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10/01/2013
Sentencia Penal Nº 1/2010, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 11/2009 de 23 de Junio de 2010
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Orden: Penal
Fecha: 23 de Junio de 2010
Tribunal: AP - Guadalajara
Ponente: REGALADO VALDES, MANUEL EDUARDO
Nº de sentencia: 1/2010
Núm. Cendoj: 19130370012010100234
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00001/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA
Sección nº 001
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Tfno.: 949-23.52.30 y 31 Fax: 949-23.52.24
Rollo: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 11/2009
Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N.1 de GUADALAJARA
Proc. Origen: SUMARIO 3 /2009
PROCESADOS: Pablo Jesús , Emilio , Landelino
Procuradores: Mª CRUZ GARCIA GARCIA, ANTONIO ESTREMERA MOLINA, TERESA HERNANDEZ ARROYO
Letrados: ROSARIO ARILANGES MARLASCA, FRANCISCO AGUADO ARROYO, ANA HIDALGO PEREZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS
D. JOSÉ AURELIO NAVARRO GUILLÉN
SENTENCIA Nº 10/10
En Guadalajara, a 23 de junio de dos mil diez.
VISTA en juicio oral ante este Tribunal la causa seguida por el trámite de sumario nº 3/09, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Guadalajara, Rollo de Sala nº 11/2009, seguida por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra Pablo Jesús , mayor de edad, sin antecedentes penales, en prisión provisional por la presente causa desde el 16/7/2008, representado por la Procuradora Sra. GARCÍA GARCÍA y defendido por el Letrado Sr. MARTÍN CONCEPCION; contra Emilio , mayor de edad, sin antecedentes penales, en prisión provisional por la presente causa desde el 16/7/2008, representado por el procurador Sr. ESTREMERA MOLINA y asistido de la letrada Sra. LUENGO SALAZAR y contra Landelino , mayor de edad, sin antecedentes penales, habiendo estado privado de libertad por la presente causa desde el día 16/7/2008 hasta el 17-1-2009, representado por la procuradora SRA. HERNÁNDEZ ARROYO y asistido de la letrada SRA. HIDALGO PÉREZ, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.
Antecedentes
PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1. 6ª del Código Penal referido a sustancias que causan grave daño a la salud, y de otro delito del articulo 371 también del CP ambos en concurso del articulo 77.1º , reputando responsables del mismo en concepto de autores a los procesados, y concurriendo, en relación con el procesado Pablo Jesús , la circunstancia atenuante del articulo 21-4º del CP , solicitando, en relación con Emilio y con Landelino se les impusiera una pena de 12 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.625.065,08 euros y respecto de Pablo Jesús la pena de 9 años de prisión y multa de 1.625.065,08 euros con comiso de las sustancias y demás efectos intervenidos a los que habrá de darse el destino legal.
SEGUNDO.- La defensa de los procesados en sus conclusiones definitivas en el acto del juicio oral, sostuvo que los hechos no eran constitutivos de delito y solicitó la libre absolución de sus defendidos.
Hechos
Probado y así se declara que: Los acusados Pablo Jesús , mayor de edad, sin antecedentes penales, en prisión provisional por la presente causa desde el 16/7/2008, Emilio , mayor de edad, sin antecedentes penales, en prisión provisional por la presente causa desde el 16/7/2008 y Landelino mayor de edad, sin antecedentes penales, habiendo estado privado de libertad por la presente causa desde el día 16/7/2008 hasta el 17-1-2009, acordaron dedicarse a la venta de sustancias estupefacientes, por lo que, con el fin de disponer de un lugar donde almacenarlas y, en su caso, manipularlas mezclándolas con otras sustancias, el día 31 de mayo del año 2008 Pablo Jesús contrató verbalmente con Luis Pablo el arrendamiento del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Cabanillas del Campo partido judicial de Guadalajara, fijando el plazo del arriendo en un año con entrega por parte del arrendatario de un mes de fianza y dos de alquiler-por total 2400 €-cedidos en metálico a la propiedad. Se facilitó el nombre del arrendatario ( Pablo Jesús ) y el propietario proporcionó a los arrendatarios dos juegos de llaves de la vivienda. Una vez tomaron posesión del referido inmueble, llevaron al mismo el material necesario para los fines propuestos. Para ello, a primeros del mes de mayo del año 2008 se personaron en una cerrajería que regenta Gaspar en la localidad de San Martín de la Vega, interesándose por el precio de una puerta metálica, de un buzón y de un depósito redondo con entrada de un tubo y salida de otro. Al cabo de unos días el procesado Luis Pablo , quien en todo momento se identificó como Daniel, tras cerciorarse de que en dicho establecimiento también podía obtener arcones frigoríficos, el día 30 de mayo del año 2008 se presentó en el mismo adquiriendo uno de ellos. Igualmente entre los meses de abril y julio del año 2008 Alfons y Luis Pablo acudieron al establecimiento Manuel Riesgo S.A. sito en la calle Desengaño 22 de Madrid, a fin de obtener productos químicos precisos para la adulteración y manipulación de sustancias estupefacientes, así como recipientes e instrumentos necesarios para la manipulación de los mismos, adquiriéndolos a nombre de Luis Alberto , para lo cual el acusado Landelino se identificaba con un DNI a nombre de dicha persona, sin conocimiento ni consentimiento de su legítimo titular que lo había extraviado meses antes. Los acusados se estuvieron dedicando en la vivienda referida, a la que también llevaron una cantidad sin determinar de cocaína oculta en rollos de tela asfáltica, cubierta por una capa de aluminio, a extraer de los rollos antes referidos, mediante una mezcla de disolventes e hidrocarburos (tolueno, xileno, benceno) la sustancia estupefaciente antes mencionada, así como a elaborar MDMA, todo ello con el fin de proceder después a su distribución en el mercado ilícito. El día 15 de julio del año 2008, al ser detenido Pablo Jesús en Madrid por un delito de robo que se sigue en otra causa, procedió voluntariamente a informar a la Policía de la situación de la vivienda y de la actividad que tanto él como los otros procesados realizaban en su interior, interviniéndole una bolsita con una sustancia granulada blanca que, debidamente analizada, resultó ser MDMA y una pequeña dosis