Sentencia Penal Nº 1/2010, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 6/2010 de 26 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00001/2010

ROLLO DE APELACIÓN Nº 6/2010

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Sumario 2/2009.

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: Juzgado de Instrucción nº uno de Guadalajara

PROCESADO: Octavio

Procurador: Eladia Ranera Ranera

Letrado: María Victoria Carnica Paquet

MINISTERIO FISCAL

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ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

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S E N T E N C I A Nº 14/10

En Guadalajara, a veintiséis de noviembre de dos mil diez.

VISTOS en juicio oral y público ante esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Sumario nº 2/2009 procedentes del Juzgado de Instrucción número uno de Guadalajara, seguidos por un delito lesiones contra Octavio , con N.I.E. NUM000 , nacido en Boui Zekaren (Marruecos) el día 4 de octubre de 1966, hijo de Abdeslam y Fettouma, mayor de edad y sin que conste la existencia de antecedentes penales, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Eladia Ranera Ranera y defendido por el Letrado doña Maria Victoria Carnica Paquet, con intervención del Ministerio Fiscal siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Jefe de la sección de Menores de la Delegación Provincial de la Consejería de Salud y Bienestar Social de Guadalajara, mediante fax se remite escrito al juzgado de Instrucción numero uno de Guadalajara en donde se pone de manifiesto lo informado por el Hospital "12 de Octubre" de Madrid, con relación a las lesiones que presentada el menor de edad Jesús Ángel, consistentes en hematomas y múltiples fracturas costales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones, califico los hechos como constitutivo de un delito de lesiones del articulo 149 1. y 2. del Código Penal, con las agravantes de alevosía y parentesco, interesando la condena del procesado a la pena de 12 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejerció del Derecho pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad respecto de su hijo Jesús Ángel por 10 años; pago de costas y que indemnice a su hijo en 200.000 euros.

TERCERO.- La defensa del procesado mostró su disconformidad con lo aducido por el Ministerio Fiscal , interesando la absolución de su defendido.

CUARTO.- Señalada la celebración de la vista del Juicio para el día 23 de noviembre de 2010 el mismo se desarrollo conforme consta en autos, si bien el Ministerio Fiscal modifico sus conclusiones en el sentido de considerar que los hechos eran constitutivos además del de lesiones del artículo 149 1. y 2. del Código Penal, de un delito maltrato habitual del articulo 173.2 del Código Penal y tres delitos de lesiones del articulo 148.3 del Código Penal, solicitando la pena de dos años de prisión por el delito de maltrato habitual, privación del Derecho a tenencia y porte de armas por tiempo de cuatro años e inhabilitación para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En aplicación de articulo 57 y 48 del Código Penal la prohibición de aproximarse a la persona de Jesús Ángel, su domicilio, centro escolar o cualquier lugar en que se encuentre a una distancia no inferior a quinientos metros, así como comunicarse con él por cualquier medio, por un periodo de cinco años. Y cuatro años de prisión por cada uno de los delitos de lesiones con el agravante de parentesco , con inhabilitación para el ejercicio del Derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y en aplicación de articulo 57 y 48 del Código Penal la prohibición de aproximarse a la persona de Jesús Ángel, su domicilio, centro escolar o cualquier lugar en que se encuentre a una distancia no inferior a quinientos metros, así como comunicarse con él por cualquier medio, por un periodo de cinco años.

