Sentencia Penal Nº 1/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 7/2009 de 11 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

NÚMERO DE ORDEN: 7/2009-J

SUMARIO NÚM. 1/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 3 DE RUBÍ

SENTENCIA

ILMOS. SRS.:

Dña. Ana Ingelmo Fernández

D. Luis Fernando Martínez Zapater

D. Daniel de Alfonso Laso

En Barcelona, a 11 de enero de 2010.

VISTA, en juicio oral y público, celebrado los días 9 y 10 de diciembre de 2009, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, 7/2009 de orden, correspondiente al Sumario 1/2009 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Rubí, seguida por un delito contra la salud pública, contra los acusados siguientes: 1) Noemi , con DNI NUM000 , nacida en Guayaquil (Ecuador) el día 13 de septiembre de 1979, hija de Julio Francisco y de María Isabel, carente de antecedentes penales, cuya insolvencia no consta acreditada, en situación personal de prisión provisional por esta causa desde el día 22 de julio de 2008 hasta el día 10 de diciembre de 2009, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Emma Nello Jover y asistida en su defensa por el Letrado Sr. Ranieri Catena; 2) Onesimo , con NIE NUM001 , nacido en Milagro de Guayas (Ecuador) el día 13 de agosto de 1979, hijo de Félix y de Pascuala, carente de antecedentes penales, cuya insolvencia no consta acreditada, en situación personal de prisión provisional por esta causa desde el pasado 22 de julio de 2008 y hasta la actualidad, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Simó Pascual y asistido en su defensa por el Letrado Sr. Orquín Strassburger; 3) Roque , con NIE NUM002 , nacido en Esmeraldas (Ecuador) el día 12 de marzo de 1985, hijo de Víctor Hugo y de Laura, carente de antecedentes penales, cuya insolvencia no consta acreditada, en situación personal de prisión provisional por esta causa desde el pasado 22 de julio de 2008 y hasta la actualidad, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Hernández Vilagrasa y asistido en su defensa por la Letrada Sra. Cano Vidal; 4) Virginia , con NIE NUM003 , nacida en Guayaquil (Ecuador) el día 25 de diciembre de 1978, hija de Reinaldo y de Juana, carente de antecedentes penales, cuya insolvencia no consta acreditada, en situación personal de prisión provisional por esta causa desde el pasado 22 de julio de 2008 y hasta la actualidad, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Ros Fernández y asistida en su defensa por la Letrada Sra. Segura García-Consuegra; 5) Adelaida , con NIE NUM004 , nacida en Ecuador el día 29 de enero de 1962, cuyos datos de filiación no constan, carente de antecedentes penales, cuya insolvencia no consta acreditada, en situación personal de libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Ros Fernández y asistida en su defensa por la Letrada Sra. Segura García-Consuegra; y 6) Carlos Jesús , con NIE NUM005 , nacido en Silvia Cauca (Colombia) el día 3 de junio de 1964, hijo de Reinaldo y de Juana, carente de antecedentes penales, cuya insolvencia no consta acreditada, en situación personal de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Jansá Rosell y asistido en su defensa por la Letrada Sra. Manchón Gabas.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Luis Fernando Martínez Zapater que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, último inciso, del CP en su relación con el artículo 369.1.6 y 10 del mismo texto legal, del que considera responsables en concepto de autores a los acusados, excepto respecto de la acusada Noemi , a quien considera responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública de los artículos citados y del artículo 376 del CP y para la que solicita la pena de seis años de prisión y multa de 100.000 ?; para el resto de los acusados solicita que, por el delito que se les imputa, se les imponga la pena, a cada uno de ellos, de doce años de prisión, inhabilitación absoluta y multa de 300.000 ?; todo ello con imposición de costas por partes iguales y declarando el comiso de la droga y dinero intervenido, dándole el destino legalmente previsto.

SEGUNDO: La defensa de cada uno de los acusados solicitó, en primer lugar y de forma principal, la libre absolución de sus patrocinados.

Alternativamente, la defensa de Roque consideró los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 369 del CP en grado de tentativa de los artículos 16.1 y 62 del CP , por el que procedería imponer la pena de un año y seis meses de prisión.