de una sustancia negra que resultó ser cocaína. El día 16 de julio del año 2008, tras detener a los acusados y obtener la preceptiva autorización judicial, se practicó una diligencia de entrada y registro en el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 en Cabanillas del Campo consecuencia de la cual y estando presentes los procesados, se intervinieron los siguientes efectos: En la cocina se encuentra: Frasco de plástico con sustancia de color blanco en polvo, con etiqueta en la que consta (sodio Bicarbonato); Frasco de cristal con líquido transpaente en el que pone (ácido clorhídrico 37%); Vaso de cristal plastificado con líquido negro; Jarra de plástico con líquido negro y blanco; Una mascarilla blanca; Jarra de plástico con líquido de color amarillo (700 ml.); Tarro grande de cristal con líquido con restos de sustancia negra sólida; Tres botes de lactosa, vacíos; Un bote vacío de cafeína pura. Una botella con líquido negro y transparente, sin mezclar; Un gato hidráulico de color rojo y negro; Una factura de Media Mark a nombre de Luis Pablo ; Una cacerola negra con restos negros sólidos; Un colador con restos negros sólidos; Una cucharilla doblada; Un vaso blanco con polvo blanco que pesado en su conjunto indica 15,8 gramos, y que analizado con narco test da positivo a cocaína; En el pasillo, en el suelo, se encuentra una plancha de 1,5m. de larga y 1m. de ancha, de color negro y plateado y dentro de una bolsa, un bote vacío con etiqueta de (cafeína pura); Dos planchas de color negro y papel aluminio; En la habitación del lado izquierdo del pasillo, aparecen los siguientes efectos: 4 frascos de líquido con etiqueta "ácido clorhídrico 37%. Garrafa grande con líquido transparente; Frasco de cristal en el que consta "ácido clorhídrico"; Bote de plástico blanco con producto blanco en láminas pequeñas; 2 Frascos de cristal con etiqueta "ácido, clorhídrico"; 3 Frascos cerrados de "ácido clorhídrico"; 4 Frascos de cristal con etiqueta Methylamine de 21.y ; Caja cerrada que, una vez abierta, se aprecia que contiene 3 frasco de cristal en cuyas etiquetas consta Methylamine; Un bidón negro que, una vez abierto, se comprueba que contiene 4 Botes de aluminio en lo que consta Sodium, Boro y ...en las etiquetas. En la segunda habitación del pasillo, en el lado izquierdo, desde la puerta, aparece: Botella de Fanta (plástico), que contiene un líquido amarillento; Un extintor de color rojo. Al final del pasillo se encuentra una probeta de 2 litros y una lata abierta con restos de una sustancia de color negro. En el salón, al final del pasillo, hay: 17 planchas enrolladas de color negro y papel aluminio, simulando tela asfáltica; Un envoltorio que pone papel filtro, con varios papeles; Envoltorio con etiqueta de carbón activo Delta V 1Kg.; 3 Cajas de papel absorbente; 2 botes de cristal con restos negros; Un paquete con 17 Mascarillas blancas; Un frasco con etiqueta "Carbón Activo"; Caja con guantes; Unos guantos azules manchados; Jarra con líquido de color negro oscuro; Bote abierto de plástico, con sustancia oscura; Un cucharón con restos; Varilla de plástico; Bote de color negro (lactosa); Probeta con líquido negro con 350 ml.; Probeta vacía con restos de cola negra; Bote de plástico con líquido negro; Plástico con tiras de PH 7,5; Porrón con restos; Embudo de laboratorio de cristal con papel filtrado; Frasco de cristal con restos; Jarra de cristal con líquido con grumos; Bidón con líquido; Máquina centrifugadora; 2 Frasco de cristal con líquido y cuchara; Frasco de ácido sulfúrico de 1 litro. Frasco de ácido clorhídrico; Tubo de ensayo que contiene dentro papel secante; Bidón con líquido; Cubo que contiene un frasco; 2 Cucharas, y un colador con restos de sustancia negra; 6 Planchas simulando tela asfáltica con restos negros y papel aluminio. Dentro de un arcón congelador: Un bidón azul que contiene.... Un bidón de color negro con líquido; Un bidón de color blanco con líquido; Un bote de cristal con líquido; Un bote con ácido clorhídrico; Un tubo de ensayo con líquido; Un bote de plástico con líquido. En la parte superior de la vivienda: en la primera habitación del lado izquierdo, aparece: 2 Papeles secantes con una sustancia con trozos compacto de color hueso que analizado con narco test da positivo a la cocaína; Bote blanco con restos de color hueso. En el baño aparecen: 4 Botes de plástico en los que pone "lactosa 99,5%, de 1Kg.; Un Bote de 1 litro de acetona. En la habitación, al final del pasillo; 2 Teléfonos móviles; Cuenco con soporte de madera; Cuchara doblada; Navaja de color verde; Un cutre; Unos alicates; Una plancha de acero; Gato de color azul; Frasco con sustancia blanca en la que pone "bicarbonato"; Un molinillo con tres cucharillas que dan positivo a la cocaína. En la buhardilla: Plancha grande de tela asfáltica de color negro y papel aluminio; Pliego de tela asfáltica de color negro y papel aluminio; Plancha de tela asfáltica y papel de aluminio; Bolsa negra con restos de sustancia de color negro; Una espátula y un cutter con restos de sustancia negra; Prensa manual de color plateado; 3 gatos de color negro que da positivo a la cocaína; Bidón pequeño que pone Valiun...Oil; Bidón grande con líquido que pone acetona; 2 Sacos que contienen, al parecer, abono; 2 bidones de acetona grande; 1 bidón de acetona pequeño; 2 Bidones de metanol; 2 Bidones vacíos sin etiqueta; 2 Bidones con metanol; Un compresor marca ST2410; Guantes con restos; 11 ruedas con su llanta. En salón de la vivienda había también: 5 Sacos de 30 Kg. Que pone HORMIPRESS; 1 saco de abono; Una especie de pecera con líquido transparente. Finalizado el registro se procedió, a presencia del Secretario Judicial, al pesaje de las telas asfálticas, dando un resultado total de 727,78 kg. Remitida la sustancia intervenida a los pertinentes laboratorios resulta que había un total de: 1.- 60 gramos de MDMA con una riqueza del 83,6% (240 comprimidos) lo que supondría un valor en el mercado ilícito de 2.589,60 €. 2.- COCAINA respecto de la que no consta, en los términos que van a hacerse mención seguidamente, el peso de tal sustancia. Al tiempo de los hechos que son objeto de enjuiciamiento el procesado Alfons padecía una importante adición a la droga que no ha tenido entidad suficiente para originar un trastorno psiquiátrico derivado del consumo, no existiendo alteración en sus facultades volitivas y cognitivas.
