prisión en un grado mínimo para esta imputada, también será la multa en un grado mínimo, y por lo tanto si la droga que se encontró en su domicilio podría costar en el mercado ilícito unos 79.858,8? esa es la cuantía de la multa, cuyo arresto sustitutorio lo cifra este Tribunal, y al no existir petición expresa del Ministerio Fiscal, en tres meses.

La cuantía de la multa de Romulo quedará fijada en la petición del Ministerio público de 240.000? en relación con la gravedad de la pena impuesta.

Un último particular ha de reseñarse en esta resolución con respecto a Frida , y es que este Tribunal, tomando en consideración el tiempo que la misma lleva en prisión provisional (desde el 4 de noviembre de 2007) y la pena que este Tribunal considera imponible, debe procederse a acordar su libertad mientras tanto continúan los trámites procesales de esta resolución y la misma adquiera firmeza, cuando además, los riesgos que pretendían evitarse con esa prisión provisional han decaído por otra serie de circunstancias.

Por ejemplo, se quería evitar, muy principalmente, que la misma volviera a su país, pero cuando su pareja con quien tiene un hijo queda en nuestro país al continuar en prisión, además del tiempo que de la pena impuesta, si la misma adquiriese firmeza, lleva ya cumplida hace poco probable ese riesgo de fuga.

Y en cuanto a la reiteración delictiva, manteniéndose en prisión Romulo a través del cual entró en contacto Frida con la venta de droga, también ha desaparecido.

Por lo que se acuerda la libertad de la misma con la obligación de comparecer los 1 y 15 de todos los meses en la sede de esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial, así como cuantas veces fuera llamada por este órgano judicial.

Décimo-noveno.- Dimas debe cumplir una pena de prisión de cinco años. Se considera adecuada esa pena porque Dimas , con los declarados hechos probados y los fundamentos, se constata que vendía en gran cantidad o a gran número de consumidores. Las llamadas entre Romulo y el Botines , alias con el que Dimas era conocido, eran tan frecuentes que aparte de eliminar el alegato de que era cocaína para su consumo porque es humanamente imposible que pudiera llegar a consumir esa cantidad, en muchos supuestos de 4 ó 5 gramos diarios o con muchos más contactos además de ese, que ponen de relieve una red fluida y frecuente para "colocar" la droga que Romulo traía de Madrid y que Botines se ocupaba de "colocar" en Cáceres y ello es acreedor de una mayor sanción, que aún así, se queda en la mitad inferior de la pena señalada en este delito (de tres a nueve años de prisión).

Vigésimo.- A Artemio la pena ha de ser la mínima del tipo legal, tres años de prisión al haberse acreditado la concurrencia de una atenuante simple y sin que se haya probado ninguna agravante (art. 66 CP ).

En similares circunstancias se encuentra Justo con la concurrencia de una atenuante simple y sin agravantes (art. 66 CP ), la pena ha de ser de tres años de prisión, si bien en este caso con multa de 3109,60? que es el valor de la droga que se le encontró y cuyo importe ha de quedar también acomodado a esa pena en un grado mínimo, con un arresto de un mes en caso de impago por insolvencia.

Vigésimo-primero.- María Luisa ha sido declarada autora de un delito de tráfico de drogas que causa grave daño a la salud sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, entendiendo este Tribunal que la pena a imponer es la de cuatro años de prisión, la misma intervenía constantemente, tanto en operaciones de transmisión de droga que realizaba por sí misma como con Artemio , por lo que esta es la pena que se considera adecuada.

Y en igual situación se encuentra Isidoro sin circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, y constando también su participación en muchas ocasiones en la compra-venta de esa cocaína, por lo que la pena ha de ser también la de cuatro años de prisión.

Vigésimo-segundo.- Las costas causadas en este procedimiento se imponen a los siete condenados por séptimas partes iguales.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a:

Romulo por un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de siete años de prisión con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 240.000 ?, así como al pago de una séptima parte de las costas de este procedimiento.

A Frida por un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de cinco años de prisión con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 79.858? con arresto sustitutorio en caso de impago por insolvencia de esta multa, de tres meses, así como a pago de una séptima parte de las costas causadas en este procedimiento.

A Dimas , alias " Botines " por un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de cinco años de prisión con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a pagar una séptima parte de las costas de este procedimiento.

A Artemio por un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una séptima parte de las costas causadas en este procedimiento.

A María Luisa por un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de cuatro años de prisión con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una séptima parte de las costas causadas.

A Isidoro por un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de cuatro años de prisión con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una séptima parte de las costas causadas en este procedimiento.

A Justo , alias Laureano y Rubén , por un delito contra la salud pública con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción a la pena de tres años de prisión con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 3109? de multa con arresto sustitutorio en caso de impago por insolvencia de un mes, así como al pago de una séptima parte de las costas causadas en este procedimiento.

Les será de abono para el cumplimiento de esta pena privativa de libertad a todos y cada uno de los condenados los días que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Se reforma la situación de prisión provisional que mantenía Frida , acordándose su puesta en libertad hasta tanto sea firme la presente resolución, debiendo contraer la obligación de comparecer en la sede de esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial los 1 y 15 de cada mes o el día hábil siguiente inmediato, así como cuantas veces fuera llamada por este Tribunal.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida así como el comiso de los otros objetos encontrados en los domicilios registrados y pendientes de la presente causa, y en cuanto los teléfonos móviles y cargadores, la balanza de precisión encontrada en el domicilio de Romulo y Frida , y el ordenador marca ACCER que estaba en ese lugar, así como los 1440? hallados en ese domicilio y los 5484,37? encontrados en la casa de Justo que este Tribunal ha considerado provenían de la venta de cocaína. Désele a todo ello el destino legal.

Igualmente procede el comiso definitivo del vehículo Renault matrícula .... HBT y el ciclomotor con matrícula R.....-RXC propiedad de Frida y que había sido también adquirido con dinero proveniente del tráfico de drogas.

Se aprueban por sus propios fundamentos los autos de insolvencia dictados en las correspondientes piezas de responsabilidad civil de Romulo , Frida , Dimas , María Luisa y Isidoro .

Se aprueba igualmente la solvencia la solvencia parcial de Justo .

Reclámese debidamente terminada la pieza de responsabilidad civil de Artemio .

Notifíquese esta sentencia a las partes conforme a lo prevenido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el siguiente día de su fecha. Certifico.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.