Sentencia Penal Nº 1/2010, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 445/2009 de 12 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00001/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA

Sección 1

Recurso de apelación: APELACION PROCTO. ABREVIADO 445/2009

Procedimiento Abreviado: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 222/2009

Juzgado de origen: JDO. DE LO PENAL nº 1 de GUADALAJARA

Apelante: Cornelio

Procurador: Andrés Taberné Junquito

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Perjudicado: Regina

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES

Dª MARIA DEL CARMEN MARTINEZ SANCHEZ

S E N T E N C I A Nº 1/10

En GUADALAJARA, a doce de Enero de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de Guadalajara, los autos de Procedimiento Abreviado 222/09, por delito de QUEBRANTAMIENTO CONDENA O MEDIDA CAUTELAR, procedentes del Juzgado de lo Penal de esta ciudad, a los que ha correspondido en esta alzada el Rollo nº 445/2009, en los que aparece como parte apelante Cornelio , representado por el Procurador D. ANDRES TABERNE JUNQUITO y, como parte apelada MINISTERIO FISCAL, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juez del JDO. DE LO PENAL nº 1 de GUADALAJARA, con fecha 15 de septiembre de 2009 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos: "HECHOS PROBADOS: 1.- Ha resultado probado y así se declara, que la persona del acusado Cornelio y Regina , quienes unidos por vínculos sentimentales, relación de la que nacieron dos hijos, desde hace seis años separados, se encontraron, previa cita concertada de común acuerdo, el día 17 de julio de 2008 en las inmediaciones del Centro Comercial El Zoco en la localidad de Torrejón de Ardoz, a pesar de existir sobre el acusado medida cautelar que le prohíbe acercarse a menos de 200 metros de aquella, medida adoptada por auto de Orden de Protección de 17-1-2006, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Coslada en los DUR 16/06 , vigente en el momento de los hechos.= 2.- Igualmente queda probado que, tras unos instantes de conversación y ante el enconamiento del acusado, Regina se alejó del lugar para volver una hora más tarde, comprobando que el acusado todavía seguía en el mismo lugar, y tras mantener nueva y acalorada conversación con él, esta, ante la imposibilidad de marcharse del lugar en su vehículo por impedirlo el propio acusado, decidió pasar la noche en el Hostal Torrejón de dicha localidad.= 3.- Por último, ha quedado demostrado que al día siguiente, al salir Regina del Hostal y al ver un vehículo de Policía Local de Torrejón, requirió los agentes para que acompañaran al lugar donde había dejado a su expareja para así poder recoger su vehículo, de manera que, una vez en dicho lugar, se pudo comprobar la persistente presencia del acusado, ante la cual la reacción de Regina fue esconderse en el vehículo patrulla de la policía, momento en el que los agentes actuantes deciden conducir a la misma al Centro de Asesoramiento de la Mujer, volviendo después al lugar en que se encontraba el acusado para proceder a su detención una vez fue comprobada la existencia y vigencia de la Orden de alejamiento que pesaba sobre el mismo en relación a Regina .= 4.- No ha quedado demostrado, que el acusado en el curso de los encuentros antes referidos profiriese amenaza alguna contra Regina , ni que dejar diversos mensajes de voz o texto amenazantes en su teléfono móvil, ni que hubiera procedido a causar daños en el vehículo"; y en cuya parte dispositiva se establece: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Cornelio como responsable y en concepto de autor de un (1) delito de quebrantamiento de condena, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de: diez (10) meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de 1/3 de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.= Que debo absolver y absuelvo a Cornelio , del delito de amenazas en el ámbito familiar y de la falta de daños de la que venía siendo acusado, declarándose de oficio los 2/3 de las costas procesales.= Queda sin efecto la medida cautelar de alejamiento acodada en esta causa por auto de este mismo Juzgado de fecha 4 de septiembre de 2009 , sin perjuicio de la vigencia de cualesquiera otras que pesen sobre el condenado por otras causas.= Firme que sea esta resolución, remítase testimonio de la misma en el caso de confirmarse la condena, al Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares y al Juzgado de Instrucción nº 5 de Torrejón de Ardoz o en su caso al que corresponda, por si procediera la revocación de la suspensión de las penas que fueron impuestas a Cornelio en las ejecutoras, respectivamente 294/04 y 407/05 de aquellos Juzgados".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Cornelio . Elevadas las actuaciones a este Tribunal, seguida la tramitación pertinente, se pasaron las actuaciones a la Magistrada Ponente a fin de, tras deliberación, dictar la pertinente resolución.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La condena por el delito de quebrantamiento en este caso de la medida cautelar de alejamiento, constituye el pronunciamiento impugnado, no resultando controvertido ni la existencia ni el conocimiento por el recurrente de la misma sino las consecuencias del consentimiento de la victima al efecto. En este sentido el Juzgador de instancia mantiene la irrelevancia de ese consentimiento con apoyo en el acuerdo de la Sala segunda del TS de 25 de noviembre de 2008 invocando además la existencia de una situación real de riesgo para la víctima. Ciertamente se trata de una materia polémica, que ha dado lugar a pronunciamientos judiciales dispares, siendo prueba de ello que la STS 39/2009 a la que posteriormente aludiremos, se dictó con un voto particular.