Alternativamente, la defensa de Virginia y de Adelaida consideró a las mismas como cómplices de un delito debiendo imponérsele la pena inferior en un grado a la fijada para el autor del delito.

Alternativamente, la defensa de Noemi consideró, en primer lugar, que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369 del CP del que es autora la misma, concurriendo el desistimiento voluntario de los artículos 16.2 y 3 del CP , por lo que procedería la exención de responsabilidad penal; y, en segundo lugar, que resulta de aplicación el articulo 376.1 del CP y concurren las circunstancias atenuantes analógicas muy cualificadas de colaboración con la justicia del artículo 21.6 , de reparación del daño, del artículo 21.6 y la circunstancia prevista en el artículo 376 del CP , por lo que procedería la pena de dos años de prisión.

Alternativamente, la defensa de Carlos Jesús considera que su patrocinado es cómplice del delito y debe imponerse la pena inferior en grado a la fijada por la ley para los autores.

Fundamentos

PRIMERO: Valoración de las pruebas directas practicadas. Las pruebas deben analizarse de forma razonada y con aplicación del principio in dubio pro reo, que debe presidir la valoración del resultado de las distintas pruebas efectuadas.

Existen hechos plenamente acreditados por medio de pruebas directas, tanto las declaraciones de los imputados, que pese a que niegan, con excepción de Roque , su participación en los hechos, si contienen, como se dirá, extremos que pueden resultar relevantes a estos efectos, así como la declaración, en calidad de testigos, de los funcionarios de los MMEE que intervinieron en la recepción de las declaraciones iniciales de Noemi y en la posterior entrega controlada así como en la detención del resto de imputados, sobre cuyo contenido y su ajuste a la realidad de lo observado en el momento de los hechos, no existe motivo de duda alguna para el Tribunal. Los testigos merecen plena credibilidad para el Tribunal por reunir todos los requisitos de fiabilidad objetiva que exige nuestra jurisprudencia (STS de 10-11-97 y de 5-3-99 entre otras muchas): que el testigo sea directo, imparcial y su relato exento de contradicciones relevantes; si además de ello, la declaración prestada corresponde, como sucede en este caso, a funcionarios públicos que se hallaban en el legítimo ejercicio de su cargo y en cumplimiento de sus obligaciones, deben merecer la credibilidad del Tribunal a menos que concurran otros móviles o intenciones ocultas en la incriminación en perjuicio del acusado, lo que ni siquiera se han alegado. No existe, por tanto, razón alguna objetiva que permita a la Sala restar credibilidad al resultado de la prueba testifical practicada.

1) Esta plenamente probado, por las declaraciones de la coimputada Noemi , así como por la declaración testifical del funcionario de los MMEE con TIP NUM007 , que aquélla se personó en dependencias de los MMEE en la localidad de Rubí (Barcelona) al día siguiente de su regreso de un viaje a Ecuador e hizo entrega de dos paquetes que contenían seis botes de colonia, en cuyo interior se encontraba oculta una sustancia que, convenientemente analizada y pesada, resultó ser cocaína, con el grado de pureza y el peso que han sido declarados probados.

2) La cadena de custodia de la sustancia localizada en el interior de los botes se encuentra perfectamente acreditada por la prueba documental practicada, folios 95 a 97, 99 a 105, 529 a 530 y 548, que no ha sido impugnada. No se ha producido la ruptura de la cadena de custodia que alegan las defensas de los acusados, sin que la utilización de diversos adjetivos para calificar el estado o la forma de la sustancia (pastosa, al folio 97, pulvurenta al folio 548), permitan generar dudas a este Tribunal acerca de la efectiva coincidencia plena de la sustancia que fue extraída del interior de los botes de colonia con la que fue entregada al Instituto encargado de su análisis.

3) El análisis de las sustancias, su peso y grado de pureza, se encuentra acreditado por la pericial practicada en el acto del juicio oral por la perito Reyes , que ratificó y aclaró, en lo necesario, el resultado del análisis de la cocaína intervenida en esta causa, practicado en el Instituto Nacional de Toxicología y unido a las actuaciones en documentos obrantes a los folios 548 y siguientes. La cocaína se encuentra incluida dentro de la Lista I de estupefacientes de la Convención Única de Naciones Unidas de 1961 y ha sido reiteradamente calificada por la Jurisprudencia del TS como sustancia que causa un grave daño a la salud.

