Sentencia Penal Nº 1/2010, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 31/2009 de 25 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00001/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

C A C E R E S

S E N T E N C I A Nº 1/2010

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

D. PEDRO V. CANO MAILLO REY

D. VALENTÍN PÉREZ APARICIO

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ROLLO Nº: 31/09

PPA Nº: 54/08

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº UNO

DE CÁCERES

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En Cáceres, a veinticinco de enero de dos mil diez.

Vista ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Plasencia, por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra los inculpados Abel , nacido en Cáceres el día 29 de octubre de 1988, hijo de Francisco Javier y de Juana, provisto de D.N.I. nº. NUM000 , con domicilio en CALLE000 nº NUM001 NUM002 de Cáceres, con instrucción y sin antecedentes penales, representado por el Procurador Sr. Murillo Jiménez y defendido por el Letrado Sr. García Fernández, no habiendo estado detenido por esta causa; y Faustino , nacido en Cáceres el día 14 de febrero de 1984, hijo de José Antonio y de María Pilar, provisto de D.N.I. nº NUM003 , con domicilio en CALLE001 número NUM004 NUM002 - NUM005 de Cáceres, con instrucción y sin antecedentes penales, representado por la Procurador Sra. Hernández Castro y defendido por el Letrado Sr. Hurtado Simón, no habiendo estado detenido por esta causa; siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de actos de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del C.P ., en relación a la Lista del Convenio Único de la ONU 1961 sobre sustancias prohibidas. De esta infracción es materialmente coautor cada acusado, conforme a los arts. 27 y 28 C.P ., no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, corresponde imponer a cada acusado la pena de cinco años de prisión y multa de 1.200 euros sin arresto sustitutorio por la entidad de la pena (art. 368 y 66.1.6º C.P .), igualmente procede imponer la pena accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena (art. 56 C.P .), todo ello con expresa imposición de las costas del procedimiento (art. 123 C.P .), comiso y destrucción de la droga intervenida, comiso del dinero intervenido (450 euros) 127 C.P..

Segundo.- Que evacuado el traslado conferido a la defensa de los acusados para calificación, expresa su disconformidad con los hechos del Ministerio Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de sus defendidos.

Tercero.- Que celebrado el correspondiente juicio oral, el Ministerio Fiscal salva un error de trascripción en el sentido de que la cantidad de dinero intervenida es de 425 ? y no de 450 ?, como se ha hecho constar por error, elevando a definitiva el resto de sus conclusiones.

La defensa de los acusados las elevó a definitivas.

Cuarto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Iltma. Sra. Presidenta Dª DOÑA Mª FELIX TENA ARAGON.

Fundamentos

Primero.- El Ministerio Fiscal les imputaba a ambos acusados la comisión de un delito de tráfico de drogas al considerar que estos dos imputados habían ido a comprar la droga que le habían encargado el grupo de personas que previamente le habían dado el dinero correspondiente en función de la cantidad de droga que cada uno le había encargado como habían acordado en días previos.

Si estos hechos se hubieran dado por probados habría que dictar una sentencia en los términos solicitados por el Ministerio Fiscal, sin embargo, no es ese el resultado de la prueba practicada en el plenario, a criterio de esta Sala, y después de una ponderación conjunta de la misma.

En el acto de la vista lo que expusieron ambos acusados fue coincidente. Ellos dos, junto con otro grupo de compañeros, habían quedado la misma noche de la detención para ir a los carnavales de Badajoz y que cuando se reunieron decidieron poner dinero para comprar droga y bebidas para consumirla unos y otros aquella noche en esa ciudad.

Así todos pusieron el mismo dinero y todos conjuntamente iban a participar y a consumir indistintamente de lo adquirido. Que ellos fueran los meros recaderos de esa adquisición, lo mismo que otros fueron a comprar las bebidas.

Esta versión ha sido corroborada por todos y cada uno de los testigos que han depuesto a instancia de la defensa.