QUINTO.- La defensa por su parte también modifico sus conclusiones al considerar que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito del artículo 149.1 del Código Penal en relación con el artículo 152 del citado Código , con la imposición de una pena de tres años de prisión al considerar que concurre el agravante de parentesco.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito de lesiones previsto y castigado en el artículo 149 del Código Penal vigente, un delito de maltrato habitual del articulo 173.2 del citado Código y dos delitos de lesiones del articulo 147.1 del Código Penal en relación con el articulo 148.3 del referido Cuerpo Legal ; sin embargo, siguiendo el iter de los acontecimientos relatados en los hechos probados, comenzaremos por el primero de los delitos descubiertos aunque no sea el primero de los cometidos. Dicho esto, articulo 149.1 del Código Penal, exige la concurrencia de los siguientes elementos para la integración del tipo penal: a) un acto de acometimiento físico, a la víctima; b) El ánimo de lesionar (animus laedendi); y c) La causación de una lesión que conlleva la pérdida o inutilidad de un miembro principal , una grave deformidad o enfermedad somática o psíquica. El referido articulo es un tipo agravado de lesiones , que como dice la Sentencia de la audiencia Provincial de Burgos de fecha 21 de abril de 2010 "configurado a través de concretos resultados delictivos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Junio de 2.002 ) por ser mayor precisamente el desvalor del resultado en relación con el correspondiente al tipo básico del artículo 147. Respecto al elemento subjetivo, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 402/02 de 8 de Marzo, ha de concurrir al menos el dolo eventual respecto del resultado agravado determinante de la cualificación ( auto del Tribunal Supremo de fecha 6 de Octubre de 2.000 ). No exigiéndose en este tipo delictivo un dolo directo o específico, siendo suficiente para su aplicación que el resultado este abarcado por el dolo eventual ( Sentencia del Tribunal Supremo 1.160/00 de 30 de Junio ) el cual concurre cuando el autor conociendo la peligrosidad de su acción prefiere la realización de su acción a la evitación de sus posibles consecuencias ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Mayo de 1.997 )." Así el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 14 de abril de 1998, dice: "Es cierto que ya no es admisible un delito de lesiones cualificado por el resultado y no es menos cierto, por consiguiente, que el dolo es exigible no sólo respecto al acto inicial que causa la lesión sino que debe cubrir igualmente el resultado, otra cosa vulneraría el principio de culpabilidad que viene consagrado en los artículos 5 y 10 del vigente Código Penal. En el caso de que el dolo del sujeto no pudiera extenderse al resultado éste únicamente pudiera imputarse subjetivamente , en su caso, a título de imprudencia, siendo factible construir un concurso ideal entre la lesión inicialmente dolosa y el resultado causado por imprudencia. Hasta aquí se coincide con el Tribunal Sentenciador. Se difiere en el alcance del dolo que cubre el resultado. No se puede defender, dados los términos en que han quedado redactados los artículos 149 y 150 del Código Penal de 1995, que sólo admitan , en el tipo subjetivo , la comisión mediante dolo directo y se excluya el dolo eventual. Muy al contrario, será perfectamente admisible el dolo eventual que no constituirán un supuesto excepcional en este tipo de lesiones. La cuestión se contrae, en el presente supuesto, en determinar si las lesiones deformantes estaban abarcadas por el dolo del sujeto ya en su modalidad de dolo directo o eventual. Si así fuera no procedería el concurso delictivo apreciado por el Tribunal de instancia." Y sigue diciendo: "El conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo -asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad , o en definitiva "querer" el resultado- el signo de distinción respecto la culpa consciente. Ambas constituyen las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual. Esta Sala , en su evolución, ofrece un punto evidente de inflexión en la Sentencia de 23 de abril de 1992 (conocida como "caso de la colza"), en la que se afirma que "si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual. Añade dicha Sentencia que "la jurisprudencia de esta Sala, sin embargo, permite admitir la existencia del dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar , aunque no persiga el resultado típico. El dolo eventual, por lo tanto , no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor."" Asimismo, en la Sentencia de fecha 19 de octubre de 2009 se dice: "Esta Sala ya expresó en Sentencia de 21-1-1997, que el conocimiento y la voluntad -comPonentes esenciales del dolo como actitud consciente y deliberadamente finalística de producción de un resultado dañoso o lesivo- son determinantes por su intensidad del nivel de consentimiento que su titular presta a la acción; mas, no siempre corren parejos con la objetiva probabilidad del resultado o con el alcance de la actuación exterior. De ahí que quepa hablar de varias clases de dolo , efecto clasificatorio que, si bien sirve con eficacia para discernir matices de la cromatografía culpabilística, en modo alguno rebaja la dosis de responsabilidad que ofrece tal espectro en la zona que no se identifica con la imprudencia ( S.T.S. de 21-6-1999 ). Partiendo de tal concepción , que -por su fórmula sincrética- trata de excluir posicionamientos monopolísticos en favor de tendencias afines al consentimiento, la probabilidad o al sentimiento (todos ellos presentes en el campo doctrinal), debe destacarse que la doctrina de esta Sala apunta definitivamente hacia una conformación ecléctica de la figura del dolo eventual en la que se consignan elementos de probabilidad y actitudes de consentimiento, conocimiento y representación que permiten una aproximación más exacta a los últimos estímulos desencadenantes de la actuación del agente o, lo que es lo mismo, al soporte intencional y volitivo de su acción." Sentado lo anterior y aplicándolo al caso de autos, se trata de determinar si concurren los elementos subjetivo y objetivos contemplados para este ilícito penal. En este sentido, por las lesiones causadas, la versión de los sucedido dada por el procesado y los manifEstado por