En este sentido, y sin animo de hacer una recopilación exhaustiva de la postura de los distintos Tribunales, si van a mencionarse diferentes posturas y argumentos que servirán para enfocar el concreto supuesto ante el que nos encontramos. Así la Sentencia de la Audiencia Provincial núm. 452/2008 Madrid (Sección 3), de 7 octubre Recurso de Apelación núm. 329/2008. ARP 2008700 destaca tras referirse al carácter preceptivo de la pena de prohibición de aproximarse a la víctima o a personas asimiladas, prevista como accesoria en los arts. 48 y 57 CP tras la reforma del CP por LO 15/2003, de 25 de noviembre ( RCL 20032744 y RCL 2004, 695, 903) en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, cuando la víctima fuera alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 CP (que sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que, por su especial vulnerabilidad, se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados. Se menciona el supuesto, frecuente de que", no obstante adoptada una medida cautelar de alejamiento, la víctima-pariente del art. 173.2 CP , generalmente cónyuge o pareja sentimental, conviviente o no, del acusado, decide seguir su relación con el agresor, consistiendo que éste se le acerque e, incluso, volviendo a convivir con él. Relación y convivencia que mantiene tras la condena y ejecución de la pena accesoria de alejamiento, que es de imperativa imposición, sea cual sea la voluntad de la victima respecto de ella." Y se plantea a continuación el problema al que aludimos, si el consentimiento de la víctima sujeto pasivo de la pena de alejamiento, para que el penado se le acerque excluye la comisión del delito de quebrantamiento de condena.

De igual modo, se plantea la relevancia del consentimiento en el caso de que lo quebrantado sea una medida cautelar de alejamiento o prohibición de comunicación, adoptada durante la tramitación del procedimiento penal. Medida ésta que puede ser impuesta, pese a la voluntad contraria de la víctima objeto de protección, siempre que exista una situación objetiva de riesgo para la misma (art. 544 ter LECrim (LEG 188216).). Se acude en esta sentencia a la trascendental Sentencia del Tribunal Supremo 1156/2005, de 26 de septiembre (RJ 20057380 ) (Pte.: Giménez García, Joaquín), en la que se viene a otorgar eficacia al consentimiento de la víctima, y se menciona como existen tres posturas fundamentales.

"A) Una primera posición, con apoyo a la citada STS 1156/2005 considera atípico el quebrantamiento cuando la persona protegida consintió la aproximación, ya se trate de pena ya de medida cautelar. Si bien es cierto que lo sometido en ese caso a la consideración del Tribunal Supremo fue el quebrantamiento de una medida de alejamiento, obiter dicta hace referencia a la pena de similar contenido.