Fundamentos
PRIMERO.- Por una cuestión de orden debe examinarse en primer lugar la solicitud de nulidad de actuaciones vertida por todos los procesados por entender que la prueba de cargo que en su caso pudiera obrar en autos, trae causa de una declaración prestada por Karel sin las debidas garantías toda vez que se produjo sin asistencia letrada ni intervención de intérprete. Para ser exactos y a la vista de lo manifestado por los agentes que intervinieron en su detención y miembros de la policía judicial que lo acompañaron en la localización de la vivienda donde finalmente fue habida la droga, el ahora procesado sí fue verbalmente informado de sus derechos al tiempo de su detención respecto del delito de robo con violencia que inicialmente se le imputaba, siendo que las manifestaciones vertidas por el detenido respecto del delito contra la salud publica que después transcribiremos, realizadas, adelantamos, libre y espontáneamente, únicamente provocaron que los agentes efectuaran las pesquisas y averiguaciones necesarias para constatar la realidad de lo manifestado, siendo cuando dichas manifestaciones adquieren grado de probabilidad -sino de certeza-, con la detención de los otros procesados y ocupación de la droga, cuando se procede a tomar declaración al detenido con las exigencias legalmente previstas. La primera manifestación incriminatoria goza de plena validez aunque no vaya revestida de garantías procesales, por haberse producido de forma espontánea y extraprocesalmente. En este sentido, la STS 156/2000, de 7 de febrero , revocó la sentencia dictada por la Audiencia Provincial que había absuelto a los acusados de un delito contra la salud pública pues a juicio de la Audiencia Provincial todos los elementos de prueba del referido delito traían causa de las declaraciones prestadas por uno de los acusados - detenido-, sin haber sido informado previamente de sus derechos y sin la presencia de Letrado, declaraciones que -según la Sala de instancia- adolecían del vicio de nulidad. El Tribunal Supremo expone con carácter preliminar que en materia de infracción de la legalidad, hay que distinguir el plano de la legalidad ordinaria y el de la legalidad constitucional, en cuanto que las consecuencias previstas en el art. 11.1 de la LOPJ únicamente son producto de la vulneración de esta última. Prosigue el análisis reconociendo que para recibir formalmente declaración a cualquier persona detenida, es preciso haberla informado previamente de sus derechos (art. 520.2 LECrim .), de acuerdo con lo especialmente establecido en el art. 17.3 de la Constitución, según el cual "toda persona detenida deber ser informada de forma inmediata .. de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar", y "se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca". Mas, en este contexto, considera que ha de ponerse de manifiesto también que ninguna ley prohíbe que las personas detenidas realicen, de forma voluntaria y espontánea, determinadas manifestaciones a la autoridad o a sus agentes, confesando su culpabilidad e incluso ofreciéndose a colaborar con ellos -cualesquiera que puedan ser los móviles de su conducta o la finalidad perseguida-, sea para evitar el agotamiento de la acción delictiva, sea para evitar la desaparición de los útiles, de los efectos o de los instrumentos de delito, sea para evitar la causación de perjuicios a terceras personas o para tratar de disminuir los efectos de la acción delictiva, por cuanto este tipo de conductas -cuya eficacia puede depender en muchos casos de la intervención urgente de los agentes de la autoridad- están expresamente previstas en la propia ley como circunstancias que pueden atenuar la responsabilidad de los delincuentes y que, en todo caso, procede potenciar en cuanto confluentes con los fines de la justicia y, en definitiva, del interés social (v. art. 21.4ª, 5ª y 6ª C. Penal ). Desde esta perspectiva, prosigue el TS, es preciso destacar que, en el presente caso, las manifestaciones hechas por el acusado a la Guardia Civil -tras haber sido detenido y antes de ser informado de sus derechos-, fueron realizadas, voluntaria y espontáneamente, junto con la aceptación de colaborar con los agentes de autoridad en la búsqueda de la patera utilizada y de la droga transportada en ella. Tal conducta, por lo anteriormente dicho, no puede considerarse contraria al ordenamiento jurídico. Cosa distinta, sin embargo, es que dichas manifestaciones fueran recogidas por escrito en el atestado instruido con motivo de estos hechos y suscritas por el detenido. Los instructores del atestado no pueden formalizar por escrito este tipo de declaraciones, hechas sin la previa información de los derechos que al detenido corresponden. Mas esta ilegalidad no tiene la categoría de infracción constitucional, precisa para la aplicación del art 11.1 de la LOPJ , sino que debe ser calificada de simple infracción de la legalidad ordinaria (art. 238.3 LOPJ ), con la consecuencia de que la diligencia así practicada debe reputarse nula y, por ende, totalmente ineficaz desde el punto de vista de su posible eficacia probatoria -no susceptible, por lo demás, de subsanación-; pero que no afecta a la validez y posible eficacia probatoria de las ulteriores diligencias practicadas con pleno respeto de las exigencias legales y constitucionales (v. art. 242.1 LOPJ ). En el mismo sentido la STS de 03 de Abril del 2001 analiza la validez de la conversación que el detenido mantuvo con miembros de la Guardia Civil que le habían detenido, considerando que dichas manifestaciones no son declaraciones propiamente dichas, sino efectuadas voluntariamente a persona que después depone como testigo de referencia. Añade el TS que una declaración espontánea no supone vulneración de derechos fundamentales pues ninguna ley prohíbe, como dicen las sentencias de esta Sala de 7 de Febrero y 27 Marzo de 2000 , que las personas detenidas realicen, de forma voluntaria o espontánea, determinadas manifestaciones a la Autoridad o a sus agentes, confesando su culpabilidad e incluso ofreciéndose a colaborar con ellos. Desde esta perspectiva, pues, las posibles manifestaciones que hubiera podido efectuar el recurrente, voluntaria y espontáneamente, no pueden considerarse contrarias al ordenamiento jurídico, y por tanto, las mismas no pueden afectar a la posible eficacia probatoria de las ulteriores diligencias practicadas, con pleno respeto de las exigencias legales y constitucionales. En su consecuencia y sin perjuicio de la eficacia probatoria que hayamos de asignar a las manifestaciones vertidas por el detenido y de la prueba de cargo que, en su caso, obre en la causa contra el mismo, cuestiones a las que después haremos referencia, ninguna nulidad cabe apreciar por las razones expuestas por las defensas de los procesados, ni afecta a las restantes diligencias de prueba obrantes en las actuaciones, la circunstancia de que aquella primera manifestación fuera realizada por el detenido, rectius, por el imputado toda vez que por esta causa formalmente aún no estaba detenido, sin asistencia de letrado ni de intérprete. Por cierto, esta ultima circunstancia no parece que impidiera al procesado comunicarse con los agentes ni entenderse con ellos a la vista del resultado final de las pesquisas policiales localizando la vivienda y deteniendo a los otros dos procesados.
La figura delictiva típica, como con reiteración expresa el T.S. " ex pluribus " en Sentencia de 16 de diciembre de 2004 , consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y requiere: a) la concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias. b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna de las recogidas en la lista de los Convenios Internacionales suscritos por España y c) el elemento tendencial del destino al tráfico ilícito. Ello sentado, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , al constar la fabricación y almacenaje en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Cabanillas del Campo partido judicial de Guadalajara, de sustancias que debidamente analizadas, resultaron ser cocaína y MDMA, y por tanto, de las que causan grave daño a la salud del consumidor (es la jurisprudencia la que ha procedido a la conceptuación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud (Sentencias de 11 de noviembre de 1983 EDJ1983/5917, 15 de febrero de 1985 EDJ1985/981, 16 de diciembre de 1986, 12 de julio de 1990 EDJ1990/7511, 10 de octubre de 1990 EDJ1990/9176, 12 de marzo de 1991 EDJ1991/2700, 10 de junio de 1992 y Auto de 23 de octubre de 1996 , entre otras muchas). En lo que al MDMA se refiere, tiene establecido nuestro Alto Tribunal, STS entre otras muchas de 22 de enero del año 2.003 , que la sustancia denominada metilendioximetanfetamina (MDMA), es de efectos reiteradamente constatados como gravemente perjudiciales para la salud del ser humano, como esta Sala ha proclamado ya en numerosas ocasiones (SsTS de 27 Ene. 1999 o 1 Jul. 2000 , por ejemplo).