4) La cocaína intervenida se encuentra valorada en 55.758,30 ?, valoración efectuada en el atestado por los funcionarios de MMEE, ratificado en el acto del juicio, coincidente, de forma general, con la publicada por la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil para el segundo semestre de 2009, y que ha sido admitida por las defensas sin que se haya suscitado debate alguno.

5) Las mismas pruebas citadas en el apartado 1) anterior acreditan que se concertó lugar, día y hora para la entrega controlada de los botes de colonia entre Noemi y un varón que le había llamado desde el teléfono móvil de cuyo número es titular Roque .

6) A la cita con Noemi acudieron juntos, en un taxi, Roque y Virginia , como acredita la testifical de los MMEE NUM007 , NUM008 y NUM011 . Ambos se conocían con anterioridad por mantener o haber mantenido Roque una relación con la hermana de Virginia . A su vez, y por este motivo, Roque conocía también a Onesimo , compañero de Virginia , y a la madre de ésta, Adelaida , y conocía de vista a Carlos Jesús . Estas relaciones se encuentran acreditadas, han sido reconocidas por los acusados en el acto del juicio oral. A quien no conocía previamente a estos hechos Roque era a Noemi , por lo que, tal y como reconoció en el acto del juicio, tuvieron que concertar la forma de reconocerse para la entrega, lo que realizaron por vía telefónica cuando concertaron la cita, encontrándose Noemi en dependencias policiales.

7) A un lugar próximo al de la cita, y unos minutos antes, llegaron juntos Carlos Jesús y Adelaida , quienes, según han reconocido, mantienen una relación de noviazgo o amistad. Este hecho, así como sus movimientos hasta el momento en que se produjo la detención, se encuentran acreditados por la propia declaración de los imputados así como por la testifical de los MMEE con TIP NUM007 , NUM008 y NUM013 , que presenciaron los mismos y observaron, desde su posición, como Adelaida realizaba llamadas telefónicas con su móvil en los momentos previos a la entrega, llamadas que, posteriormente, una vez ocupados los móviles, se comprobó, con el examen de la lista de llamadas realizadas, que se hicieron a su hija Virginia . La testifical de los MMEE ha permitido también acreditar que, por los distintos movimientos que realizaron en el lugar de la cita y en sus proximidades las personas citadas, así como por las posiciones en que se situaron, con anterioridad a la entrega de los botes, todos ellos pudieron verse y conocer perfectamente sus posiciones.

8) En el lugar de la cita concertada entre Noemi y la persona que le había llamado por teléfono móvil, fue Roque el que se dirigió a Noemi , y, conociendo que iba a recoger unos botes que contenían sustancia estupefaciente, tal y como consta de sus propias declaraciones, le pidió su entrega a Noemi , siendo tras dicha entrega, y cuando abandonaba el lugar, cuando fue detenido por los funcionarios policiales que presenciaron de forma directa y a escasa distancia la entrega controlada. Al tiempo de la detención de Roque , también se procedió, como resulta de la declaración como testigos de los funcionarios de MMEE que intervinieron en la misma, a la detención de los también imputados en la causa Virginia , Adelaida y Carlos Jesús .

9) La única persona a la que Noemi había facilitado el teléfono fijo instalado en el domicilio de Ecuador en el que iba a alojarse durante su estancia allí era Onesimo . Este hecho se encuentra acreditado por la declaración de la coimputada en la causa Noemi . La valoración como prueba de cargo frente a otros imputados de la declaración de un coimputado ha de ser realizada con extrema cautela. El TC, en SSTC, entre otras, 153/1997 y 115/98 ha afirmado que la declaración del coimputado es una prueba "intrínsecamente sospechosa", no solo por la posibilidad de que la misma se realice exclusivamente con fines exculpatorios o de reducción de penas, sino también porque tal testimonio escasamente puede ser sometido a contradicción, dado que el acusado, a diferencia del testigo, no tiene obligación de decir verdad y puede callar total o parcialmente e incluso mentir. Carece, por tanto, de valor como plena prueba de cargo, suficiente siendo única para desvirtuar la presunción de inocencia, excepto cuando resulta mínimamente corroborada por otras pruebas. La necesidad de corroboración se recoge, entre otras, en SSTC 34/06, 230/07, 102/08 y 134/09, así como en SSTS de 31-05-06 y 12-01-07 , entre otras muchas. El propio TC ha destacado tres reglas esenciales para precisar el concepto de corroboración: la corroboración mínima resulta exigible no en cualquier punto de la declaración del coacusado sino en relación a la participación del coinculpado incriminado en los hechos objeto de la acusación; la corroboración no constituye una prueba autónoma, pues de este modo bastaría ésta sin necesidad de la declaración inculpatoria del coimputado, y basta con que sea mínima; y, por último, el elemento de la corroboración debe ser externo a la propia declaración que se trata de avalar como prueba de cargo. (Véanse SSTC 10/07, 198/06, 340/05 y 134/09 en este sentido).