Dice esta sentencia en su FJ 5º.- que: "No cabe duda de la naturaleza de pena, pena privativa de derechos, que tiene la prohibición de aproximación a la víctima, según el art. 39 del Código Penal (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ), pena que ya tuvo tal carácter a partir de la LO 14/99 (RCL 19991555), así como de la naturaleza delictiva de su incumplimiento, según el art. 468 del Código Penal . Tampoco cabe duda de que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado. Las penas se imponen para ser cumplidas y lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar. En concreto, la medida que se le impuso al recurrente el 31 de julio tuvo esa naturaleza y la impuesta en el fallo de la sentencia sometida al presente control casacional tiene naturaleza de pena.

No obstante, las reflexiones anteriores ofrecen interrogantes cuando se predican de la pena o medida cautelar de prohibición de aproximación.

En uno u otro caso, la efectividad de la medida depende, y esto es lo característico, de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima, en cuya protección se acuerda, de mantener su vigencia siempre y en todo momento.

¿Qué ocurre si la víctima reanuda voluntariamente la convivencia con su marido o exconviviente que tiene dictada una medida de prohibición de aproximación a instancias de aquélla?

Si se opta por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, habrá que concluir que si la mujer consiente en la convivencia, posterior a la medida cabría considerarla coautora por cooperación necesaria en al menos por inducción, ya que su voluntad tendría efectos relevantes cara al delito de quebrantamiento de medida del art. 468 del Código Penal , lo que produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a "vivir juntos", como recuerdan las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 (TEDH 19882) y 9 de junio de 1998 (TEDH 199827), entre otras.

Por otra parte, es claro que la vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga, porque ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella, sino también a la persona de quien se debe proteger, por lo que un planteamiento que dejará la virtualidad de la medida a la voluntad de la persona protegida, tampoco es admisible por la absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida.

En esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que esta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener, en su caso, otra medida de alejamiento.

Podemos concluir diciendo que, en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección y, por tanto, supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquella, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante.

Esta es la especificidad de esta medida/pena dado el específico escenario en el que desarrolla su eficacia.

Una aplicación de lo expuesto al caso de autos lleva a la conclusión de que en el presente caso se ha objetivado una duda en la propia sentencia acerca de si, con posterioridad al otorgamiento del auto de prohibición de aproximación, se volvió o no a convivir, lo que proyecta al menos una duda seria y razonable sobre el núcleo del tipo penal: el mantenimiento de la voluntad de la ex-compañera de que el recurrente no se le acercara, basta y sobra esta situación para estimar que no ha existido quebrantamiento de medida ni por tanto delito del art. 468 del Código Penal ."

B) Una segunda opinión entiende irrelevante, a los efectos de la tipicidad del incumplimiento, el consentimiento de la persona protegida, tanto se trate de medida cautelar como de pena. Se funda esta postura en que el bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento no es otro que la efectividad de los pronunciamientos judiciales en orden al cumplimiento de las penas (STS 15 de febrero de 1999 (RJ 19991169 ), entre otras): lo que se pena es la desobediencia a mandatos del sistema judicial que, por su propia naturaleza son públicos y obligatorios y, por lo tanto, situados extramuros de la facultad de disposición de los ciudadanos.

Y en relación con la medida cautelar de alejamiento dictada en situaciones de maltrato en el ámbito familiar, se cita la STS de 16 de mayo de 2003 (RJ 20035285 ), que declara que la medida cautelar está destinada "a proteger esenciales bienes jurídicos, no disponibles de las personas mencionadas en dicha norma (arts. 48 y 57 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 )), de forma que éstas no pueden en principio renunciar a dicha protección admitiendo la aproximación de quienes ya han demostrado su peligrosidad, en la vida en común, atentando contra dichos bienes jurídicos, aunque cabe que, tratándose de medidas cautelares siempre reformables, soliciten su cese del Juzgado de Instrucción que será quien decida, ponderando prudentemente las circunstancias en cada caso concurrentes, si la medida debe continuar o finalizar".

