Sentencia Penal Nº 1/2010, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 1/2010 de 22 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00001/2010

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

ROLLO: 1/10

Procedimiento de Origen: SUMARIO 2/09

Juzgado de Procedencia: INSTRUCCIÓN Nº 3 DE GUADALAJARA

CONTRA: Carlos Alberto , Ángel Jesús , Aurelio

Procurador: ANDRÉS TABERNÉ JUNQUITO, ALICIA CARLAVILLA BELTRÁ

Abogado: MIRIAM VERGARA MEDINA, PALOMA GUTIÉRREZ TORREJON

MINISTERIO FISCAL

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

S E N T E N C I A Nº 11/10

En Guadalajara, a veintidós de octubre de dos mil diez.

VISTA en juicio oral ante este Tribunal la causa seguida por el trámite de sumario nº 2/09, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Guadalajara, Rollo de Sala nº 1/2010, seguida por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra Aurelio , mayor de edad, sin antecedentes penales, en prisión provisional por la presente causa desde el 27/01/2009, representado por la Procuradora Sra. CARLAVILLA BELTRA y defendido por el Letrado Sr. ZURRO FUENTE; contra Carlos Alberto , mayor de edad, sin antecedentes penales, en prisión provisional por la presente causa desde el 3/4/2008, representado por el procurador Sr. TABERNÉ JUNQUITO y asistido de la letrada Sra. VERGARA MEDINA y contra Ángel Jesús , mayor de edad, sin antecedentes penales, en prisión provisional por la presente causa desde el día 3/4/2008, representado por el procurador SR. TABERNÉ JUNQUITO y asistido de la letrada SRA. GUTIÉRREZ TORREJÓN, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368, 369.1.6ª, 374 y 377 del Código Penal referido a sustancias que causan grave daño a la salud, y reputando responsables del mismo en concepto de autores a los acusados con la concurrencia, respecto de Carlos Alberto , de la atenuante analógica de confesión del artículo 21 apartado sexto en relación con el artículo 21 apartado cuarto ambos del CP , interesó se impusiera a Aurelio la pena de DOCE AÑOS de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo, multa de 200.000 euros y costas; a Carlos Alberto la pena de 9 AÑOS Y UN MES de prisión y a Ángel Jesús la pena de DIEZ AÑOS de prisión, para ambos igualmente inhabilitación del derecho de sufragio pasivo, multa de 185.000 euros y costas. Asimismo, el comiso de la sustancia y efectos intervenidos.

SEGUNDO.- Las defensas de los acusados en sus conclusiones definitivas en el acto del juicio oral interesaron:

1.- Por Carlos Alberto , la aplicación de lo previsto en el artículo 376 del CP y subsidiariamente la pena interesada por el Ministerio Público.

2.- Por Ángel Jesús su libre absolución y subsidiariamente, se le considere cómplice en los términos señalados en el artículo 29 del CP y se le imponga la pena inferior en grado de 6 años y 6 meses de prisión.

3.- Por Aurelio su libre absolución.

Hechos

Probado y así se declara que:

El procesado Aurelio en prisión provisional por esta causa por Auto de 27 de enero de 2009, desde una fecha no determinada procedió a adquirir sustancias estupefacientes, concretamente cocaína en el extranjero, con el fin de enviarla por paquetería postal ordinaria a España para su recepción por parte de los demás acusados a quienes posteriormente dirigía en su actividad de distribución de la referida sustancia. Así, el día 1º de abril del año 2008, el procesado Carlos Alberto en prisión provisional por esta causa por Auto de fecha 3 de abril del año 2008, prorrogada dicha prisión provisional por resolución de esta Sala de fecha 17 de febrero del año 2010, se personó por encargo del dicho Aurelio en la oficina de correos sita en la calle Comendador de la localidad de Azuqueca de Henares para recoger un paquete procedente de Perú, dirigido a Rosendo , calle DIRECCION001 nº NUM000 piso NUM001 de Azuqueca de Henares (Guadalajara), que tenía como remitente Erica . desde Lima (Perú), paquete que fue posteriormente interceptado por agentes de la Policía Nacional.

El acusado Ángel Jesús mayor de edad, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa decretada por Auto de fecha 3 de abril del año 2008 y prorrogada por resolución de esta Sala fechada a 17 de febrero del año 2010, asimismo acordó con Aurelio el envío de un paquete que contenía sustancias estupefacientes desde Perú al domicilio de la madre de Ángel Jesús sito en la calle DIRECCION002 n º NUM002 NUM003 de la localidad de Torrejón de Ardoz (Madrid). Dicho paquete fue intervenido por agentes de la Policía Nacional el día 2 de abril de 2008 en la oficina de correos de la localidad de Torrejón de Ardoz, figurando como remitente Sacramento ., Lima (Perú) y como destinatario Jose Ángel DIRECCION002 , NUM002 , NUM003 de Torrejón de Ardoz ( Madrid ).