Abordaremos ahora el examen de la concurrencia- o no-, de la agravación de notoria importancia por la que vienen acusados los procesados por el Ministerio Fiscal. En lo que a la cocaína se refiere su apreciación exigiría que la cantidad aprehendida superara los 750 gramos de cocaína pura, que según acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 , constituye el límite para la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia previsto en el art. 369.1. 6º del C.P (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2001 ). Respecto del MDMA, la Jurisprudencia reiterada de la Sala II ha venido cifrando a partir de las 200 dosis la apreciación de dicha agravación. Evidentemente es preciso partir del principio activo neto, metanfetamina, a la hora de hacer la estimación correspondiente. También es preciso aplicar lo que debe considerarse como posología adecuada equivalente a una dosis tóxica por lo que no se trata de hacer depender ésta del número de unidades o de pastillas. Así las cosas, señala la STS de fecha 8 de junio del año 2.009 que "En cuanto a la indebida aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 369.6 del CP , conviene tener presente que en el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta misma Sala, fechado el día 19 de octubre de 2001 , se fijó como parámetro cuantitativo para orientar el ámbito de aplicación de aquel precepto, la cantidad de 240 gramos cuando se trataba de sustancias derivadas del MDMA. Este criterio ha sido ya aplicado en resoluciones precedentes, de las que las SSTS 631/2002, 11 de abril y 490/2002, 24 de abril , son elocuentes ejemplos".
Es momento de concretar, si resultare posible, la cantidad de droga que ha sido aprehendida. Comenzando por la cocaína, ha resultado acreditado que el examen por los peritos de la acusación tuvo lugar en relación con 23 rollos de tela asfáltica con un peso bruto de las muestras examinadas de 3480 g. El peso neto de las planchas es: 1.- 660.820 gramos el total aprehendido en la vivienda (folio 452 de las actuaciones). 2.- 21.560 gramos el total aprehendido en el vehículo (folio 453 de las actuaciones). El argumento mantenido por el procesado con apoyo en el informe pericial de parte obrante en las actuaciones, es que el análisis científico realizado no puede cumplir la finalidad pretendida toda vez que se ignora el número total de planchas sobre el que se seleccionaron las 23 en las que tuvo lugar el examen; que el método utilizado para la estimación estadística de droga puede resultar valido cuando se trata de muestras homogéneas, como pastillas y en grandes cantidades, mas no en el caso que juzgamos; y en fin, que no se han tomado en consideración los resultados analíticos negativos sobre las muestras que invalidan los resultados. La cuestión es si podemos o no admitir las conclusiones obtenidas en las que a partir del examen de 23 muestras tomadas, se infiere una presencia de cocaína en la totalidad de las telas asfálticas del 42%, que en merito al peso total-este sí constado de 660 kg- y en atención a la pureza de la droga, supone 125 kg. La respuesta es negativa. En primer lugar porque los peritos de la acusación a la hora de establecer sus conclusiones parten de una premisa errónea cual es que examinaron la totalidad de las planchas (población) que fue aprehendida por la Policía, premisa ésta que no responde a la realidad toda vez que consta que el numero total de piezas (planchas y trozos) se acercaba a las 38 unidades. Dicho error de base invalida las conclusiones que obtienen los técnicos, pues éstos no han tomado en consideración las variables que habrían de utilizarse si las 23 muestras tomadas no respondieran a la totalidad de la población aprehendida. En segundo lugar porque del informe elaborado a partir de un determinado método (examen de la totalidad de la población), no podemos concluir que el resultado hubiera sido idéntico aunque el método utilizado hubiera sido el de muestreo. La técnica de examen fue la que con claridad expusieron los peritos y los resultados los que éstos establecen en su informe. Lo que no resulta factible es que a través de las aclaraciones y acudiendo a otra técnica de análisis, en este caso el muestreo, se afirme que los resultados no variarían puesto que para una población inferior a 40 unidades bastarían 10 muestras, y decimos que esto no resulta factible porque ni es lo que se recoge en su informe, ni tampoco se aclaran las consecuencias que habrían de asignarse a los resultados negativos o fallidos que, para 23 muestras de examen alcanzaron los 3 (muestras 8, 12 y 23), sosteniendo al respecto el perito del procesado con afirmación no contradicha por los peritos de la acusación, que con mas de 2 resultados negativos se invalida el examen. Cuestión diferente seria que las 23 planchas de las que se han tomado muestras y han sido analizadas alcanzaran el peso total de los 660 kg al que mas arriba hemos hecho referencia, mas ha resultado probado y así se desprende con total claridad del informe de la acusación, que en dichos 660 Kg se incluyen la totalidad de las planchas ( entre ellas una buena parte que no han sido examinadas ) y para concluir que la totalidad de ellas-tanto las analizadas como las que no lo fueron-, contienen cocaína que alcanza el 42% del peso total, ni es suficiente un informe que parte de un supuesto que no es al que responde lo acontecido (no fue examinada la totalidad de la población sino 23 muestras de la misma), ni tampoco las aclaraciones realizadas por los peritos en el plenario cuando afirman que bastarían 10 muestras para una población en torno a las 40 unidades, pues para este supuesto no aclaran las consecuencias que habríamos de extraer de los resultados negativos (al menos 3) que a juicio del perito de la defensa invalidan el examen. Es una obviedad- dice la SAP de Madrid de fecha 31 de julio de 2009 - que cada día tienen más trascendencia los métodos de análisis de la sustancias para asegurar una mayor fiabilidad del contenido de los alijos intervenidos. Por ello existen distintos métodos de medición- precisamente por la conciencia creciente de los laboratorios de la trascendencia personal para el encausado en un delito contra la salud pública que hubiera de llevar consigo el análisis- del peritaje que va a realizarse, de tal modo que coexisten diversos protocolos de análisis, el de las Naciones Unidas, en el Consejo de Europa, el del FNFSI (Red Europea de Institutos de Policía Científica) más o menos estrictos (...). La cuestión planteada no es irrelevante dadas las diferencias que se pueden producir de someter a muestreo cada paquete u obtener una muestra única para su homogeneización. Ello no tendría ninguna trascendencia si efectivamente la sustancia de todos y cada uno de los paquetes fuese la misma. Sin embargo si la pureza de la sustancia de cada uno de los paquetes es distinta podríamos encontrarnos con diferencias en los resultados. Así a modo de ejemplo y con cifras fáciles de manejar resultaría que si contásemos con dos paquetes uno de ellos de 1 kilo de cocaína y otro de 2 kilos de cocaína que al ser analizados por separado han resultado el primero de una riqueza de un 50% y el segundo de una riqueza de un 10%, en total 500 gramos y 200 gramos respectivamente, una vez sumados alcanzarían un total de 700 gramos, mientras que si confeccionásemos una muestra única con la suma total de la sustancia, los tres kilos de cocaína podrían alcanzar el 30% de riqueza que es la media de la de los dos paquetes anteriores y lo que daría un resultado total de 900 gramos de cocaína (...). La diferencia no es pequeña porque, en el primer supuesto, daría lugar al tipo básico y en el segundo daría lugar al agravado con la trascendencia de pena- y, sobre todo, con la inseguridad jurídica y la arbitrariedad de actuación que ello hubiera de suponer; cfr. art 9 de la Constitución- que ello supone".
La cuestión en el caso de autos es de notable importancia porque afecta a la apreciación de la agravación de notoria importancia por la que vienen acusados los procesados. No cabe plantearse que fuera cocaína el alijo intervenido toda vez que de las muestras tomadas y tras los análisis practicados, se llegó a la conclusión de que había cocaína sin que se pueda especificar como hemos dicho el peso específico de cada una de las planchas o trozos de plancha de tela asfáltica intervenidos. Por otra parte y en atención a la cantidad intervenida aunque no podamos determinar con exactitud el peso total de la misma, ha de llegarse a la consideración de que habría de tratarse de una cantidad que hubiera de exceder de aquélla que pudiera quedar amparada en la hipótesis del autoconsumo. Basta para ello tener en cuenta que las muestras tomadas y en las que fue habida la cocaína tenían un peso, por si solas, de 3480 g. Así las cosas hemos de concluir que la acción típica consistió en un acto de fabricación de sustancia de las que causan grave daño a la salud, sin que se pueda llegar a la conclusión de que el objeto del mismo excediera de 750 gr., lo que daría lugar al tipo que se contempla en el artículo 368 del Código Penal .