Esta jurisprudencia tiene un apoyo sistemático a la vista de la sede en la que se incardina el delito del art. 468 CP, Capítulo VIII del Título XX del Libro II del Código Penal, "Delitos contra la Administración de Justicia"; esto supone que hay que separar claramente el interés particular de los afectados por la orden dictada del bien jurídico protegido por el tipo, el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia y el respeto debido a las resoluciones de los órganos judiciales, de tal modo que se concluye que existe delito aunque los protegidos hayan propiciado el quebrantamiento. Se razona en esta sentencia, referida a una medida cautelar y no a una pena, que el cumplimiento de la resolución judicial no puede quedar sin efecto por la voluntad de las partes sino, únicamente, en virtud de una decisión judicial, por lo que corresponde exclusivamente al juez competente la modificación o supresión de la medida. Así se manifiesta que no puede discutirse la procedencia y oportunidad de la medida acordada en el procedimiento penal por quebrantamiento. Y si esto es así para una medida cautelar, donde se permite la revocación judicial de la misma, la tesis es más reforzada en el caso de las penas, sin posible revocación judicial.

C) Un tercer criterio es el que considera relevante el consentimiento sólo en el quebrantamiento de la medida cautelar, pero no en el quebrantamiento de pena. En este sentido se pronuncia la STS 775/2007, de 28 de septiembre (RJ 20075323 ) (Pte.: Maza Martín, José Manuel), que apartándose del criterio de la Sentencia de 26 de septiembre de 2005 (RJ 20057380 ), concluye que no cabe excluir la comisión de un delito de quebrantamiento de pena del art. 468.2 CP, por mediar el consentimiento de la víctima en contactos posteriores (FJ 1 .ºc): "El Sexto motivo cuestiona la aplicación del artículo 468.2 del Código y, por ende, la atribución del delito de quebrantamiento de condena, ya que la víctima había perdonado al recurrente y ambos habían reanudado, de común acuerdo, la convivencia, de modo que el alejamiento previamente acordado carecería ya de fundamento. Pero como muy bien dicen los Jueces "a quibus", en perfecta comprensión del significado esencial de nuestra doctrina, una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y más aún incluso cuando, además, no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir, y otra muy distinta, aquella situación, como la presente, en la que, aun contado con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aun tan siquiera por la propia víctima, cuando además se propicia, con ese cumplimiento, la comisión de hechos tan graves como los aquí enjuiciados".

Se trascribe pues en la sentencia de la Audiencia la resolución de nuestro Alto Tribunal citada y se llega a la conclusión de que no existe responsabilidad penal al tratarse de una medida cautelar no una pena y sobre todo porque "la propia denunciante a favor de la cual se dictó la medida de alejamiento, en la declaración prestada en fase de instrucción (Folio 29-30), reconoció abiertamente que había llegado a un acuerdo con el acusado y que éste iba todos los días a su casa para dar de comer a los niños y que, precisamente la mañana del día de autos, había estado en el domicilio para hablar de la pensión de alimento y que ella le comunicó que iba a denunciarle por el impago de la pensión."

En esa línea la Sentencia Audiencia Provincial núm. 392/2008 Zaragoza (Sección 3), de 16 junio Recurso de Apelación núm. 163/2007. ARP 2008510 estima que, "en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que ésta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener -en su caso- otra medida de alejamiento".