los médicos forenses y los que intervinieron en la atención del menor , por la diferencia física existente entre agresor y victima y por el propio comportamiento del procesado, se puede afirmar que la acción violenta de lanzar al lactante de cuatro meses contra una superficie dura y lisa (pared o suelo) efectuada por el procesado, de ella, en si misma, se puede colegir que Octavio conocía, se represento y consintió que se le podría causar lesiones de gravedad, como así sucedió. En efecto, los medico forenses que declararon en el acto del juicio manifestaron que el traumatismo craneal no era accidental, que era intencional; "por el tipo de fractura es con minuta se ha roto el cráneo en múltiples fragmentos y no basta únicamente una caída; tiene que haber un comPonente de aceleración , de velocidad, teniendo que haber una fuerza para que se produzca". El golpe debió de ser con una superficie lisa porque no se aprecia hundimiento. Se afirma por los forenses en contestación a que si pudieran ser (las lesiones) como consecuencia de una caída, en concreto, si la caída del menor lo es cuando estaba en los brazos de su padre, dicen que no. Tiene que haber aceleración; para una fractura con minuta tiene que haber mas fuerza , no habiéndose detectado comPonente genético en el menor que hiciera pesar en una debilidad de los huesos. En términos similares se pronuncia la doctora doña Enriqueta, diciendo que no se trata de un traumatismo accidental, sino provocado; que la fractura con múltiples fragmentos supone que lleva velocidad en el impacto y que la fuerza tiene que ser importante; y, por ultimo, el doctor Ismael, afirma que la fractura con minuta precisa aceleración , impulso. Como consecuencia de lo anterior, no es posible que en supuesto de autos las lesiones en la cabeza que presenta el niño lo sea como consecuencia de una caída de los brazos del padre al suelo. En efecto , el procesado en el acto de la vista oral afirma que tenia al niño en los brazos porque le iba a dar el biberón y como quiera que estaba caliente, para enfriarlo comenzó a frotarlo con las dos manos y fue cuando el niño se cae golpeándose la cabeza con el suelo; versión esta de lo sucedido que no coincide con la que dijo en la declaración al el juzgado de Instrucción, en donde dice que el niño le despertó y le cogió en brazos, pero al quedarse dormido se le cayo. Por tanto, las lesiones objetivas que presenta el lactante no son compatibles con lo que afirma el procesado como causa de las mismas, esto es, una caída. En este sentido, es necesario recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de octubre de 2009 (numero de resolución 1061/2009; numero de recurso 10339/2009) en donde también se afirmaba que las lesiones del menor lo habían sido por la caída desde una cama , y fue la pericial medica la que determino la imposibilidad de ello debido a las lesiones que presentaba, por un traumatismo que se considera síndrome del niños sacudido. Al propio tiempo, no se puede obviar la diferencia física entre una persona de cuarenta y dos años de edad (el procesado) y un niño de 4 meses (víctima) , especialmente vulnerable, tuvo que representarse y consentir que cualquier acto de fuerza sobre él puede tener consecuencias nefastas, máxime si la fuerza empleada lo fue para causar la lesiones tan graves como la que presenta el infante, lo que pone de manifiesto la existencia de una intencionalidad dolosa. Así la Sentencia del Tribual Supremo de fecha 24 de octubre de 1998 dice: "De todo ello se deduce, además de la existencia de una relación de causa a efecto entre los maltratos y la subsiguiente muerte del menor, el hecho evidente de que el encausado tuvo que representarse, además del peligro concreto de su acción, su final resultado, con aceptación previa del mismo , pues no otra cosa significa los maltratos continuados hacía una persona tan vulnerable físicamente como es un niño de dos meses. Son estos dos datos objetivos, edad de la víctima y continuidad en la acción agresora, los que nos conducen a considerar que nos hallamos en presencia de una intencionalidad dolosa aunque lo sea de naturaleza eventual, y no de una simple acción culposa o imprudente como resolvió la Sala de instancia en la Sentencia que ahora se impugna. (En este sentido, además de la indicada, las Sentencias de 3 de octubre de 1.987 , 26 de septiembre de 1.994 , 30 de octubre de 1.996 y la de 14 de marzo del mismo año, relativa ésta a la muerte de un niño de corta edad)." Todo lo anterior esta corroborado por el propio comportamiento del procesado intentando ocultar los sucedido según su versión. Efectivamente, si en realidad las lesiones se produce por una caída tal como afirma el procesado el acto del juicio -versión esta no admitida por los informes médicos-, lo normal, lo que responde al comportamiento mínimo exigible a una persona adulta, es intentar reparar inmediatamente el daño causado , máxime cuando el niño, según él, respiraba mal; incluso avisar a la madre comunicando lo sucedido. Sin embargo, Octavio, no dijo nada y solo ante el Estado físico que presentaba el menor fue cuanto dio su versión de lo sucedido a la madre y, a continuación lo llevaron al hospital de Guadalajara. Por consiguiente, esta Sala entiende que concurre el dolo, aunque sea indirecto o eventual, en la actuación del procesado abarcando tanto al acto inicial como al resultado del mismo. Por lo antes expuesto , y habiendo determinado la existencia del elemento subjetivo, procede determinar si concurre el elemento objetivo , cual es las lesiones y su alcance. En este sentido, el informe medico forense dice que el menor tiene "secuela tetraparesia espastica severa, resultante de una encefalopatía hipoxico isquemica graves , que condiciona un retraso mental mas o menos severo y un déficit neurológico, secuelas que determinaran un deterioro importante en el desarrollo psicomotor del menor, además de secuelas sensoriales visuales y auditivas, en concreto , ceguera completa en ojo Derecho y perdida visual moderada severa en ojo izquierdo, no apreciándose alteraciones significativas en vías auditivas."; preguntados en el acto de la vista por las secuelas aludieron a la parálisis cerebral, retraso mental, epilepsia, ceguera completa en ojo Derecho y severo en el izquierdo. Por tanto, se pude decir, que concurren los elementos del tipo penal del artículo 149.1 de Código penal .