Respecto del MDMA, únicamente tiene relevancia a los fines de enjuiciamiento la cantidad que hemos admitido en los hechos probados, a saber, 60 gramos con una riqueza del 83,6% que se corresponde con la descripción de polvo beige cristalino (muestra 31 folio 452 de las actuaciones) y supone 50,16 gramos de sustancia pura. No así los 11.700 gramos por corresponderse éstos a sustancia liquida en la que no se ha determinado que se corresponda en su totalidad a MDMA. En cualquier caso, la tenencia de aquella ha de estimarse preordenada al trafico según la doctrina jurisprudencial, por exceder de lo que es una previsión de consumo normal que se sitúa en un periodo de tres a cinco días, (STS 5-3-96 ), siendo la dosis media entre 30 y 150 mg. y la frecuencia de uso diario sobre 480 mg, (el consumo medio se ha fijado en seis comprimidos diarios durante el fin de semana), según informe del Instituto Nacional de Toxicología.
Finalmente, los hechos declarados probados integran también el delito del
artículo 371 del CP . Dicho precepto sanciona al que fabrique, transporte, distribuya, comercie o tenga en su poder equipos, materiales o sustancias enumeradas en el cuadro I y cuadro II de la Convención de Naciones Unidas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1998, sobre el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y cualesquiera otros productos adicionales al mismo Convenio o que se incluyan en otros futuros Convenios de la misma naturaleza, ratificados por España a sabiendas de que van a utilizarse en el cultivo, la producción o la fabricación ilícitas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o para estos fines. Como apunta la
STS de 16 enero 2003 , para la estimación de dicho tipo penal es menester la concurrencia de un elemento objetivo que, en cuanto aquí interesa, lo constituyen las sustancias enumeradas en alguno de los cuadros del
Convenio de Viena de 1988 ; un elemento tendencial normativo, consistente en que las anteriores sustancias vayan a utilizarse en el cultivo, producción o fabricación ilícita de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; y un elemento subjetivo: la actuación «a sabiendas» del anterior destino. De semejante tenor,
STS de 26 marzo 2001 , la cual señala que "El legislador ha tipificado en este caso actos preparatorios, en relación con el cultivo y la fabricación de productos tóxicos o estupefacientes o sustancias psicotrópicas, porque ha querido concertar con la comunidad internacional los instrumentos jurídicos orientados a la represión de determinadas actividades definidas como singularmente amenazadoras y perjudiciales para el bienestar de los pueblos. El adelantamiento de la protección penal ha supuesto, en este caso, considerar como objeto del delito no sólo las drogas ya elaboradas sino los productos que se denominan sus «precursores». Ahora bien, así como la posesión de las drogas sólo es punible cuando está acompañada del propósito de difundirlas, la posesión de los precursores sólo lo es cuando se tiene conciencia de que van a ser ilícitamente utilizados en el cultivo, la producción o la fabricación de las drogas cuyo consumo se quiere atajar". Asimismo,
STS de 14 abril 1999 , reitera que "la finalidad del precepto es evitar que se llegue a la elaboración de los citados productos a través de la utilización o manipulación de determinadas sustancias catalogadas de previsible utilidad en este marco. A ello responde la
Desde lo que antecede resulta la concurrencia del elemento objetivo constituido en este caso por el hallazgo en la vivienda ocupada por los procesados, de sustancias enumeradas en los hechos probados de la presente que actúan como precursores y son utilizadas en la fabricación ilícita de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, sometidos a fiscalización internacional. Así, se procedería a la disolución de la capa asfáltica que contiene la cocaína con mezcla de disolventes orgánicos como los encontrados en la vivienda (tolueno, xileno y benceno). Tras el añadido de agua aciculada pasando la cocaína de los disolventes al agua, la fase acuosa se basifica (carbonato de calcio e hidróxido de sodio igualmente habido en el registro), precipitando la cocaína. La disolución de la cocaína base se produciría utilizando elementos como la acetona también intervenida y, finalmente, su adulteración, por medio de anestésicos locales como la fenacetina igualmente objeto de intervención. Concurre también el elemento tendencial normativo, consistente en que las anteriores sustancias vayan a utilizarse en el cultivo, producción o fabricación ilícita de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, como fácilmente se desprende del hallazgo en la vivienda de cocaína y de MDMA en cuya elaboración han sido utilizados los precursores y elementos a los que mas arriba se hizo mención y, en fin, el elemento subjetivo: la actuación «a sabiendas» del anterior destino, pues ha resultado también acreditado que los procesados conocían que los elementos mas arriba descritos se utilizaban para la elaboración de la cocaína y del MDMA, hasta el punto, de ser los mismos procesados quienes procedían a dicha elaboración.
El delito contra la salud pública consume por concurso aparente de normas conforme al artículo 8.3 , el del artículo 371 del CP .
No resulta apreciable la suerte de delito imposible que parecen mantener las defensas a partir de lo informado por los peritos que elaboraron su informe por cuenta del procesado Luis Pablo puesto que si bien dichos peritos aluden a las dificultades, con los medios disponibles en la vivienda, para obtener droga, lo que no sostienen es que dicha obtención resultara imposible.
SEGUNDO.- De dichos delitos son responsables criminalmente, en concepto de autores del art. 28 del Código Penal, los tres procesados, por haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos que lo constituyen.