Fueron propuestas nueve personas, tres de ellos no comparecieron, y de los seis que sí lo hicieron vinieron a ratificarse en los mismos términos que los dos acusados, salvo ciertas matizaciones que no conducen a ninguna alteración, especialmente significativa, de todas las declaraciones en su conjunto. Así todos expusieron cómo se habían reunido esa misma noche que se iban a ir a Badajoz a los carnavales, que se iban a ir una vez terminada la compra. Que pusieron dinero todos de común acuerdo para comprar droga y bebidas y que todos pusieron la misma cantidad de dinero, 60 ?, 50 ? para la droga y 10 para las bebidas. Que los dos acusados se encargaron de ir a comprar la droga, mientras que otros compraban las bebidas.

Que todos ellos, los que depusieron, eran consumidores de droga, unos más y otros menos, alguno reconoció sin tapujos un consumo habitual, otros sólo de fines de semana, otros cuando salían de fiesta, y otros que esporádicamente cuando surgía en alguna fiesta.

Que esa droga era para consumirla, como decimos, sin ruptura temporal esa misma noche en los carnavales y que la consumirían todos juntos.

Segundo.- La prueba de la acusación no ha desvirtuado este relato de hechos. Los dos policías locales reseñaron que procedieron a perseguir y detener el coche que conducía Faustino por infracciones en la conducción, que no sabían que llevaba droga, que no respondió a la primera señal de alto, y que tiró al suelo la funda de gafas cuando se bajo del coche.

De esta versión no podemos extraer que la versión de hechos del Ministerio Fiscal, que se hubieran reunido unos días antes, que hubieran encargado la droga a los acusados y que estos llevasen a cada uno de los mandantes la cantidad de droga concreta por la que le habían dado dinero.

Que los acusados no se parasen a la orden de alto cuando llevaban droga, y sabían y conocían que si se la encontraban, como muy poco, se le quitarían por una infracción administrativa no es irrazonable desde su punto de vista, como tampoco lo es que intentasen esconder y arrojar esa funda de gafas donde iba la droga por los mismos motivos.

El dinero que portaban lo ha justificado el acusado de donde provenía, y desde luego, si 12 personas le entregan 50 ? por persona con la droga que habían ya comprado y el dinero que era de su propiedad (unos 175 ?) no nos encontramos ante una cantidad no justificada, ni tampoco que los billetes fueran de distintas cantidades y pequeños si se debían a aportaciones de cada uno de los que conformaban ese grupo.

Tercero.- Si por todo lo expuesto debemos de partir de los hechos que se han declarado probados, tenemos que afirmar que nos encontramos ante la excepcionalidad que el Tribunal Supremo viene reconociendo como consumo compartido.

Para ello ha establecido el Alto Tribunal la necesidad de que concurran una serie de requisitos (por citar las más recientes de 18-4-2001, 27-10-2004. 2-10-2006 y 12-6-2008 a las que se remiten las aún todavía más inmediatas de 6-3-2009, y 11-11- 2009):

a) En primer lugar, los destinatarios del consumo han de ser ya todos ellos adictos, o al menos, consumidores frecuentes, para excluir la reprobable finalidad de divulgación y ampliación del consumo de esas substancias nocivas para la salud a personas hasta ese momento ajenas al mismo.

b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, en todo caso, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, de nuevo la divulgación de tan perjudicial práctica.

c) La cantidad ha de ser "insignificante" o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto intimo sin trascendencia pública.

e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, apropósito del enunciado en primer lugar.

f) Debe tratarse de una previsión de consumo inmediato, previamente planificado de forma concreta o muy próximo en el tiempo al acto de posesión de las substancias por parte del acusado, a fin de evitar eventuales alteraciones posteriores en su originario destino.