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal modificó su escrito de conclusiones , en el sentido de considerar que en caso de autos concurría también un delito de maltrato habitual del articulo 173.2 del Código penal y tres delito de lesiones del articulo 147.1 en relación con el articulo 148.3 ambos del Código Penal asociando el primero, el maltrato, a los actos de violencia ejercidos por el padre hoy procesado, sobre el menor y concretados no solo en la lesión referida en el fundamento anterior, sino también en las fracturas advertidas en el niño por los servicios médicos que le atendieron y por las cuales el Ministerio Fiscal considera los tres delitos de lesiones del articulo 148.3 del Código Penal . Pues bien , comenzado por el delito de Maltrato Habitual, esta Audiencia Provincial en Sentencia de fecha 7 de octubre de 2009 ha dicho que: "En cuanto a la aplicación del tipo penal previsto en el art. 173.2 del C. Penal se ha pronunciado la jurisprudencia sobre el concepto de habitualidad En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1.159/2005, de 10 de octubre (R.J. 2005070), que hace un examen de las modificaciones legislativas habidas sobre el delito de maltrato así como un repaso de la jurisprudencia, llega a las siguientes conclusiones: "La violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos de violencia aisladamente considerados y el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad , quedando afectados fundamentalmente valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, como es el núcleo familiar. Esta autonomía del bien jurídico, de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad que se describe en el art. 153 es el que permite con claridad afirmar la sustantividad de este tipo penal; los concretos actos de violencia solo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello ni el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este delito (se estaría en un supuesto de concurso de delitos, art. 77, y no de normas) ni se precisa tal enjuiciamiento , bastando la comprobada realidad de la situación que se denuncia. Lo relevante será constatar si en el "factum" se describe una conducta atribuida al recurrente que atenta contra la paz familiar y se demuestra en agresiones que dibujen ese ambiente de dominación y temor sufrido por los miembros de la familia, abstracción hecha de que las agresiones hayan sido o no denunciadas o enjuiciadas y que permitan la obtención del juicio de certeza sobre la nota de habitualidad que junto con el ataque a la paz familiar constituyen así dos coordenadas sobre las que se vértebra el tipo penal (..). Finalmente en cuanto a la habitualidad que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia física dentro del ámbito de las relaciones familiares, es una exigencia típica, un tanto imprecisa, que ha originado distintas corrientes interpretativas. La más habitual entiende que tales exigencias se satisfacen a partir de la tercera acción violenta, criterio que no tiene más apoyo que la analógica aplicación del concepto de habitualidad que el art. 94 C.P . establece a los efectos de sustitución de las penas. Otra línea interpretativa, prescindiendo del automatismo numérico anterior, ha entendido que lo relevante para apreciar la habitualidad, más qué la pluralidad en si misma , es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un Estado de agresión permanente. Esta es la postura más correcta. La habitualidad no debe interpretarse en un sentido jurídico de multireincidencia en falta de malos tratos -lo que podría constituir un problema de non bis in ídem- parece más acertado optar por un criterio naturalístico entendiendo por habitualidad la repetición de actos de idéntico contenido, pero no siendo estrictamente la pluralidad la que convierte a la falta en delito, sino la relación entre autor y víctima más la frecuencia que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo". Sin embargo, para resolver adecuadamente la cuestión es preciso acudir a la prueba de indicios , toda vez que por la edad de victima en el momento de los hechos, cuatro meses y el ocultamiento de los actos violentos ejercidos sobre el lactante, no se puede saber que es lo que sucedió sin a través de dicho medio probatorio. Para ello, es menester recordar lo que el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha de junio de 2010, dice: "Junto con ello debemos de recordar que la prueba indiciaria no es prueba subsidiaria, ni más débil o insegura que la prueba directa. Con la ST.S. 33/2005 de 19 de Enero se puede decir que "....La prueba indiciaria no es prueba más insegura ni subsidiaria. Es la única prueba disponible --prueba necesaria-- para acreditar hechos internos de la mayor importancia , como la prueba del dolo en su doble acepción de prueba del conocimiento y prueba de la intención. Es finalmente una prueba al menos tan garantista como la prueba directa y probablemente más por el plus de motivación que exige....que actúa en realidad como un plus de garantía que permite un mejor control del razonamiento del Tribunal a quo....". Y es que el debate entre prueba directa o indirecta/indiciaria es un falso debate porque la prueba indirecta o indiciaria en nada afecta a la calidad de la fuente de prueba , sino que se relaciona exclusivamente con la forma en que los elementos probatorios de cargo ingresan en el proceso. La prueba directa, entendiendo por tal la prueba personal lo es porque alguien vio y percibió lo que ocurrió y lo cuenta al Juez. La prueba indirecta se vértebra en la suma enlazada y no desvirtuada de una serie de datos --datos base--, que a través de ellos permiten al Juez arribar al hecho- consecuencia a través de un explícito juicio de inferencia fundado en un razonamiento lógico-inductivo en el que la solidez de los indicios avalan la solidez de la conclusión, siempre en los términos propios de la certeza judicial y que se pueden condensar en la fórmula "sacramental" que emplea el TEDH de"....certeza más allá de toda duda razonable....". SSTEDH de 18 de Enero 1978, 27 de Junio 2000, 10 de Abril 2001, 8 de Abril 2004 . De nuestro Tribunal Constitucional se pueden citar las SS.T.C. 31/81, 45/97, 81/98 , 85/99, 135/2003, 263/2005 ó 117/2007, y, finalmente de esta Sala Casacional las S.S.T.S. (entre las más recientes) 893/2007 , 2/2009 , 43/2009, 226/2009; 400/2009; 418/2009; 104/2010; 395/2010; 557/2010 ó 