Comenzando por Pablo Jesús , manifiesta a los agentes al tiempo de su detención, libre y espontáneamente, que trabaja en un laboratorio de cocaína sito en la localidad de Benidorm, que han traspasado el laboratorio a un pueblo de Madrid, consistiendo su trabajo en transportar cocaína y éxtasis desde Benidorm a Madrid, así como proceder a la mezcla de droga en dicho laboratorio y en el día de hoy dos colaboradores, siendo uno español llamado Luis Pablo y uno de origen holandés, le han arrojado de un vehículo en la estación Sur de Autobuses sin abonarle sus honorarios por los trabajos realizados y sin darle ningún tipo de explicación, y que en el laboratorio de Madrid hay ahora mismo la cantidad de 100 kilos de cocaína y éxtasis, y que estaría dispuesto a colaborar con la policía", manifestación la dicha que unida a la asistencia posterior del detenido conduciendo a los agentes al lugar donde se encontraba el laboratorio de droga, permitió la detención de los otros procesados y la incautación de las sustancias y efectos que constan en las actuaciones. La dicha manifestación incriminatoria goza de plena validez aunque no vaya revestida de garantías procesales, por haberse producido de forma espontánea y extraprocesalmente y si bien por si misma no es prueba de cargo suficiente, no invalida ni afecta a las pruebas obtenidas a partir de dicha declaración. En el caso de autos tales diligencias posteriores supusieron, como se ha dicho, la localización- con la ayuda de Karel- de la vivienda utilizada por los procesados y la aprehensión de una notable cantidad de cocaína y de MDMA. Resulta plenamente aplicable la doctrina sentada por la STS de 25 de junio de 1997 en la que -citando la Sentencia de esa Sala de 7 de febrero de 1996 - se establece que la jurisprudencia ha admitido que puedan utilizarse tal tipo de manifestaciones, hechas por inculpados "de motu propio", sin estar presente su letrado, para decidir diligencias investigativas, relacionadas con el contenido de aquéllas manifestaciones, aunque éstas mismas no puedan utilizarse como medio probatorio en tanto no se ratifiquen por el inculpado, estando acompañado de Abogado. En este mismo sentido, la STS 7764/2000 , citando la Sentencia de 13 de febrero de 1999 afirma que la presencia de Letrado no es exigible cuando se producen manifestaciones espontáneas que no son producto de cualquier tipo de interrogatorio. Las primeras manifestaciones hechas por el propio impulso del detenido pueden ser un válido elemento de investigación que permita la obtención de las auténticas pruebas, lo que asimismo se reitera en la STS de 14 de Marzo del 2001 aclarando que no se trata de una declaración del detenido que, como ya se ha dicho, se negó a hacerla en las dependencias policiales, sino de unas manifestaciones espontáneas que se producen en el momento de la detención, cuando aún no es posible la presencia de Letrado, que no son producto de un interrogatorio y que no constituyen auténticas pruebas, si bien pueden suponer un válido elemento de investigación que permita la obtención de aquéllas. En definitiva la manifestación libre y espontáneamente realizada por el procesado a la Policía acompañando incluso a los agentes a la vivienda donde se encontraba la droga, permitió, tras la práctica de la pertinente entrada y registro judicialmente autorizada, la aprehensión de la droga y sustancias que se reseñan en los hechos probados de la presente, lo que constituye prueba de cargo bastante para sustentar un pronunciamiento condenatorio del procesado. Hemos de insistir que es el propio procesado quien conduce a los agentes a la vivienda permitiendo la ocupación de la droga y la detención de los restantes implicados. Lo anterior no se ve desvirtuado por las declaraciones sumariales de aquel, ni por la vertida en el plenario tratando dicho procesado de sostener una relación esporádica y accidental con la vivienda en la que fue ocupada la droga, toda vez que dichas declaraciones sumariales y la vertida en el plenario carecen de sentido, están plagadas de contradicciones y resultan contradichas por otros elementos de prueba que constan en la causa. Decimos que carecen de sentido porque si como se desprende de su declaración deseaba abandonar la vivienda tanto por razón de sus ocupantes, como por el olor que en la misma se percibía, no se explica que llegara a permanecer en ella cuatro o cinco días como afirma en su declaración. Las contradicciones se aprecian no sólo en relación con la manifestación espontánea realizada a los agentes, sino también entre las propias declaraciones sumariales, afirmando primeramente que sólo estuvo en la vivienda 4 o 5 días (dos noches) y después (declaración indagatoria), refiere la insistencia del también procesado Luis Pablo para que firmara el contrato de arrendamiento del inmueble lo que evidencia una permanencia mayor en la vivienda que ahora, limita en esta nueva declaración a un solo día, siendo absurdo que se proponga la firma del contrato en calidad de arrendatario a una persona que, de ser como pretende Karel en su declaración, prácticamente es un desconocido para Luis Pablo . Finalmente la contradicción con otros elementos probatorios se observa a partir de la declaración de Luis Pablo -propietario de la vivienda-, quien refiere que el día 31 de mayo del año 2008 y por tanto casi dos meses antes de la detención de Pablo Jesús , se conviene el arrendamiento de la vivienda recibiendo la fianza y dos meses de alquiler, facilitándole la persona con la que contrató y como datos del arrendatario el nombre de Pablo Jesús , circunstancia ésta manifiestamente imposible de ser como se pretende por el procesado, a saber, que el contacto con los moradores del inmueble tuvo lugar cuatro o cinco días antes de su detención producida el día 15 de julio del año 2.008. En el plenario dicho testigo refiere que conoce al procesado y fue con él con quien concertó el arrendamiento de la vivienda a finales del mes de mayo del año 2.008, manifestación coincidente con la que realiza el testigo Luis María cuando afirma que vio a los otros procesados (entre ellos a Pablo Jesús ), entre tres semanas y un mes antes de prestar declaración. En definitiva, la prueba practicada permite concluir una vinculación firme y duradera con la vivienda donde se aprehendieron las drogas por parte del procesado y una participación directa del mismo en las actividades ilícitas que tenían lugar en su interior.
En relación con Emilio , su responsabilidad en los hechos se estima acreditada a partir de los siguientes: 1.- su presencia en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Cabanillas tal como se desprende del atestado policial (folio 22 de las actuaciones) y ratifican los agentes en el plenario, vivienda la dicha en la que se aprehendieron las sustancias que hemos señalado en los hechos probados de la presente. 2.- la actitud del procesado al introducir varios bultos pesados en el interior de la furgoneta F-....-FG estacionada en las inmediaciones de dicha vivienda, actitud de vigilancia para salvaguardar la intimidad de su actuación tal como consta también en el atestado (folio 22 de las actuaciones) y ratifican los agentes en el plenario. 3.- la presencia en la furgoneta en la que viajaba el procesado cuando es detenido, de sustancias y efectos coincidentes con los que son aprehendidos en el interior de la vivienda con ocasión de la entrada y registro judicialmente autorizada (folio 22 de las actuaciones). 4.- el reconocimiento realizado por Felipe como responsable de la tienda "Manuel Riesgo" sita en la calle Desengaño nº 22 de Madrid, de su persona como el individuo extranjero que acompañaba en el mes de abril del año 2.008 a Luis Alberto (identidad utilizada por el también procesado Luis Pablo ), para la compra de productos, siendo Emilio según se desprende del atestado policial (folio 301 de las actuaciones) el que marcaba las pautas de lo que se necesitaba. El agente con numero profesional NUM001 señala en el plenario que tanto el dueño del establecimiento como su empleado reconocieron a Emilio como el extranjero que acompañaba al español cuando adquirió los productos químicos, extremo incluso reconocido por el procesado en el plenario y justificado, de forma sorprendente a juicio de esta Sala, por la creencia de que Luis Pablo estaba comprando productos para elaborar perfume. 5.- la ocupación al procesado, al tiempo de su detención, de un juego de llaves de la vivienda sita en el Camino de las Arcas que se corresponden con uno de los entregados en su momento por el propietario del inmueble al concertar el contrato de arrendamiento (manifestación vertida por Luis Pablo obrante al folio 323 de las actuaciones y posteriormente en el plenario). No resulta creíble que dispusiera accidentalmente de las llaves por habérselas entregado Luis Pablo cuando subieron a la furgoneta, porque a la vista de lo declarado por este último sosteniendo también una tenencia accidental de las mismas (se las quedó- según afirma en el plenario- de forma involuntaria tras cerrar la puerta de la vivienda), nos encontraríamos con que ninguno de ellos seria el poseedor de dichos juegos o en el mejor de los casos uno tendría dos, situación absurda y carente de toda lógica. No resultan creíbles las manifestaciones vertidas por el procesado en fase sumarial después reproducidas en el plenario, cuando sostiene que ignoraba la presencia de la droga en la vivienda y que no ha participado en su elaboración, transformación o transporte. Tampoco que llevara escasos días en España, pues aquella afirmación no se compadece con su actitud de vigilancia que refiere la policía cuando abandona la vivienda, ni tampoco con el estado en el que dicha vivienda se encontraba según describen los agentes (planchas de tela asfáltica por toda la casa, fuerte olor a productos químicos e inhabitabilidad del inmueble) y ésta- la manifestación de que llevaba escasos días en Madrid-, aparece refutada por la declaración del testigo más arriba señalado cuando afirma que ya en el mes de abril acompañaba a Luis Pablo asistiéndole en la compra de los productos necesarios para la fabricación de las sustancias, y aún por la disposición de un juego de llaves de la vivienda (juego de llaves entregado por el propietario el 31 de mayo del año 2.008), que carece de sentido si no fuera, como se estima, porque tenía acceso al inmueble de una forma más continuada y relevante de la que pretende en sus declaraciones. En definitiva concluimos también su participación en las actividades ilícitas que tenían lugar en el interior de la vivienda.