Podemos concluir diciendo que en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante. La Sentencia Audiencia Provincial núm. 414/2006 Gipuzkoa (Sección 1), de 28 noviembre Recurso de Apelación núm. 1348/2006. ARP 2007154 se refiere a este tipo penal como pluriofensivo, dado que trata de tutelar dos bienes jurídicos complementarios: uno de naturaleza institucional, centrado en el adecuado funcionamiento del sistema institucional de Justicia; otro de naturaleza personal, ceñido a la tutela de la indemnidad de la persona o personas cuya seguridad vital se protege. La satisfacción de las exigencias de la antijuridicidad material, vinculadas, como ha quedado referido, a la vigencia del principio de lesividad, precisa que la conducta formalmente típica lesione ambos bienes jurídicos, para poder inferir que es materialmente típica y concluir, consecuentemente, que constituye un injusto penal., por lo que parece incidir en la existencia de riesgo como presupuesto para la tipicidad de la conducta de quebrantamiento.

La Sentencia Audiencia Provincial núm. 1161/2008 Barcelona (Sección 20), de 4 noviembre Recurso de Apelación núm. 757/2008. ARP 200971 se refiere también a la sentencia del TS de 26 de septiembre de 2005 que consideró atípica la conducta en el que la persona protegida consintió en la aproximación, planteándose una situación relativamente frecuente que se produce cuando pesando una prohibición de acercamiento sobre uno de los miembros de la pareja o de la familia, la persona protegida por la prohibición decide libre y voluntariamente seguir conviviendo con el penado bien porque la relación de convivencia nunca se rompió o bien porque se ha producido una reanudación. La sentencia referida del Alto Tribunal aunque hable de una medida/pena, los razonamientos allí vertidos se aplicaron a un supuesto de incumplimiento de una medida cautelar en el que la voluntad de la víctima puede tenerse en cuenta tanto para su adopción, como para su alzamiento, y se alude al criterio de esa Audiencia que había venido manteniendo como no puede olvidarse que las resoluciones judiciales deben cumplirse en sus estrictos términos, no pudiendo depender la ejecución de una orden de protección de la voluntad de la persona protegida, pues en este caso se produciría una absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona que prácticamente podría aparecer como autor de un delito de quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, habiendo modificado parcialmente ese criterio debido a que la referida sentencia del T.S. ya no puede considerarse aislada al haber dictado el Alto Tribunal posteriores resoluciones manteniendo el mismo criterio y por ello consideramos que en la actualidad es atípica la conducta infractora de una medida cautelar de prohibición de aproximación cuando se ha reanudado la convivencia voluntariamente entre el obligado por la medida cautelar y la persona protegida por la misma. (entre otras entre otras SSª de fecha 2 de octubre de 2007 (JUR 2008 13960), dictada en el rollo de apelación APPEN 43/07 y auto de fecha 20.3.2007, Sección 20 A. P de Barcelona dictado en rollo de apelación 837/06). No ha sido uniforme esta tendencia y así la sentencia del TS anteriormente mencionada núm. 39/2009 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 29 enero Recurso de Casación núm. 1592/2007. RJ 2009819 afirma de forma indubitada "en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre (JUR 200934004), en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé."

Al mencionado principio in dubio pro reo, solo hemos de repetir aquí lo que en algunas ocasiones ya se ha dicho en esta sala: tal principio solo vale cuando las dudas las proclama la sala de instancia, no cuando es la propia parte recurrente quien pretende su existencia; solo entonces es cuando la solución a adoptar ha de ser la más beneficiosa para el acusado.

Importante es la matización que efectúa la Sentencia Audiencia Provincial núm. 151/2008 Toledo (Sección 2), de 2 diciembre Recurso de Apelación núm. 70/2008 .