694/2010 . En síntesis, la doctrina del Tribunal Constitucional en relación a la prueba indiciaria puede sintetizarse, con las SST.C. 85/99 de 10 de Marzo de la Sala I, y 28 de Enero de 2002de la Sala II, reiterada en otras muchas posteriores en las siguientes bases: a) Los indicios deben aparecer plenamente probados en virtud de prueba obtenida con todas las garantías y de cuyo resultado se desprenda inequívocamente la certeza del indicio. b) Entre los indicios probados y el hecho que se quiere acreditar debe existir un enlace preciso y directo de acuerdo con las reglas de la lógica. c) Debe expresarse el razonamiento que condujo al Tribunal Sentenciador a tener como probado que el hecho delictivo y la intervención de la persona concernida han ocurrido. Por ello la vulneración del Derecho a la presunción de inocencia en relación con la prueba indiciaria existirá cuando los indicios no estén suficientemente acreditados, o estén desvirtuados por otros de signo contrario, cuando el juicio de inferencia entre los indicios y el hecho a acreditar adolezca de falta de concordancia con las reglas del criterio humano , o en otros términos , sea irrazonable ya sea por falta de lógica o de coherencia por tratarse de inferencias muy abiertas o imprecisas que no conduzcan naturalmente al hecho a acreditar, ahora bien, el control a efectuar en el juicio de amparo constitucional debe de versar sobre la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin entrar a examinar otras posibles inferencias por quien solicita el amparo. Debe, pues, examinarse el control externo del razonamiento de la inferencia obtenida y conclusión alcanzada, sin ponderar la posibilidad de otras inferencias distintas." Dicho lo anterior y aplicándolo al caso de autos, de la prueba practicada queda acreditado por los informes de los médicos forense y por el informe de alta del Departamento de Pediatría U.C. Intensivos Pediátricos del Hospital 12 de Octubre de Madrid , de fecha 30 de diciembre de 2008 que el menor de cuatro meses presentaba, las siguientes fracturas: Fracturas costales 3º , 4º y 5º arco Derecho; fractura clavícula derecha; fractura metafisis proximal humero Derecho; fractura transversal de radio izquierdo y también radiocubital derecha; fractura fémur distal (metafisis) izquierdo y Derecho; fractura diafisis y metafisis distal de tibia derecha y fractura distal tibia izquierda, siendo "el mecanismo especifico de alguna de ellas el estudio es prácticamente diagnostico de niño maltratado". Una de las firmantes del informe compareció como testigo en la vista oral, esto es, la doctora doña Enriqueta , la cual a preguntas tanto de la Defensa como del Ministerio Fiscal manifiesta que las fracturas son compatible con síndrome de niño apaleado, pronunciándose en términos similares el doctor don Ismael, el cual manifestó que el niño presentaba el síndrome de niño maltratado , niño zarandeado. Por su parte el padre hoy procesado, en su declaración en el plenario dijo que los niños no han ido a ninguna guardería porque son pequeños; que el se ocupaba del niño y sobre todo por las noches; que le cambiaba la ropa y le dada el biberón; conoce las lesiones que presentaba el menor en la cabeza y dice que como no comía le forzaba a comer y para ello le cogía la cabeza para que no se moviera; y le apretaba para que no se moviera; que le cogía las piernas entre las suyas para que no se moviera, manifestando que era el quien tenia la responsabilidad de cuidar al niño, reconoce que le daba de comer con fuerza pero que nunca pensó que pudiera pasar eso; dice también que estando hospitalizado el niño una noche que se quedo él en el hospital con el menor se le cayo al suelo, ya que estaba sentado lo tenia en brazos y al dormirse se le cayo. Sin embargo, pese a lo anteriormente manifestado por el procesado, los Médicos Forenses dicen que las fracturas descritas, no son accidentales, que las lesiones no pueden tener un comPonente genético porque se hubiera detectado; que están descritas en distintitos estadios evolutivos y la fractura de clavícula es la mas antigua , por encima de los treinta días y en cuanto a la forma de producirse las únicas que esta claras son las de los fémures y en las extremidad distal de pierna izquierda, que son producidas por mecanismos de retorcimiento; lo ha de producir un adulto porque se ha de retorcer con mucha fuerza porque que hueso es muy duro. El niño presentaba fracturas sobre todo el cuerpo y eso solo se ve en los accidentes de trafico; no pueden precisar si son o no del mismo día, pero no con el mismo mecanismo. Afirman que la fractura de clavícula puede ser por caída o por contusión. Al propio tiempo, no consta que el menor haya tenido trato alguno con persona ajena al circulo familia, esto es, padre, madre, tía o los otros hermanos -uno de once años de edad, otro de año y medio y la hermana gemela del menor lesionado- y de los cuales el propio procesado reconoce que el él el que se encargaba del niño y que la tía del menor lo quería mucho; a ello se debe añadir lo manifEstado por la doctora doña Enriqueta la cual dijo en el acto del Juicio que no es posible causar esas lesiones al darle el biberón , porque precisa fuerza y retorcer, el mecanismo es de retorcimiento que significa retorcer y agarrar. De todo lo anterior se puede colegir que el procesado ha ejercido malos trato de forma habitual sobre el menor, que en tan corto espacio de vida -cuatro meses- presenta la fractura de cráneo antes referida y con las graves secuelas y, además, diversas fracturas , de las cuales dos reviste los caracteres de delito del articulo 147.1 del Código Penal, en relación con las lesiones agravas del articulo 148.3 del citado Código, al ser la victima menor de doce años, sin que pueda considerarse la fractura de clavícula a los fines punitivos, tal como se pide condena por ella por el Ministerio Fiscal, pues de la declaración de los médicos Forenses no se desprende que tenga relación con la conducta del procesado; por tanto , será las fracturas de los fémures de ambas piernas y la fractura de la extremidad distal de la tibia izquierda las que se consideran por esta Sala como sancionables en consonancia, en este caso , con la acusación. Por tanto, de lo anteriormente expuesto se desprende la existencia de un delito del artículo 173.2 del Código Penal y de dos delitos de lesiones del artículo 147 y 148.3 del citado Código .