Practicado registro en el domicilio de Aurelio sito en la DIRECCION001 nº NUM000 piso NUM004 puerta NUM005 de Azuqueca de Henares ( Guadalajara ) se encontró además de documentación de envíos de dinero, resguardo de aviso de llegada de correos a nombre de Rosendo , dos envoltorios de papel aluminio que contenían una sustancia de polvo blanco.

Realizado el informe analítico de los paquetes intervenidos resultó que contenían, uno de ellos dos bolsitas de plástico con sustancia cocaína de 394,61 g de peso con una riqueza media del 80,1%, cuatro bolsas de plástico que contenían lo que resultó ser 797,66 g de cocaína con una riqueza media del 79,6%.

El segundo de los paquetes contenía una bolsa de plástico con 199,81 g de sustancia cocaína con una riqueza media del 80%, una bolsa de plástico con 198,86 g de cocaína con una riqueza media del 77,5%, dos bolsas que contenían lo que resultó ser 494,75 g de cocaína con una riqueza media del 81,3% y dos bolsas con 296,74 g de cocaína con una riqueza media del 74,5%.

Los dos aluminios de polvo blanco encontrados en el domicilio de Aurelio contenían 2,21 g de cocaína con una riqueza media del 81,1%.

La valoración en el mercado del total de la sustancia estupefaciente asciende a 184.832,25 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- La figura delictiva típica, como con reiteración expresa el T.S. " ex pluribus " en Sentencia de 16 de diciembre de 2004 , consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y requiere: a) la concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias. b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna de las recogidas en la lista de los Convenios Internacionales suscritos por España y c) el elemento tendencial del destino al tráfico ilícito. Ello sentado, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , al constar la introducción en España y ulterior posesión con destino al tráfico de una sustancia que debidamente analizada, resultó ser cocaína, y por tanto, de las que causan grave daño a la salud del consumidor (es la jurisprudencia la que ha procedido a la conceptuación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud ( Sentencias de 11 de noviembre de 1983 EDJ1983/5917 , 15 de febrero de 1985 EDJ1985/981 , 16 de diciembre de 1986 , 12 de julio de 1990 EDJ1990/7511 , 10 de octubre de 1990 EDJ1990/9176 , 12 de marzo de 1991 EDJ1991/2700 , 10 de junio de 1992 y Auto de 23 de octubre de 1996 , entre otras muchas). En este caso, la posesión de droga tóxica ha existido aunque alguno de los acusados no hayan llegado a tener materialmente el control sobre la sustancia, pues el Tribunal Supremo entiende que la consumación del delito se produce tanto cuando existe una disponibilidad inmediata o directa, que equipara a contacto o relación material del sujeto con la sustancia, como cuando se da una disponibilidad llamada mediata, que surge siempre que directa o indiciariamente se acredite la existencia de un acuerdo previo o una actuación del sujeto que, no llegando a tener el contacto físico y directo con la sustancia, actúe dentro de un plan previo, como sucede en los supuestos de "importación" ilegal de sustancias tóxicas desde el extranjero, sea a través de un tercero portador material de la sustancia a su destinatario, sea a través de envíos postales o de otra naturaleza previamente concertados, para ser entregada a una o más personas concretas, que son los destinatarios de la misma (vid. p. ej. STS 29-3-1999 ). De este modo, en los envíos de paquetes, sea cual sea el medio utilizado, siempre que exista un pacto o convenio para llevar a cabo la operación, la posesión del receptor viene determinada desde el principio mismo del envío, es decir, desde el momento en que el remitente pone en marcha el mecanismo de transporte previamente convenido con el receptor, por entenderse que la droga quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios en virtud del acuerdo (vid. SSTS 7-5-1999 , 22-4-2002 , 25-4-2002 , 21-3-03 , 1-10-03 , entre otras muchas).

Tanto la suma de la totalidad de las cantidades de cocaína intervenidas, como la que aisladamente había en el interior de cada uno de los paquetes ocupados ( en el primero de ellos un total de 951,01 gramos de cocaína pura y en el segundo 937,25 gramos de cocaína pura ), han de considerarse de notoria importancia a los efectos agravatorios previstos en el artículo 369.1.6ª del CP, al superar ampliamente la cantidad de 750 gramos de cocaína pura, que según acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, constituye el límite para la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia al que más arriba hicimos referencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2001).

SEGUNDO.- De dicho delito son responsables criminalmente, en concepto de autores del art. 28 del Código Penal los procesados, por haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos que lo constituyen.