Finalmente y respecto de Landelino , su responsabilidad en los hechos se estima acreditada a partir de los siguientes: 1.- su presencia en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Cabanillas tal como se desprende del atestado policial (folio 22 de las actuaciones) y ratifican los agentes en el plenario, vivienda la dicha en la que se aprehendieron las sustancias que hemos señalado en los hechos probados de la presente. 2.- la actitud del procesado al introducir varios bultos pesados en el interior de la furgoneta F-....-FG estacionada en las inmediaciones de dicha vivienda, actitud de vigilancia para salvaguardar la intimidad de su actuación tal como consta también en el atestado (folio 22 de las actuaciones) y ratifican los agentes en el plenario. 3.- la conducción del vehículo en su desplazamiento a Madrid donde finalmente resultó detenido, utilizando medidas de seguridad para dificultar su seguimiento (manifestación vertida en el plenario por los agentes con nº profesional NUM002 y NUM003 ). 4.- la presencia en la furgoneta en la que viajaba cuando es detenido, de sustancias y efectos coincidentes con los que son aprehendidos en el interior de la vivienda con ocasión de la entrada y registro judicialmente autorizada (folio 22 de las actuaciones). 5.- su disponibilidad de la dicha furgoneta propiedad de Luis María , quien reconoce que con la ayuda del procesado dieron de alta el vehículo que se encontraba en un desguace, siéndole cedido su uso a Luis Pablo por parte del testigo unos dos meses antes de los hechos que ahora enjuiciamos, tal como se desprende de la declaración sumarial del testigo más arriba referenciado (folio 328 de las actuaciones) y de las manifestaciones vertidas en el plenario, dándose en fin la circunstancia de que fue con dicho vehículo con el que se trasladó a la vivienda sita en la localidad de Cabanillas, el arcón frigorífico adquirido a Gaspar . 6.- la adquisición, con fecha 30 de mayo del año 2.008, de un arcón frigorífico para la introducción de productos y conservación de sustancias (declaración de Gaspar obrante a los folios 296 y 297 de las actuaciones y ratificación en el plenario). 6.- la compra en la tienda de productos químicos "Manuel Riesgo" y con la identidad de Luis Alberto de productos químicos-entre ellos metilamina- destinados a las labores de producción de las sustancias aprehendidas (declaración y reconocimiento fotográfico de Gabino obrante a los folios 299 y 300 de las actuaciones). 7.- la adquisición en la tienda de productos químicos "Manuel Riesgo" y con la identidad de Luis Alberto de productos, entre ellos un destilador igualmente destinado a la producción de las sustancias aprehendidas (manifestación y reconocimiento fotográfico realizados por Felipe obrantes a los folios 303 y 304 de las actuaciones). 8.- la ocupación al procesado, al tiempo de su detención, de un juego de llaves de la vivienda sita en el Camino de las Arcas que se corresponden con uno de los entregados en su momento por el propietario del inmueble al concertar el contrato de arrendamiento (manifestación vertida por Luis Pablo obrante al folio 323 de las actuaciones). En lo que se refiere a las declaraciones sumariales del procesado y manifestaciones vertidas en el plenario, no resulta creíble la vinculación accidental que pretende con la vivienda y además, aparece contradicha por otros elementos de prueba que obran en las actuaciones, tales como su actitud vigilante cuando sale de aquella para introducirse en el vehículo apreciada por los agentes que ejercían funciones de vigilancia, la conducción de la furgoneta en la que se introducen los efectos adoptando medidas de seguridad, su participación directa y principal en la adquisición de los productos químicos en la tienda "Manuel Riesgo", e igualmente en la adquisición del arcón frigorífico hallado en la vivienda con productos químicos en su interior, trasladado dicho arcón a la vivienda utilizando la furgoneta cedida por Luis María , y en fin la disposición de un juego de llaves de la vivienda de los dos que fueron entregados por su propietario al también procesado Pablo Jesús . No resulta creíble que dispusiera accidentalmente de las llaves tras haber cerrado la puerta de la vivienda e introducirse en la furgoneta pues de ser como dice y a la vista de las declaraciones del otro procesado Emilio a las que más arriba hicimos referencia, nos encontraríamos bien con que las llaves no serían de ninguno de los dos, bien que uno dispondría de dos juegos, supuestos, ambos, ilógicos. Tampoco que la adquisición de productos químicos evidenciada por las facturas obrantes en las actuaciones y declaraciones del dueño y empleado de los establecimientos viniera referida a "desengrasante para automóviles" como sostiene en el plenario, pues su mediación en la compraventa de éstos no comprende su reparación. Especial mención merece la utilización de la identidad de Luis Alberto en la compra de los productos químicos. El procesado afirma que conoce al citado Luis Alberto (también éste lo reconoce por primera vez en el plenario) y admite también el procesado que Luis Alberto nunca le acompañó cuando acudió al establecimiento más arriba indicado para la adquisición de tales productos, afirmación ésta corroborada por el testigo. Así las cosas hemos de insistir en que ha resultado probado tanto por medio de las facturas incorporadas a las actuaciones (folio 308 y siguientes), como por la manifestación realizada por el empleado del establecimiento (folio 299) y por su titular (folio 303), que fue Luis Pablo quien adquirió los productos utilizando la identidad de Luis Alberto . Poco importa que dispusiera del documento de identidad sin conocimiento ni consentimiento de su titular como parece ha acontecido, o habiéndoselo cedido éste para realizar determinada gestión relacionada con su actividad comercial, pues lo cierto y relevante para esta causa es quien adquirió los productos químicos y tal fue, insistimos, -utilizando la identidad de Luis Alberto -, el procesado Luis Pablo . Ciertamente los testigos no han mostrado en el plenario la seguridad en el reconocimiento que se produjo en la instrucción, mas tampoco se han retractado de lo entonces manifestado siendo lógico que en aquel momento tuvieran más frescas las identidades por la proximidad temporal con los hechos. En lo que se refiere a la adquisición del arcón frigorífico, este Tribunal considera acreditado que el habido en la vivienda fue el comprado por Luis Pablo en el establecimiento de Gaspar . En realidad dicha compra no se cuestiona por el procesado. Lo que éste sostiene ahora, con apoyo en el testimonio de Benaisa, es que el adquirido lo fue por cuenta del testigo y para su establecimiento, testigo que además y según refiere es titular de una furgoneta Opel Combo blanca de similares características a la utilizada habitualmente por Luis Pablo . En definitiva se mantiene que el que se describe en la diligencia de entrada y registro no fue el comprado por Luis Pablo , afirmación que esta Sala no considera creíble. En primer lugar porque se apoya en un testimonio de una persona que abiertamente admite ser amigo del procesado lo que inmediatamente exige contrastar debidamente su testimonio. En segundo lugar y a mayor abundamiento, porque el titular del establecimiento refiere en su declaración sumarial que el español que se presentó en su establecimiento y que finalmente identifica como el procesado Luis Pablo , dijo llamarse Daniel lo que carece de sentido si se tratara únicamente de cumplir el encargo realizado por el testigo. A mayor abundamiento, carece también de sentido de ser como ahora se pretende por el procesado (compra para un tercero), se decía que carece de sentido que la factura de la adquisición, tal como se desprende del atestado y reconoce el procesado en el plenario, no fuera entregada junto con el arcón adquirido, al testigo. Por todo lo anterior en su conjunto valorado, consideramos a Luis Pablo partícipe de las actividades ilícitas que tenían lugar en el interior de la vivienda sita en la CALLE000 de la localidad de Cabanillas del Campo.