TERCERO.- De los citados delitos es criminalmente responsable en concepto de autor y en grado de consumación, el procesado Octavio, por haber realizado voluntaria material y directamente los hechos que lo integran, en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del Código Penal .

CUARTO.- En la realización del delito del articulo 149.1 del Código Penal, concurre en el procesado Octavio la agravante de alevosía y parentesco y en la comisión de los delitos de lesiones del articulo 147.1 en relación con el articulo 148.3 del Código Penal se aprecia la existencia del agravante de parentesco. En efecto, comenzando por la agravante de alevosía, es menester recordar que el Tribunal Supremo , en Sentencia de fecha 18 de junio de 2007 ha dicho con relación a la alevosía prevista en el nº 1 del art. 22 del C. Penal que: "Sin embargo, la doctrina última y consolidada de esta Sala ha venido distinguiendo dentro de la alevosía tres modalidades derivadas del modo de ejecución del hecho: a) la denominada proditoria, que incluye la traición , equiparable a la asechanza, insidia, emboscada, celada o lazo. b) la súbita o inopinada que se caracteriza por el ataque imprevisto, fulgurante y repentino. c) por último, la consistente en el aprovechamiento de una situación de desvalimiento, como acontece en los niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves , ciegos o víctimas dormidas o ebrias en la fase letárgica o comatosa, etc.", apreciando este Tribunal que el caso sometido ahora enjuiciamiento, concurre la cualificativa de alevosía por la situación de desvalimiento de la victima, menor de cuatro meses de edad, sobre el que se ejerció la violenta acciona en los términos antes relatados , considerando dicha conducta como alevosa. En cuanto a la circunstancia mixta de parentesco aplicable en este caso tanto a la lesiones tanto del articulo 149.1 con 148.3 del Código Penal , hay que decir, que el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 6 de julio de 1992 ya dijo que: "Como regla general se viene entendiendo que en los delitos que tienen un contenido de carácter personal opera como agravante y en los que predomina su significación patrimonial o similar lo hace como atenuante, y ello tiene un apoyo legal en los criterios que informan los artículos 405 (parricidio) y 564 (excusa absolutoria en ciertos delitos contra la propiedad)." Y la mas reciente de fecha 26 de octubre de 2009 en un supuesto de lesiones a una menor dice: "2. La Sentencia de instancia precisa, en su fundamento jurídico quinto, que la agravación procede en todo caso respecto del acusado, en todos los delitos menos en el delito de malos tratos habituales del art. 173.2 CP ,"porque la circunstancia mixta de parentesco descrita en el art. 23 del Código Penal está fundado en la existencia de una relación parental a la que se asimila una relación de análoga efectividad dentro de los grados descritos en el artículo. En su versión de circunstancia agravante, la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto porque como tal exigencia vendría a hacer de imposible aplicación de la agravante pues si hay afecto, no va a haber agresión, salvo los supuestos de homicidio pietatis causa en los que el parentesco podría operar pero como circunstancia de atenuación". Tal doctrina aplicada es acorde con la de esta Sala que ha venido señalando (Cfr. STS de 3-2-2009, nº 90/2009 ) que la circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo , la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate. En los delitos contra las personas , su carácter agravante no está basado en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, exigencia que llevaría a su práctica inaplicación como agravante en los delitos violentos, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la ley , dirigido a evitar esas conductas en esos casos, en atención precisamente a las obligaciones que resultan de las relaciones parentales. En algunos precedentes se ha afirmado la no aplicación cuando el hecho delictivo carezca de relación alguna con los vínculos familiares. En igual sentido puede decirse cuando la existencia del vínculo sea solamente formal. 3. En nuestro caso, existe una relación paterno-filial de hecho (en cuanto pareja sentimental de la madre de la víctima) que comporta convivencia y aceptación por el acusado de los deberes inherentes a la guarda y custodia de la víctima. En este supuesto la producción de lesiones graves resulta especialmente reprobable, penal y socialmente , pues la menor carece de cualquier asistencia, incluso de la protección materna. Se dan, por tanto, todos los requisitos exigibles para la estimación como agravante de la circunstancia mixta de parentesco, prevista en el art. 23 del CP, y el motivo ha de ser desestimado." Doctrina esta que es aplicable al caso de autos, sin que sea preciso mayor fundamentación , tendiendo en cuenta que en esta causa el agresor es el padre del menor.