Comenzando por Carlos Alberto su participación en los hechos se aprecia a partir de haber sido detenido en posesión del primero de los paquetes a los que se hace referencia en los hechos probados de esta resolución, reconociendo en su declaración en Comisaría de Policía ( folio 81 de las actuaciones) " que nunca abrió ningún paquete, que sabía que era algo malo" y en la primera declaración en el juzgado de instrucción (folio 164 de las actuaciones ), " que al principio no le dijeron qué contenían los paquetes pero él sabía que era algo malo". Igualmente, " que la suma total que ha cobrado por recoger todos los paquetes ascenderá a 4.000 ó 5.000 euros", admitiendo abiertamente en el plenario que sabía que el contenido de los paquetes era droga. Por otra parte no ha resultado acreditado que dicha conducta fuera realizada atemorizado por alguno de los procesados o por terceros cuya exacta identidad no ha podido determinarse en estos autos, tratándose dicha manifestación de un simple alegato exculpatorio huérfano de sustento probatorio y que además se compadece mal con el hecho, expresamente reconocido por el procesado, de haber percibido una importante cantidad por la realización del trabajo.

No resulta de aplicación el beneficio del artículo 376 apartado primero del CP . Este precepto contempla una específica previsión legal para el tráfico de drogas, de reducción de la pena para el concreto caso previsto en él, tal y como en él se delimita para justificar por razones de política criminal un tratamiento punitivo benigno para los arrepentidos que, además de abandonar voluntariamente la actividad criminal, ofrecen informaciones valiosas en la lucha contra el delito. Si no se dan estas dos exigencias el precepto no es de aplicación, porque son esas dos , y no alguna de ellas, las que conjuntamente delimitan el supuesto en que la benevolencia legal queda justificada por el mayor beneficio que se obtiene a cambio. Analizando en profundidad la STS de 4 de marzo de 2003 estas exigencias, inferimos que la conducta de abandono que puede hacerse acreedora de la especial atenuación ha de ser voluntaria, es decir, espontánea, no condicionada, ni inducida por una actuación de las autoridades o funcionarios, que ya haya puesto término a sus actividades delictivas. Ni que decir tiene que en todos los casos de detención con una importante cantidad de droga la voluntariedad del abandono de la actividad delictiva ha de reputarse inexistente. El abandono juega "ex ante" a una eventual detención, a diferencia de la colaboración que sí que puede materializarse y operar después de ésta. En el caso de autos si bien admitimos que el acusado tuvo una colaboración activa con los agentes para obtener pruebas decisivas en la identificación y captura de los otros procesados, y a ella nos referiremos al examinar la concurrencia de la atenuante cuya aplicación postula tanto el Ministerio Público como la defensa del procesado, lo que no cabe apreciar en modo alguno es la presencia del segundo de los requisitos exigidos por el tipo penal, a saber, el abandono voluntario de sus actividades delictivas pues tal se produjo, como consta de las actuaciones, a partir del momento en el que fue detenido por la Policía portando el primero de los paquetes que contenía cocaína al que hicimos mención en los hechos probados de la presente.