TERCERO.- En la realización de estos hechos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad respecto de Luis Pablo .
En relación con Pablo Jesús concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal prevista en el artículo 21-4º del CP , cuya apreciación solicita el Ministerio Fiscal consistente en "haber procedido el culpable antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades". Tal como señala el TS en Sentencia 2152/2001 de 15 de noviembre, la Jurisprudencia de la Sala y el legislador de 1995, se han pronunciado por una mayor objetivación de esta circunstancia por razones de política de arrepentimiento por el acto de colaborar con la Justicia, confesando a las Autoridades la infracción "antes de conocer que el procedimiento judicial se sigue contra él". En expresión de la STS de 23 de marzo de 1993 (si bien referida al art. 9.9 TR de 1973 ) indicaba que "lo que la Ley premia es el acto de voluntaria confesión a las autoridades de la verdad del suceso criminal". La relevancia de dicha confesión, pese a la retractación posterior del procesado, ha sido de gran importancia facilitando la obtención de otras pruebas de cargo y el esclarecimiento de los hechos.
En relación con Emilio interesa su asistencia técnica la aplicación, como muy cualificada, de la atenuante de drogadicción. Nos dice la STS de fecha 25 de mayo del año 2.010 "En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1; 672/2007 de 19.7; 145/2007 de 28.2; 1071/2006 de 9.11, 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .
Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:
1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:
a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.
2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas (STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.
3) Requisito temporal o cronológico , en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").
4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.
A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (STS. 21/2005 de 19.1 ).
La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).
A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.
B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).
Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.
C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.
Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).
Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.
La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.
Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3 , y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.
D) Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .
Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.
Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02 ).
En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.
La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS. 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo)".
Desde la precedente doctrina, concurre en la conducta del acusado la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal prevista en el artículo 21.6 en relación con el 21.1 y 20.2 de drogadicción lo que se desprende del informe médico forense obrante en autos, a tenor del cual si bien el procesado sufre un grado de adición y dependencia importantes, éste no produjo alteración en su capacidad volitiva y cognitiva, todo lo cual aconseja la aplicación de la circunstancia mencionada como atenuante analógica y que conlleva una respuesta penológica aminorada con respecto al tipo aplicable.
Procede imponer a los procesados las siguientes penas:
1.- a Pablo Jesús la pena de 6 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa por el doble del importe de los beneficios que la venta de la sustancia podría haber alcanzado en el mercado ilícito, lo que supone 5.179,2 euros en relación con la sustancia MDMA. No procede la imposición de multa alguna en relación con la cocaína, toda vez que al no haberse podido determinar la cantidad exacta de la aprehendida no podemos admitir la valoración de la misma que obra en las actuaciones y que parte de una cantidad específica. En cuanto a la consecuencia de la ausencia de constancia del precio de la droga, la Jurisprudencia ha declarado que sin ella no es posible la imposición de multa alguna, entre otras, en Sentencias del TS 26.6.00, 26.10.00, 28.12.00, 30.1.01, 11.3.02, 29.1.03, 22.3.04, 25.10.04 de octubre, 2.12.04, 18.10.06, 11.1.08, 1.6.09 y 29.6.09 . Esta consolidada doctrina del Tribunal Supremo, según la cual constituye presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que si no consta tal dato en los hechos probados, no procederá la imposición de la pena de multa, se apoya, además, en la desaparición, en el vigente Código Penal, de un precepto análogo al art. 74 del Código derogado de 1973 , que fijaba un limite mínimo a la multa como sanción pecuniaria por el delito.
2.- a Emilio la pena de 6 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa por el doble del importe de los beneficios que la venta de la sustancia podría haber alcanzado en el mercado ilícito lo que supone 5.179,2 euros en relación con la sustancia MDMA, resultando trasladables a este condenado las razones "ut supra" expuestas para no proceder a la imposición de multa alguna respecto de la sustancia cocaína.
3.- a Landelino la pena de 8 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa por el doble del importe de los beneficios que la venta de la sustancia podría haber alcanzado en el mercado ilícito, lo que supone 5.179,2 euros en relación con la sustancia MDMA, resultando trasladables a este condenado las razones "ut supra" expuestas para no proceder a la imposición de multa alguna respecto de la sustancia cocaína.
Las penas más arriba señaladas se justifican por la concurrencia en dos de los procesados ( Pablo Jesús y Emilio ) de una circunstancia atenuante en cada uno de ellos, sin circunstancias modificativas en relación con Luis Pablo y, respecto de su extensión-superior al mínimo legalmente establecido-, por la notable gravedad de los hechos. Cierto es que no les ha sido aplicado el subtipo agravado de notoria importancia, mas igualmente cierto es que ello resultó consecuencia no tanto de que el total de la droga aprehendida no alcanzara el mínimo jurisprudencialmente señalado para tal apreciación, cuanto que de los análisis realizados y por las razones que más arriba han quedado sobradamente expuestas, no ha podido determinarse la exacta cantidad de droga que se les ocupó. Hemos de insistir en que los hechos alcanzan una gravedad notable y justifican la imposición de las penas con la extensión que hemos indicado.
CUARTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal .
Se declara el comiso de las sustancias y demás efectos intervenidos a los que se dará el destino legal (artículo 127 del CP ).
Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso,
Fallo
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados como autores responsables de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA previamente definido:
1.- Pablo Jesús a la pena de 6 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa por el doble del importe de los beneficios que la venta de la sustancia podría haber alcanzado en el mercado ilícito lo que supone 5.179,2 euros.
2.- Emilio a la pena de 6 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa por el doble del importe de los beneficios que la venta de la sustancia podría haber alcanzado en el mercado ilícito lo que supone 5.179,2 euros.
3.- Landelino a la pena de 8 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa por el doble del importe de los beneficios que la venta de la sustancia podría haber alcanzado en el mercado ilícito lo que supone 5.179,2 euros.
Los anteriores con imposición de costas a los condenados. Se declara asimismo el comiso de las sustancias y demás efectos intervenidos a los que se dará el destino legal (artículo 127 del CP ).
Para el cumplimiento de las penas se abona a los condenados todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.
Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.
PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.