Todos los elementos anteriores concurren en la declaración de Noemi , que se encuentra corroborada, en cuanto a este extremo fundamental, por otros hechos acreditados en autos. La manifestación voluntaria sobre este hecho se realiza en la primera declaración de Noemi ante los funcionarios de los MMEE, con anterioridad a que se concierte la cita para la entrega de los botes de colonia y a que se reciban las llamadas telefónicas desde el móvil de Roque para concertarlas y antes de que se identificara, por tanto, a las personas que fueron detenidas tras la entrega de la droga. La declaración se ha mantenido, de forma persistente, y se confirma con la presencia, en el lugar de la entrega, de personas tan próximas a Onesimo como su compañera y la madre de ésta, así como que se encargue la recogida de la cocaína al amigo o compañero de la hermana de Virginia , también hija de Adelaida .

La explicación que pretende proporcionar Onesimo , que, en definitiva, sostiene que, si bien recibió el teléfono fijo de Noemi en Ecuador donde podía ser localizada, no lo comunicó a Virginia ni a su madre, sino que, en una discusión por celos con Virginia le dijo que tenía el teléfono en el móvil y que ésta pudo cogerlo de allí no resulta razonable ni, por tanto, creíble. De ser cierta esa excusa, Virginia pudo haber comunicado con Noemi antes de su regreso a España y no lo hizo. Además, resulta evidente que Virginia conocía que la relación que existió entre Onesimo y Noemi había terminado hacía prácticamente cuatro años y, por medio de conocidos comunes, tanto ella como su madre podían localizar a Noemi y a la madre de ésta en España, como realizó Adelaida llamando por teléfono a Enriqueta , que así lo narró en el acto del juicio oral.

SEGUNDO: De la prueba de indicios: Los hechos anteriores se encuentran acreditados por medio de pruebas directas. Acreditar otros hechos no probados por medio de pruebas directas debe realizarse por medio de las pruebas indiciarias. La prueba indiciaria, como es conocido, exige la existencia de una pluralidad de indicios, no bastando un indicio aislado, que los indicios estén acreditados por medio de pruebas directas y que ambos se encuentren enlazados por las reglas de la lógica y la experiencia, no resultando irrazonables, sino inequívocos en cuanto a sus resultados. Atendiendo a estos criterios, el Tribunal ha valorado el resultado de las pruebas indiciarias que deben concluirse de los hechos probados por la prueba directa.

1) La cantidad de sustancia estupefaciente intervenida y el grado de pureza de la misma permiten inferir, como única conclusión razonable, que la misma estaba destinada al tráfico ilícito. Ninguno de los acusados ha declarado ser consumidor de la sustancia ocupada cuya cuantía, de notoria importancia a los efectos establecidos en el artículo 369.1.6º del CP , tampoco permite considerar que pudiera dedicarse a un autoconsumo que, en cualquier caso, no ha sido alegado.

2) De los hechos anteriores únicamente cabe inferir que Onesimo , Virginia y Adelaida , teniendo conocimiento previo de que Noemi iba a trasladarse a Ecuador, organizaron que, por medio de ésta se transportara una importante cantidad de cocaína, ocultándola en su equipaje, con la intención de beneficiarse económicamente de ella en España introduciéndola en el mercado ilícito de sustancias estupefacientes. Onesimo era la única persona que conocía el teléfono fijo del lugar en que se encontraba Noemi en Ecuador. No fue él quien llamó al teléfono fijo, ni, posteriormente, al móvil que había adquirido ésta para su estancia en su país de origen, ni tampoco utilizó su nombre la persona o personas que hicieron el encargo, ni las que pretendieron y finalmente contactaron para la recogida de la sustancia estupefaciente en España, de lo que únicamente cabe inferir que pretendía ocultar su relación directa con los encargos realizados a Noemi .