En lo concerniente a Ángel Jesús su responsabilidad en los hechos que enjuiciamos dimana de haber concertado con el también procesado Aurelio la remisión desde Perú del segundo de los paquetes a los que nos hemos referido en los hechos probados. El procesado reconoce en su declaración sumarial ( folio 159 y siguientes de las actuaciones ) y también en el plenario, que tiene un amigo llamado Aurelio que le había pedido el favor de que recibiera en su casa por correo ordinario un paquete con documentación relativa a otro amigo llamado Cristian. Igualmente reconoce que facilitó a Aurelio el domicilio de su madre sito en la DIRECCION002 nº NUM002 NUM003 de la localidad de Torrejón de Ardoz, para que remitiera el envío. No ha podido determinarse si fue el procesado o el remitente quien incurrió en error al facilitar o señalar la dirección en el paquete, pues en realidad la vivienda de la madre aparece identificada con la letra B y no la A según se desprende de la contestación al oficio remitido al Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz, mas dicho extremo resulta irrelevante puesto que Ángel Jesús admite expresamente que ofreció el domicilio materno para el envío y Carlos Alberto informó a la Policía de la inminente llegada del mismo a Torrejón de Ardoz, teniendo el paquete recibido en dicha localidad ( folio 65 de las actuaciones y declaración de los agentes con nº profesional NUM006 y NUM007 ), características físicas en cuanto a forma, apariencia, envoltorio, peso y país de origen, que se corresponden plenamente con el paquete previamente intervenido en la localidad de Azuqueca de Henares. Así las cosas, la cuestión se reduce a decidir esta Sala si el procesado era o no conocedor del contenido del paquete. Como nos recuerda la STS de fecha 25 de noviembre del año 2.009 "se trata de un elemento interno y que salvo improbable confesión de la persona concernida, solo puede ser aprehendido --más que comprobados empíricamente STS 361/2006 -- por vía indiciaria, es decir, a partir de datos objetivos debidamente contrastados que si bien no nos llevan al hecho a acreditar --en este caso el conocimiento por parte del recurrente del contenido del paquete-- sí permiten por su relación con el hecho a probar trazar un juicio de inferencia que nos permitirá arribar al hecho a probar --aquel conocimiento-- con un grado de certeza tal "(...) más allá de toda dura razonable (...)" que nos permita concluir que, en efecto, la persona concernida conocía, sabía y quería las consecuencias de su acción". Desde lo que antecede, las razones que ofrece el procesado resultan increíbles. Si se trataba de remitir documentación como afirma en sus declaraciones, lo lógico es que la misma se dirigiera al domicilio del destinatario ( Cristián según el procesado ) o en el peor de los casos al del propio remitente ( Aurelio ), siendo que la explicación que Ángel Jesús ofrece para justificar que no fuera así, a saber, que el primero mantenía una mala relación con su padre y el segundo con su esposa, no solo es difícilmente creíble sino que aunque se tuviera por cierta- sí existían problemas entre Aurelio y su mujer-, no justifica suficientemente que el paquete se remitiera a otro domicilio diferente al del remitente o destinatario, ni menos aún que Ángel Jesús se ofreciera a su recepción cuando admite en el plenario que sabía que Aurelio había tenido problemas anteriores relacionados con la droga, sospechando además que el paquete podía ser " algo malo". Esta Sala tiene la convicción de que concertó con los otros procesados la remisión del paquete y conocía el contenido del mismo. A mayor abundamiento el también procesado Carlos Alberto refiere en su declaración policial ( folio 80 de las actuaciones ) que el paquete dirigido a Torrejón de Ardoz iba a recogerlo " Edwuard "- apodo por el que Ángel Jesús admite en su declaración sumarial y también en el juicio oral que es conocido-, y que Aurelio le había llamado ( a Carlos Alberto ) diciéndole que se pusiera en contacto con Edwuard para quedar con él y que le hiciera entrega del paquete, añadiendo Carlos Alberto más adelante ( folio 82 de las actuaciones ), que a Edwuard le pagaban 800 euros por cada envío y en fin que el citado Edwuard ya le había entregado dos paquetes de similares características al finalmente intervenido. Ciertamente Carlos Alberto se retracta después en su declaración sumarial ( folio 289 de las actuaciones ) y en el juicio oral afirmando que Ángel Jesús ignoraba el contenido del paquete y que le habían engañado diciéndole que en el paquete había documentos, mas dicha retractación estima la Sala que obedece a un afán de beneficiar a Ángel Jesús por su implicación en los hechos y se concilia mal-esta nueva versión del procesado-, con las circunstancias en las que se produjo la remisión del paquete ( destinatario desconocido y dirección coincidente con la propia de la madre del procesado-con el error más arriba señalado- previamente facilitada por éste al remitente ) que evidencian a juicio de la Sala que Ángel Jesús era conocedor del contenido del envío circunstancia ésta que, además, es la que se deducía de las primeras declaraciones de Carlos Alberto .

No es acogible la pretensión del procesado de incardinar su conducta en la figura del cómplice al que se refiere el artículo 29 del CP . Recoge al respecto la STS de fecha 6 de mayo del año 2.010 "Como hemos dicho en SSTS. 120/2008 de 27.2 , 767/2009 de 16.7 , 960/2009 de 16.10 , la determinación de cuando es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho ( STS. 89/2006 de 22.9 ). Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS. 1159/2004 de 28.10 ).

En la STS. 699/2005 de 6.6 , se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia, la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".

Como decíamos en la STS. 147/2007 de 28.2 , la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18.10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005 de 21.2 ).

La complicidad - dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, ( SSTS. 5.2.98 , 24.4.2000 ).

Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS. 10.3.97 y 6.3.98 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11 , ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino.

Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003 que comprenden otras muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido, conforme se expone en la Sentencia de esta Sala de 14.6.95 , la aplicación de la complicidad que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de trafico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar.

Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del trafico", que no ayudan directamente al trafico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20.4 , enumera "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad:

a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 .

d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ).

e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ).

f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ).

g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico ( STS. 7.3.2003 ).

h) colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS. 30.3.2004 )".