QUINTO.- Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, resulta que el procesado debe ser condenado por el delito del artículo 149.1 del Código Penal concurriendo las agravantes de alevosía y parentesco a la pena de nueve años de prisión, inhabilitación especial par el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por el delito de maltrato habitual a la pena de seis meses de prisión con privación del Derecho a tenencia y porte de armas por tiempo de cuatro años e inhabilitación para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, en aplicación de articulo 57 y 48 del Código Penal la prohibición de aproximarse a la persona de Jesús Ángel, su domicilio , centro escolar o cualquier lugar en que se encuentre a una distancia no inferior a quinientos metros, así como comunicarse con él por cualquier medio, por un periodo de cinco años; la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por el tiempo de cinco años respecto de su hijo Jesús Ángel, toda vez que fue pedida por el Ministerio Fiscal, aunque no en la figura delictiva que procede. Por ultimo , por los dos delitos de lesiones con la agravante de parentesco, la pena de tres años y seis meses por cada uno de ellos e inhabilitación para el ejercicio del Derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, en aplicación de articulo 57 y 48 del Código Penal, la prohibición de aproximarse a la persona de Jesús Ángel, su domicilio, centro escolar o cualquier lugar en que se encuentre a una distancia no inferior a quinientos metros , así como comunicarse con él por cualquier medio, por un periodo de cinco años.