Virginia y Adelaida , a tenor del resultado de la prueba directa, conocían perfectamente que en el lugar en el que fueron detenidas iba a realizarse la recogida de la cocaína que habían traído desde Ecuador, labor de la que estaba encargado Roque , que ha declarado conocer el contenido de los botes aunque sostiene que la cantidad de cocaína que pensaba de iba a recoger era menor de la intervenida finalmente; Virginia acompañó a Roque al lugar de los hechos, pese a que nunca ha reconocido en sus declaraciones esta circunstancia. La explicación de su presencia en el lugar de los hechos resulta absolutamente incongruente con el hecho acreditado de que llegó al lugar en el mismo taxi junto con Roque y, por tanto, no resulta verosímil, sino realizada con una exclusiva finalidad defensiva. Tampoco resulta razonable la versión, coincidente con la de su madre y también acusada Adelaida , de que habían acudido al lugar para sorprender a una persona que mantenía una relación sentimental con Onesimo , y que habían quedado en reunirse allí, lo que entra en flagrante contradicción tanto con la llegada en el taxi de las dos personas antes dichas, como con las múltiples e innecesarias llamadas por teléfono móvil que se produjeron en esos escasos minutos, entre Adelaida y su hija. Las llamadas, cuya existencia ha sido reconocida por ambas acusadas, están comprobadas en ambos móviles ocupados, con la simple observación de los listados de llamadas entrantes y salientes que figuraban en los mismos una vez intervenidos. Además, existió contacto visual directo entre madre e hija en el lugar de los hechos, pese a que fingieran no haberse visto, tal y como resulta de la testifical. También, durante los momentos anteriores a la entrega, hubo comunicaciones telefónicas dirigidas por Virginia a Onesimo , cuya duración no consta, reconocidas por Virginia , y que no resultan razonablemente explicables por los supuestos motivos que se alegan para justificar su presencia, así como la de su madre y Carlos Jesús en el lugar de la entrega. Por último, Adelaida realizó gestiones telefónicas con una persona ecuatoriana que sabía que conocía a Noemi para conocer su número de móvil en España.

Toda los hechos anteriores, directamente acreditados no permiten otra inferencia razonable que la alcanzada en cuanto a la participación directa de las tres personas mencionadas en la organización de la entrada de la cocaína intervenida en España utilizando para ello a Noemi y que su presencia en el lugar de la entrega tenía como finalidad asegurar la recogida de la que se encargaba Roque .

3) Onesimo no estuvo presente en el lugar de la entrega. Era la persona a la que mejor conocía Noemi y, por tanto, de personarse en el lugar, podía ésta deducir que era Onesimo el receptor de los paquetes. Esta circunstancia, junto con la falta de toda prueba sobre un posible beneficio económico para la persona que transportó el estupefaciente en el equipaje, que pagó, endeudándose, tanto el importe de su viaje como el de su madre y su hijo, así como la actuación de Noemi , una vez llegada a España, ante las llamadas recibidas para pedirle la entrega inmediata, que al parecer provocaron amenazas e incluso la detención ilegal de un sobrino suyo en el Ecuador, y el dato objetivo comprobado de que los botes de perfume llegaron perfectamente envueltos a la Comisaría de MMEE cuando allí se presentó la imputada, conducen a que no pueda inferirse, de forma directa, que Noemi tuviera conocimiento del contenido real de los botes.

Puede admitirse, conforme a las normas de la experiencia, que resulta sobradamente conocido que la aceptación de paquetes cuyo contenido, en principio, no parece necesario enviar desde tan largas distancias cuando pueden adquirirse en España por similar precio y sin ninguna dificultad, puede ocultar un contenido ilícito, pero esta única circunstancia no permite realizar una inferencia en contra de la acusada. La prueba indiciaria no permite concluir, más allá de toda duda razonable, que Noemi tuviera conocimiento y aceptara transporta el estupefaciente hallado en el interior de los botes de colonia. En aplicación del principio in dubio pro reo, debe absolverse a la misma sin más trámite.