Conductas estas que no pueden equipararse a la descrita en el relato fáctico llevada a cabo por el procesado. Hemos de recordar que Ángel Jesús concertó con el también procesado Aurelio la remisión del paquete conteniendo cocaína y ofreció la vivienda materna como dirección del envío lo que convierte en autores a todos los concertados por cuanto la división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta, y que en el caso presente suponía recibir la droga de Perú, de acuerdo con los otros acusados, lo que supone acto de facilitación o favorecimiento encuadrable en el art. 368 CP , careciendo en fin de relevancia si el favorecimiento consistía en la recogida del paquete para su posterior entrega a Carlos Alberto , o únicamente la entrega a éste del aviso de llegada del envío para que fuera el dicho Carlos Alberto quien recogiera materialmente el paquete.

Finalmente y respecto de Aurelio de la prueba practicada resultan los siguientes de los que se infiere su participación en los hechos: 1.- es el propietario de la vivienda en la que estaba empadronado Leandro cuyo nombre y apellidos guardan notable semejanza con el destinatario- Rosendo -, del primero de los paquetes al que se ha hecho referencia en los hechos probados, apareciendo empadronado Aurelio en el mismo domicilio que Carlos Alberto de la localidad de Villanueva de la Torre. 2.- el procesado Carlos Alberto afirma en su declaración policial, ratificada en instrucción y mantenida en el plenario, que Aurelio le dijo que podía ir a recogerlo ( el primero de los paquetes ) en correos sosteniendo también Carlos Alberto - tanto en relación con dicho envío, como respecto de otros que no son objeto de estas actuaciones-, que Aurelio le llamaba por teléfono para que fuera al local de frutos secos con el fin de recoger el aviso del paquete o que lo buscara en la parte de madera, encima de los buzones del portal NUM000 . 3.- el mismo procesado Carlos Alberto refiere también en relación con el segundo de los paquetes mencionados en los hechos probados tanto en la Comisaría de Policía como después ante la juez de instrucción y en la vista oral, que fue Aurelio quien le advirtió de su llegada, instándole a que se pusiera en contacto con el también procesado Ángel Jesús para que le entregara dicho paquete una vez recogido, o el aviso para recoger directamente el paquete. 4.- Ángel Jesús afirma en su declaración sumarial y ratifica en el plenario, que tiene un amigo llamado Aurelio que le pidió el favor de que recibiera en su casa por correo ordinario el segundo de los paquetes a los que con reiteración se ha hecho referencia, accediendo a ello Ángel Jesús y facilitando la dirección de la vivienda de su madre. 5.- la testigo María Rosario afirma tanto en Comisaría de Policía, como después ante la juez instructora y finalmente en el plenario, que Aurelio le propuso recibir paquetes que contenían droga a cambio de dinero.