JUR 2009212845 que alude a la necesidad de distinguir en cada caso, "de analizar los supuestos de hecho y las características que en ellos concurren. Y en el supuesto contemplado, el consentimiento no solo no esta viciado, sino que es previo, como se demuestra por la comparecencia ante el Juez para pedir la revocación de la medida de alejamiento (a 20 Agosto 2004, Julio 18 ) y la imputación que sufrió la víctima como coautora del delito de quebrantamiento, y que el silencio del Órgano Judicial influyó en la conciencia y voluntad de la pareja, como pone de manifiesto el testigo en el acto del juicio, para estimar que la petición había sido atendida, y el estado de las cosas, cuatro años después como al principio, con la convivencia familiar activa, reanudada y normalizada." Pronunciándose así por el carácter atípico pero en un supuesto claro que era de reanudación de la convivencia. Otras resoluciones como la Sentencia Audiencia Provincial núm. 70/2006 Cuenca (Sección 1), de 30 junio Recurso de Apelación. JUR 2006240287 inciden en el elemento subjetivo del dolo", esto es, voluntad de quebrantar la medida", descartando el mismo se excluya por el hecho de tener como finalidad presuntamente el interesarse por el estado de salud de la hija, insistiendo en que el interés superior vendría representado por el efectivo estado de salud de la menor, que no puede identificarse con el deseo del padre de conocer su estado cuando perfectamente puede conocerlo por otros medios, sin que pueda invocarse situación o estado de necesidad- ex art.20.5 del Código Penal - que legitime y exonere de responsabilidad al acusado."

La Sentencia Audiencia Provincial núm. 346/2008 Valencia (Sección 1), de 22 octubre Sumario núm. 2/2006 .

JUR 200964767 se refería a la sentencia del TS de 2005 destacando que es la única que se expresa en el sentido indicado, y por tanto no hace jurisprudencia, frente a numerosas resoluciones que vienen a sostener, lo que esta misma comienza argumentando, que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio de los particulares. Las penas se imponen para ser cumplidas. Y es que el bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento de condena es «la eficacia de los pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales en orden a la ejecución y cumplimiento de determinadas penas o medidas» (STS número 223/2005, de 24 de febrero [RJ 20053614 ] que cita otras anteriores de 26 de marzo de 1984 (RJ 19841859) y la número 221/1999, de 15 febrero (RJ 19991169)). Mencionando además la STS número 701/2003, de 16 de mayo (RJ 20035285 ) que dice: «hemos de decir que la medida cautelar violada por el acusado está destinada, igual que las penas accesorias previstas en el art. 57 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ), a proteger esenciales bienes jurídicos, no disponibles, de las personas mencionadas en dicha norma, de forma que éstas no pueden en principio renunciar a dicha protección admitiendo la aproximación de quienes ya han demostrado su peligrosidad, en la vida en común, atentando contra dichos bienes jurídicos, aunque cabe que, tratándose de medidas cautelares siempre reformables, soliciten su cese del Juzgado de Instrucción que será quien decida, ponderando prudentemente las circunstancias en cada caso concurrentes, si la medida debe continuar o finalizar."

Con este enfoque hemos de abordar las peculiaridades del supuesto de autos en el que no consta una reanudación de la convivencia, señalando el acusado en el Juicio que se encontró con su ex por la noche por que le llamó para hablar, teniendo lugar un enfrentamiento entre ellos, sintiéndose la mujer amenazada por lo que recurrió al auxilio de la policía ratificando los agentes en el Plenario esas circunstancias. Asimismo no consta que la victima haya solicitado en algún momento que se dejase sin efecto la orden de alejamiento ni siquiera cuando fue acordada como medida cautelar durante la tramitación de la causa. Es cierto que la denunciante acudió el día 21 de julio de 2008 al Juzgado de instrucción a retirar la denuncia manifestando que no le importa que el denunciado conozca su domicilio y que lo que quiere es que no ingrese en prisión , lo que no supone ni mucho menos una situación normalizada de convivencia en el momento de los hechos que pudiera suscitar alguna duda interpretativa, concurriendo todos los elementos del tipo delictivo por el que ha recaído condena y en consecuencia, y a la vista de cuantas consideraciones anteceden, el recurso debe ser desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada.

SEGUNDO.- Habiendo sido el acusado, y condenado en la sentencia, quien recurre, es procedente condenar al apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el Recurso de Apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, imponiendo al apelante las costas de esta alzada.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la suscribe y leída que fue en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.