4) Roque era la persona encargada de recoger los paquetes, conociendo que contenían sustancia estupefaciente, y su actuación, acudiendo a la cita concertada para la entrega y recibiendo los botes de colonia está plenamente acreditada, como ya se ha dicho. La prueba indiciaria practicada, no permite considerar que tuviera conocimiento previo de la organización del traslado de la cocaína ni que tuviera participación directa en dicha organización. La circunstancia de que acudiera al lugar de recogida acompañado de Virginia no puede permitir, por sí solo, la inferencia de que participara, desde su inicio, en el transporte hasta España de la sustancia y sí, únicamente, considerar acreditado que su participación en los hechos se produce a petición de todos o alguno de los organizadores, con conocimiento de éstos, pero únicamente dirigida a la recepción de los botes para su posterior entrega. Por lo demás, la posesión del estupefaciente, en el curso de la entrega controlada, fue meramente instantánea, sin posibilidad de disposición efectiva alguna.

La jurisprudencia del TS, entre otras en SSTS de 12-12-01 y 14-04-03 , establecen que cabe admitir la tentativa cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad de un potencial sobre la droga. Es decir, que el intento de lograr la tenencia, materializado en acciones próximas a su obtención es punible como tentativa cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor, como se produce en este caso. En supuestos como el presente, de envío de droga desde el extranjero, la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, tal y como consta acreditado que se produce en la actuación de Roque .

Concurre, por tanto, la tentativa cuando el autor, sin participación previa en el envío, ha intentado hacerse con la droga sin haber logrado su disponibilidad efectiva. En los supuestos en que el acusado ha sido detenido antes de llegar a hacerse cargo de la sustancia prohibida, la tentativa es clara y este criterio debe hacerse extensivo a los supuestos, como el presente, de entrega controlada o vigilada, en que la detención se produce de modo inmediato a realizarse la entrega, pues en tal caso la tenencia es puramente fugaz y nominal, sin disponibilidad efectiva, ya que el control policial previo imposibilita que el receptor disponga de la más mínima posibilidad de llegar a hacerse cargo de la cocaína para entregarla a su destinatario. Doctrina que debe considerarse ya como consolidada.

De acuerdo con esta doctrina y no existiendo, como se dijo, prueba indiciaria suficiente que permita sostener que Roque participara en la organización del traslado de la sustancia estupefaciente, hay que entender que el delito cometido por éste, ha sido ejecutado en grado de tentativa, ya que el acusado no era el destinatario final de los paquetes y de su contenido.

5) Los únicos hechos acreditados con relación a la posible participación del acusado Carlos Jesús en los hechos que se le imputan son la relación de noviazgo que mantiene con la acusada Adelaida y su presencia en las proximidades del lugar en el que se produjo la entrega, acompañando a Adelaida . También Carlos Jesús niega conocer que la misma se iba a producir y sostiene la versión que intenta justificar su presencia en el lugar aduciendo que Adelaida se lo había pedido por que iba a encontrarse con su hija que, al parecer, estaba teniendo problemas de infidelidad con su pareja Onesimo . La testifical de los funcionarios de MMEE que presenciaron los hechos inmediatamente anteriores a la entrega y que, tras ésta, procedieron a la detención de los acusados allí presentes, pone de manifiesta que Carlos Jesús , junto con Adelaida , se hallaban en "actitud vigilante". En cambio, no se detalla llamada telefónica alguna realizada por este acusado en este momento y, pese a que en un momento se dirigiera al interior del Bar, antes de la llegada al mismo de Noemi , y, también pese a que, a tenor de la declaración de los testigos citados, pudiera observar la presencia en el lugar de Virginia , con quien supuestamente se había citado su acompañante y observar también que madre e hija no se aproximaban, estos únicos datos no permiten inferir, de forma indubitada, que Carlos Jesús hubiera acudido al lugar conociendo previamente la entrega que iba a realizarse y para vigilar y apoyar la misma. No existe tampoco dato indiciario alguno que permita vincularlo con la organización del transporte de la cocaína desde Ecuador hasta España. Puede resultar verosímil que el acusado acudiera al lugar simplemente por que así se lo había pedido la persona que mantenía con él una relación de carácter sentimental, bien con la explicación que expuso en el acto del juicio o bien con cualquier otro motivo, pero sin conocer la real finalidad de su presencia en esa cita. Ante la insuficiencia, con relación a este acusado, de las pruebas practicadas, por aplicación del principio in dubio pro reo, deberá procederse a absolver a este acusado con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO: Calificación jurídica. Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de contra la salud pública previsto y penado en el artículo lesiones previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6 y 10 del Código Penal , delito que debe entenderse consumado en cuanto a los acusados Onesimo , Virginia y Adelaida . Cuando la sustancia estupefaciente se remite desde el extranjero, los acusados que hubieren participado en la organización del transporte, o que resulten destinatarios de la misma, participan en un delito consumado, en tanto han tenido la posesión mediata de la droga, y ello con independencia de que las personas físicas que participen en el transporte tengan conocimiento de su existencia durante la realización del mismo. La amplitud de las distintas conductas sancionadas impone considerar consumada la realización del delito incluso en supuestos como el presente en el que los organizadores del envío a España de la cocaína intervenida no lograron, finalmente, tener en ningún momento la posesión material de la droga, ya que realizaron acciones tendentes a lograr esa posesión material y, desde el inicio de la operación, coordinaron y dirigieron todos los elementos necesarios para el transporte y obtención de la sustancia estupefaciente que iba a ser destinada a su venta a terceras personas.