Desde lo que precede podemos afirmar que Aurelio ha sido implicado directa y principalmente en los hechos que enjuiciamos por las declaraciones prestadas por los otros procesados y la testigo. En lo concerniente a la suficiencia incriminatoria de la declaración de un coimputado a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia, ha señalado el TC que carecen de consistencia plena como prueba de cargo, cuando siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no ( SSTC 34/2006 , 230/2007 , 102/2008 , 134/2009 ). Por su parte el TS (Sentencia de 23 de junio de 2003 ) afirma que corroborar es dar fuerza a una imputación con otros datos que no figuran incluidos en la misma. Así, el elemento de corroboración es un dato empírico, que no coincide con el hecho imputado, ni en su alcance ni en la fuente, pero que interfiere con él por formar parte del mismo contenido, de tal manera que puede servir para fundar razonadamente la convicción de que el segundo se habría producido realmente". Esta tesis de la necesidad de corroboración de la declaración del coinculpado es mantenida igualmente por otras Sentencias del Tribunal Supremo, así en las SSTS de 12 de diciembre de 2000 , 17 de octubre de 2001 , 2 de diciembre de 2003 , 23 de julio de 2004 , 30 de noviembre de 2004 , 31 de mayo de 2006 y 12 de enero de 2007 . Como exigencias que han de concurrir en dicha corroboración periférica podemos señalar las que siguen, a saber y en primer lugar que concurra no en cualquier punto de la declaración del coacusado, sino en relación a la participación del coinculpado incriminado en los hechos objeto de acusación ( SSTC 207/2002 , 147/2004 y 10/2007 ). En segundo lugar no constituye una prueba autónoma o en sí misma considerada pues, en otro caso, bastaría ésta sin necesidad de la declaración del coimputado ( STC 198/2006 ) no siendo necesario que sea plena, sino que basta con que sea mínima ( STC 340/2005 ). Y, por último, el elemento de corroboración debe ser externo a la propia declaración que se trata de avalar o validar como prueba de cargo ( STC 134/2009 ). La revisión de la prueba practicada nos permite colegir que la declaración de los coinculpados se encuentra corroborada a través de la testifical rendida en el plenario que goza de aptitud a tales fines ( STC 70/2002 ). Dicha testifical integra la exigencia de corroboración periférica en cuanto acredita que la mecánica para introducir la droga en nuestro País ( envíos por paquete postal desde el extranjero ordenados por Aurelio que habían de ser recogidos por los otros dos procesados ), no fue utilizada únicamente en los hechos que ahora enjuiciamos, sino en ocasiones anteriores. No queremos decir con ello que en tales ocasiones también se remitiera cocaína. Lo ignoramos. Lo que afirmamos es que el sistema empleado en el caso que nos ocupa en el que sí se encuentra acreditado que el envío contenía cocaína, sistema de remisión que describe con total exactitud Carlos Alberto , también lo refieren los testigos en sus declaraciones sumariales y en la vista oral. Existe corroboración periférica a través de la testifical practicada de que Aurelio remitía paquetes desde el extranjero con diferentes destinatarios que, en algunas ocasiones fueron recogidos por Carlos Alberto y en el caso de autos contenían cocaína. Así lo refiere la testigo Andrea - repartidora de correos en la localidad de Azuqueca de Henares- en su declaración policial y sumarial ( folio 100 y siguientes y folio 353, respectivamente, de las actuaciones ) y después en el plenario cuando afirma que Aurelio le indicó que dejase la correspondencia a su nombre y la dirigida a un amigo llamado Juan Miguel en la panadería que se encuentra en los bajos del portal, habiendo entregado un paquete de similares características ( se refiere al primero de los descritos en los hechos probados ) al propio Aurelio que sin embargo tenía un destinatario diferente e iba dirigido al piso NUM008 del portal nº NUM000 de la DIRECCION001 de Azuqueca de Henares. Igualmente relata la testigo que en el mes de enero- año 2.008- recibió también un paquete dirigido a Leandro en el número NUM001 que no fue entregado en mano sino del que se dejó aviso, que fue recogido por el también procesado Carlos Alberto que preguntó por los pasos a seguir para recogerlo al ser destinatario del paquete su casero y no él, afirmación ésta corroborada por la testigo Rita cuando narra en el juicio oral que Aurelio le había manifestado que la correspondencia a su nombre que dejaran en la tienda que regenta la testigo, podía ser recogida por su amigo Carlos Alberto . También afirma la repartidora de correos que el dicho Carlos Alberto se interesó por otro paquete dirigido a Juan Miguel comentando que su amigo Aurelio se hacía cargo de los paquetes dirigidos a este último y solicitando le fuera entregado puesto que se iban a encontrar todos ellos, a lo que accedió la testigo. Por su parte el testigo Julio - funcionario de correos en la localidad de Villanueva de la Torre- afirma primero en su declaración policial ( folio 107 y siguientes ), después en la sumarial ( folio 351 ) y finalmente en el plenario, que llevaba cinco meses ( anteriores al de marzo del año 2.008 ) repartiendo paquetes- hasta un total de 5- a nombre de Carlos Alberto de similares características a los repartidos por su compañera Andrea a la vista de lo manifestado por ésta. Igualmente refiere el testigo que Carlos Alberto le preguntó sobre los trámites a seguir para recoger envíos a nombre de terceros, en concreto y según Carlos Alberto , para su amigo y compañero de piso llamado Aurelio . Por su parte la testigo Rita ( folio 135 y siguientes y 354 de las actuaciones ) y manifestaciones vertidas en el plenario, reconoce regentar el establecimiento llamado " la Casa de las Chuches "sito en la calle San Miguel, local 15, haciéndolo desde el año 2.002, siendo que en tal condición ha recogido cartas bancarias, propaganda y certificados a nombre de Aurelio , incluidos dos certificados ( el segundo de los cuales venía a nombre de Rosendo ), que después le fueron entregados por la testigo a Carlos Alberto . Estima la Sala en su consecuencia que la declaración inculpatoria realizada por los procesados se encuentra corroborada por la testifical más arriba señalada, al describir de forma coincidente el mecanismo de remisión y recepción de los paquetes que al menos en el caso de autos contenían cocaína, para lo cual Aurelio se valía de los otros dos procesados. Tales envíos iban dirigidos a nombre de Carlos Alberto , y de otras personas cuya exacta identidad no ha podido determinarse y recogidos en algún caso por el propio Aurelio y en otros por Carlos Alberto , tanto por aparecer como destinatario de los mismos ( los repartidos en la localidad de Villanueva de la Torre ), como en fin, al aprovecharse de la confianza generada en la repartidora recogiendo los enviados a otros destinatarios ( Juan Miguel , Rosendo y Leandro ), so pretexto de ser conocidos de Aurelio o hacerse éste cargo de los paquetes a ellos remitidos, todo ello, insistimos, en mérito al concierto establecido entre Aurelio y Carlos Alberto para introducir cocaína en España.