SEXTO.- Que toda persona penalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente en la extensión determinada y con el carácter expresado en los artículos 109 a 122 del Código Penal por lo que procede que el procesada Octavio indemnice al perjudicado por las lesiones y secuelas sufridas en la cantidad de DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000 EUROS), así como al pago de las costas procesales por imperativo de lo dispuesto en el art 123 del Código Penal vigente .

VISTOS, además de los preceptos citados del Código Penal y los artículos 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

Debemos condenar y condenamos al procesado en esta causa Octavio como autor penalmente responsable de:

1.- Un delito de lesiones del articulo 149.1 del Código Penal, con la concurrencia de las agravantes de alevosía y parentesco, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Un delito del articulo 173.2 del Código Penal a la pena de SEIS MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por el tiempo de CINCO AÑOS respecto de su hijo Jesús Ángel, privación del Derecho a tenencia y porte de armas por tiempo de cuatro años e inhabilitación para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, en aplicación de articulo 57 y 48 del Código Penal la prohibición de aproximarse a la persona de Jesús Ángel, su domicilio, centro escolar o cualquier lugar en que se encuentre a una distancia no inferior a quinientos metros, así como comunicarse con él por cualquier medio, por un periodo de cinco años.

3.- Por dos delitos de lesiones del articulo 147.1 y 148.3 del Código Penal , a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión por cada uno de ellos, con el agravante de parentesco, con inhabilitación para el ejercicio del Derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, en aplicación de articulo 57 y 48 del Código Penal, la prohibición de aproximarse a la persona de Jesús Ángel , su domicilio, centro escolar o cualquier lugar en que se encuentre a una distancia no inferior a quinientos metros , así como comunicarse con él por cualquier medio, por un periodo de cinco años.

El condenado deberá de abonar en concepto de responsable civil por las lesiones y secuelas sufridas a Jesús Ángel, en la persona de su legal representante, la cantidad de DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000 EUROS).

Todo ello, con expresa condena al pago de las costas procesales.

Abónese al condenado el tiempo que por esta causa se encuentra en situación de prisión provisional.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior Resolución. Doy fe.