La concurrencia del subtipo agravado previsto en el artículo 369.1.6 del Código Penal ha quedado acreditada por la pericial. El acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 19 de octubre de 2001 establece en 750 grs. (prácticamente la mitad de la sustancia aquí intervenida) de cocaína, la cantidad a partir de la que debe considerarse concurrente dicho subtipo. Por lo demás, el subtipo agravado del artículo 369.1.10 también se encuentra plenamente acreditado por las declaraciones de los coimputados Noemi y Roque así como por la testifical de los funcionarios de los MMEE de presenciaron la entrega.

La participación de Roque debe considerarse, por lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, constitutiva del delito antes citado pero con incompleta ejecución, en grado de tentativa. Concurre la tentativa en supuestos como en presente en el que se ha constatado la ausencia de indicio suficiente para acreditar que Roque participara en la organización previa al envío, y cuando está probado que la actividad desarrollada para obtener la entrega, entrega controlada y vigilada en este caso, en la que la detención se produjo de modo inmediato a realizarse la misma, no produjo sino una tenencia meramente nominal y sin disponibilidad efectiva por el efectivo control policial previo. El control policial imposibilitó que el receptor dispusiera de la más mínima posibilidad de llegar a hacerse cargo de la cocaína para entregarla a su destinatario. Esta doctrina, ya consolidada en la Jurisprudencia de la Sala Segunda del TS, es, por lo expuesto, plenamente aplicable a la actuación de este acusado, concurriendo por ello lo dispuesto en los artículos 16.1 y 62 del CP .

CUARTO: Autoría y participación. Del delito consumado antes mencionado son responsables en concepto de autores los acusados Onesimo , Virginia y Adelaida , al amparo de lo establecido en el artículo 28 del Código Penal .

Del delito en grado de tentativa antes mencionado es responsable en concepto de autor el acusado Roque , también al amparo de lo establecido en el artículo 28 del Código Penal .

La participación del acusado en los hechos ha quedado probada por lo ya expuesto en los fundamentos jurídicos primero y segundo de la presente resolución, en donde se han valorado las pruebas practicadas en el acto del juicio en orden a la acreditación de la autoría de los ilícitos dichos.

Las defensas de las dos acusadas mencionadas consideraron, de forma alternativa, que su participación en los hechos había sido meramente accesoria, en calidad de cómplices. Es conocida la doctrina de la Sala Segunda del TS en virtud de la cual la aplicación de la figura de la complicidad respecto de estos delitos de los artículos 368 y siguientes del Código Penal se ve reducida de modo muy significativo a consecuencia de los amplios términos en que aparece redactado tal artículo 368 , de modo que aquellas conductas que, para otra clase de delitos, habrían de considerarse constitutivas de cooperación necesaria, del artículo 28 del Código , o no necesaria o complicidad, del artículo 29 del mismo texto, en los relativos al tráfico de drogas son autoría por encajar en los amplios términos antes referidos.