No apreciamos ni en Carlos Alberto ni en Ángel Jesús ánimo de venganza, autoexculpatorio o de obtención de beneficios, que nos hagan dudar de la credibilidad de sus manifestaciones. Ángel Jesús ha mantenido uniformemente su discurso negando conocer el contenido del paquete y afirmando que con quien concertó la remisión fue con Aurelio . Ni apreciamos voluntad espuria, ni pretensión de obtener beneficio alguno ( insistimos en que niega su responsabilidad ), ni afán exculpatorio pues no traslada su propia responsabilidad en los hechos a Aurelio , sino que pura y simplemente dice que ignoraba el contenido del paquete que se remitió. En lo concerniente a Carlos Alberto , la discusión de la que fue partícipe el día 7 de febrero del año 2.008 y que describe la testigo Covadonga carece de la entidad y relevancia que justificarían un móvil de venganza contra Aurelio . No concurre ánimo exculpatorio alguno en sus manifestaciones pues si bien sostiene que los paquetes los enviaba el coprocesado, en ningún momento negó durante la instrucción ser conocedor de su contenido admitiendo expresamente en la vista oral que sabía que contenían droga. En lo que se refiere a la obtención de beneficios (atenuación de la pena solicitada por el Ministerio Público), atendida la corroboración de su declaración por el otro procesado y testigos, estima la Sala que es consecuencia y no causa de su declaración. Esto es, describe verazmente el procedimiento para la introducción de la cocaína en España procedente de Perú identificando al remitente, con independencia de que dicha manifestación le reporte el beneficio interesado por el Ministerio Fiscal.

Carece de relevancia que Aurelio no residiera en la vivienda sita en la DIRECCION001 nº NUM000 NUM009 de la localidad de Azuqueca de Henares desde el mes de octubre anterior a los hechos que enjuiciamos pues como se desprende de lo hasta aquí razonado, ello no impidió que continuara recibiendo correspondencia y envíos postales en diferentes direcciones que eran recogidos- los envíos- bien por el propio Aurelio , bien por Carlos Alberto , con la mecánica descrita más arriba. Resulta igualmente irrelevante dónde se encontrara Aurelio cuando se remiten o reciben los paquetes, toda vez que su envío podía tener lugar perfectamente a través de terceros ( como acontece con su recepción ) y ésta ya hemos dicho hasta la saciedad que se producía a través de los otros dos inculpados. Frente a lo que sostiene el procesado, de la prueba practicada- declaración de Rita en la vista oral-, sí estima la Sala probado que aquel autorizó a Carlos Alberto para la recogida de la correspondencia y paquetes remitidos a nombre de Aurelio y ya hemos dicho que el propio Aurelio y después Carlos Alberto se valieron de la confianza despertada en la repartidora de correos, para conseguir la entrega de paquetes remitidos a nombre de personas desconocidas o a domicilios no ocupados, so pretexto de la amistad o relación mantenida con aquellas.