Se trata de una modalidad de consumo entre adictos en el que se descarta la posibilidad de transmisión a terceras personas, en el que no existe contraprestación y en el que se consume inmediatamente a la recepción en el lugar señalado por el consumo de todos. Especificando el Tribunal Supremo en su sentencia de 30-6-2006, 8-6-2006 y reiterada en la de 11.11.2009 que la doctrina de esta Sala partiendo de la concepción de los delitos contra la salud pública, como de infracciones de peligro en abstracto, tiene establecido que pueden existir supuestos en los que no objetivándose tal peligro se estaría en una conducta atípica, evitándose con ello una penalización sic et simpliciter, que pudiera tener efectos crimonógenos y en la que no estuviese comprometido el bien jurídico que tales delito tratan de defender, habiéndose señalado como indicadores que abonarían tal atipicidad, los acabados de exponer, en los que se trata de verificar si en el presente caso se está en un supuesto de los comprendidos en la doctrina de la Sala expuesta, debiendo añadirse que en todo caso, los indicadores citados deben de valorarse desde el concreto análisis de cada caso, ya que no debe olvidarse que todo enjuiciamiento es un concepto esencialmente individualizado y que lo relevante es si del análisis del supuesto se objetiva o no una vocación de tráfico y por tanto un riesgo para la salud de terceros. Cada uno de los requisitos que se establecen para la declaración de concurrencia no pueden ser examinados en su estricto contenido formar, a manera de test de concurrencia pues lo relevante es que ese consumo sea realizado sin ostentación, sin promoción del consumo, y entre consumidores que lo encarguen, para determinar si por la cantidad puede establecer un razonado juicio de inferencia de estar destinada al tráfico o de consumición entre los partícipes en la adquisición. Ha de tenerse en cuenta además, que la condición de consumidores esporádicos es precisamente la figura que se comenta del consumidor esporádico de fin de semana la más tipifica y usual de los casos de consumo compartido.

Cuarto.- En este caso concreto consideramos que concurren estos requisitos porque, como se ha recogido en los hechos probados, nos encontramos ante un grupo determinado de personas, para ello no es necesario que vengan todos y cada uno de los que conformaban ese grupo, ya que ello en algunos casos constituiría una prueba diabólica para la defensa. En el juicio oral se puso de manifiesto por los propios testigos que algunos de los otros amigos del grupo no habían querido venir, de hecho incluso tres de los que habían sido citados judicialmente tampoco asistieron a la vista. Lo que consideramos relevante es que se aporta un grupo de personas, que todos deponen en el mismo sentido y dirección, personas diversas y variopintas y que relataron la misma forma de acaecer los hechos el día 2 de febrero. Que todas estaban en un lugar que pusieron el dinero, por lo que esas, que todas habían consumido anteriormente, que la droga se compraba por todos conjuntamente, y para consumirla el grupo en un lugar donde iban de fiesta seguidamente, sin que ninguno pudiera precisar el lugar de consumo una vez en la fiesta, y sin que consideremos que ello pueda ser entendido en contra del reo que se fuera a producir en un lugar donde se favoreciera o procurara el consumo de otras personas ajenas a las que conformaban el grupo que la habían adquirido, ya que bien podría hacerse en un aseo o cuarto de baño de un local publico. No habiéndose practicado prueba alguna al respecto y no poder considerarse ese favorecimiento por ninguna otra de las circunstancias del caso, tales como la cantidad de droga que portaban, que desde luego no excede ni con mucho de lo que podría ser un consumo compartido, y además por el grupo de personas que los conforman, podría decirse, que en modo alguno abusivo, (poco más de 5 gramos de cocaína y 1,25 gramos de MDMA por 12 ó 14 personas) en bruto, es decir, sin tener en cuenta el grado de pureza).

Quinto.- Todo ello conlleva la absolución de los imputados con declaración de las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Faustino y Abel de un delito contra la salud publica por el que venían acusados con todos los pronunciamientos favorables inherentes a ello, declarando de oficio las costas causadas en este procedimiento.

Déjense sin efecto las posibles medidas cautelares tanto personales como patrimoniales que con respecto a los mismos hayan podido acordarse.

Procedase al comiso y destrucción de la droga incautada, y devuélvase a Faustino el dinero y el móvil que le fue intervenido, así como cualquier otro objeto que hubiera sido decomisado.

Notifíquese esta sentencia a las partes conforme a lo prevenido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el siguiente día de su fecha. Certifico.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.