Si el artículo 368 del Código Penal prevé como delito los actos que de cualquier modo "promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas", quiere decir que es conforme a la literalidad de este texto castigar a los que podrían encajar en los citados artículos 28 b) y 29 , cooperadores necesarios o no necesarios, como personas que favorecen o facilitan ese consumo ilegal, es decir, como autores en sentido estricto con relación a este concreto delito. Respecto de la complicidad en sentido estricto, el Tribunal Supremo, entre otras STS de 13-03-09 , con cita de otras muchas anteriores, sostiene que solo resulta posible "ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor" ... optando por permitir (su existencia), cuando se trata de supuestos de colaboración de muy poca relevancia, la aplicación de tal artículo 29 con la consiguiente rebaja de la pena en un grado prevista en el artículo 63 . Tal ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar". La actuación de las acusadas mencionadas, participando de forma directa en la organización del envío así como en el control de la recepción de éste, aun cuando no llegara efectivamente a realizarse, constituye autoría directa.

QUINTO: Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No concurren, en la realización del delito mencionado ni en las personas de los acusados que han sido considerados autores del mismo, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO: Penalidad. La pena a imponer por el delito contra la salud pública consumado a los acusados antes citados debe fijarse, atendiendo la concurrencia de dos de las circunstancias que configuran los supuestos de agravación de la pena, tanto la notoria importancia de la cantidad de cocaína que ha sido objeto del delito, como su introducción en territorio nacional, en diez años de prisión, sin que aparezcan motivos de carácter personal para imponerla en una cuantía inferior a alguno de los tres acusados. El importe de la multa, visto el valor de la droga incautada, se fija, para cada uno de ellos, en la cuantía de cien mil euros, que no alcanza el duplo del importe económico en que ha sido tasada la cocaína.

Con relación a Roque , por aplicación de los preceptos dichos, artículo 16 y 62 del Código Penal , la pena debe imponerse en el grado inferior a la prevista en el artículo 369 , esto es, en la extensión prevista en el artículo 368 para el delito básico, entre tres y nueve años, considerando adecuado, en atención a las circunstancias antes mencionadas, también concurrentes en este acusado, imponerla en la extensión de cuatro años de prisión y multa por importe de sesenta mil euros, con sesenta días de arresto sustitutorio en caso de impago de la misma por razón .

SÉPTIMO. Responsabilidad civil. No procede efectuar declaración alguna con relación a este extremo.

OCTAVO. Costas. De conformidad con lo establecido en el artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del CP, procede imponer, por sextas partes iguales, las costas del procedimiento a los acusados Roque , Onesimo , Virginia y Adelaida , declarando al propio tiempo de oficio dos sextas partes de las costas causadas.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Noemi y a Carlos Jesús del delito contra la salud pública de que venían imputados, declarando de oficio dos sextas partes de las costas causadas en la presente causa.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Onesimo , Virginia y Adelaida , como autores de un delito consumado contra la salud pública, ya definido, a la pena, para cada uno ellos, de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena si tuvieren derecho a ello, y MULTA DE CIEN MIL EUROS, así como al pago, cada uno ellos, de una sexta parte de las costas procesales causadas en esta instancia para cada uno de ellos.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Roque , como autor de un delito contra la salud pública en grado de tentativa, ya definido, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena si tuviere derecho a ello, y MULTA DE SESENTA MIL EUROS, con arresto sustitutorio de sesenta días en caso de impago una vez realización excusión de sus bienes, y al pago de una sexta parte de las costas causa.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que se imponen se declara de aplicación todo el tiempo que los condenados dichos hayan estado privados de libertad por esta causa.

Se declara el comiso de la cocaína intervenida, a la que se dará el destino legal.

Se declara no haber lugar al comiso del dinero intervenido a Adelaida y Onesimo , que quedará afecto al pago de las responsabilidades pecuniarias declaradas en la presente resolución.

Acredítese en forma legal la solvencia de los acusados dichos. Reclámese del Juzgado Instructor la urgente conclusión y remisión de las piezas de responsabilidades pecuniarias que se tramiten en su caso.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.