TERCERO.- En la realización de estos hechos concurre, respecto de Carlos Alberto , la atenuante analógica del artículo 21 apartado sexto en relación con el cuarto, ambos del CP. La circunstancia 6ª del artículo 21 del CP consiste en cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores. Para su estimación requiere la jurisprudencia la presencia de los requisitos fundamentales integrantes de la respectiva atenuante, de modo que la analogía debe referirse al fundamento o misma ratio atenuatoria de la circunstancia invocada, y no a sus elementos más o menos explícitos ( SSTS 28 de junio de 1999 , 27 de noviembre de 2003 , entre otras). Esto es, el núm. 6.º está previsto para acoger circunstancias de una análoga significación atenuatoria, que representan una semejante minoración de la antijuridicidad o la culpabilidad, pero no para cobijar atenuantes nominadas incompletas ( Sentencias de 10 de marzo de 2000 ; 3 de febrero de 1999 ; 13 de julio de 1998 ). La Jurisprudencia viene insistiendo en que ( STS de 8 de noviembre de 1995 ) la atenuante «analógica» exige para su apreciación los dos siguientes requisitos: a) una menor «culpabilidad» (o «antijuridicidad») en la conducta del sujeto, a la normal al delito cometido, que tenga relación con las circunstancias atenuantes «específicas» (o con la idea general básica que informa dichos supuestos), apareciendo probados unos hechos de análoga, semejante, o parecida significación a los que como típicos se contienen en el texto legal, debiendo efectuarse la comparación con especial flexibilidad, pues un extremado rigor conduciría a su inefectividad, ya que se pretende evitar los inconvenientes del sistema cerrado, procurándose un ensanchamiento de la atenuación a través de una adecuada integración de los elementos que informan las circunstancias que pueden denominarse típicas, y b) que existan en la narración fáctica, supuestos suficientes para su apreciación, pues en otro caso no podría tenerse en consideración como cualquier otra circunstancia de la responsabilidad criminal. La análoga significación a que se refiere el art. 21.6 .ª no supone identidad de elementos concurrentes, ni permite, como queda dicho, configurar atenuantes incompletas. Los términos de la comparación no son los morfológicos o estructurales, sino los del fundamento o razón de ser de la atenuante concretamente invocada, que puede responder a una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad o a consideraciones político-criminales enlazadas con la punibilidad. De modo que si esa misma ratio atenuatoria es apreciable en el caso concreto que se contempla, será posible estimar la análoga significación a que se refiere el texto legal sin asentarla en la identidad parcial de los elementos estructural o morfológicamente definitorios de la atenuante nominada. Lo trascendente en atención al relato de hechos probados es si cabe o no prescindir del dato cronológico, derivado de la precisión de que la conducta objetiva, en la atenuante «específica», se produzca con anterioridad a la apertura del procedimiento judicial. La jurisprudencia, ante la imposibilidad de aplicar el artículo 376 , admite la posibilidad de su aplicación en casos de realización de actos de colaboración con los fines de la Justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos en relación con el acusado y éste lo sabe ( SSTS de 30 de noviembre de 1996 , 20 de octubre de 1997 , 6 de octubre de 1998 , 22 de abril de 1999 , 28 de junio de 1999 y 17 de septiembre de 1999 , entre otras muchas) porque son supuestos en los que concurre la misma ratio atenuatoria. En los supuestos de tráfico de drogas, como es muy habitual que no se den los requisitos para aplicar el art. 21.4 .ª, ni el art. 376 párrafo 1 .º, especialmente por inobservancia del requisito temporal (confesión previa al inicio de las actuaciones), cuando la colaboración del coimputado haya sido de gran trascendencia en la investigación (ha permitido frustrar el delito o detener a otros partícipes), por identidad de fundamento específico o genérico, se aplica la atenuante analógica ( SSTS de 29 de enero , 19 de febrero o 30 de mayo de 2001 ). Tal es el supuesto que nos ocupa en el que la declaración del procesado ha permitido no solo identificar a la persona que dirigía el envío de los paquetes conteniendo droga desde Perú- el igualmente procesado Aurelio -, sino también interceptar otro paquete enviado por éste y detener a la persona que con él había concertado su envío facilitando una dirección para ello ( el acusado Ángel Jesús ). Apreciaremos por tanto la atenuante interesada tanto por el Ministerio Público como por la defensa.

Desde lo que antecede, procede imponer las siguientes penas:

1.- a Carlos Alberto , la pena de NUEVE AÑOS Y UN MES de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 185.000 euros ( el valor de la sustancia intervenida ascendía a 184.832,25 euros- folio 903 de las actuaciones-).

2.- a Ángel Jesús , la pena de NUEVE AÑOS Y UN MES de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 185.000 euros ( el valor de la sustancia intervenida ascendía a 184.832,25 euros- folio 903 de las actuaciones-). Optamos en este caso por imponer la pena con una extensión próxima al mínimo legal pues si bien la intervención del acusado- como más arriba se razona-, tiene entidad suficiente para reputarlo autor de los hechos, su gravedad es menor toda vez que su papel se reduce a proporcionar un domicilio al que remitir el envío del paquete conteniendo droga.

3.- a Aurelio , la pena de ONCE AÑOS de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200.000 euros ( el valor de la sustancia intervenida ascendía a 184.832,25 euros- folio 903 de las actuaciones-). En este caso la pena se justifica por la mayor gravedad de los hechos cometidos, siendo Aurelio quien organizaba el envío de los paquetes desde el extranjero utilizando a los otros dos condenados como receptores de los mismos.

CUARTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal .

Se declara el comiso de la sustancia y efectos intervenidos.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS:

1.- a Carlos Alberto , a la pena de NUEVE AÑOS Y UN MES de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 185.000 euros.

2.- a Ángel Jesús , a la pena de NUEVE AÑOS Y UN MES de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 185.000 euros.

3.- a Aurelio , a la pena de ONCE AÑOS de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200.000 euros.

Los anteriores con imposición de costas a los condenados. Se decreta asimismo el comiso de la sustancia y demás efectos intervenidos.

Para el cumplimiento de las penas se abona a los condenados todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.