Sentencia Penal Nº 1/2010, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 27/2009 de 02 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

Procedimiento abreviado núm. 27/09

Diligencias Previas 102/00

Juzgado de Instrucción número 2 de Ayamonte

SENTENCIA NUM. 1/2010

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. JESUS FERNÁNDEZ ENTRALGO

D. SANTIAGO GARCIA GARCIA (Ponente)

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

En Huelva, a dos de Febrero del año dos mil diez.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, ha visto en juicio oral y público el procedimiento abreviado 27/09, seguido por delito contra la salud pública, siendo inculpado Cipriano con D.N.I. núm. NUM000 , nacido el día 7 de Febrero de 1.967, hijo de Joao e Irene, natural de Santa Cruz y vecino de Faro (Portugal), con domicilio en calle DIRECCION000 , NUM001 , de solvencia no acreditada y sin antecedentes penales conocidos, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Doña Lucía Borrero Ochoa y defendido por la Letrada Sra. Doña María del Carmen Concepción Toscano.

Antecedentes

1.- Incoadas Diligencias Previas por el juzgado de Instrucción número 2 de Ayamonte y continuada su tramitación como procedimiento abreviado, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra el anterior por delito contra la salud pública.

2.- Presentado escrito de defensa por la representación del acusado y remitida la causa a esta audiencia Provincial, se admitieron las pruebas que se reputaron pertinentes y se señaló la vista del juicio oral para el día de hoy.

3.- En dicho acto el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368.1º del Código Penal, de sustancias que causan grave daño, estimando criminalmente responsable al acusado en concepto de autor, y solicitó se le impusieran las penas de tres años y nueve meses de prisión y multa de novecientos euros, con cuarenta días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago , y suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena, comiso del dinero intervenido y destrucción de la droga. Así como pago de costas.

4.- En el mismo trámite la defensa solicitó la libre absolución del acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- MEDIOS DE PRUEBA APORTADOS.- PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.- Para valorar la prueba practicada, hemos de incluir la introducida por la Defensa con carácter previo antes del inicio de la sesión del juicio oral , atinente al derecho de defensa y referida a la aportación a la Sala de nuevos medios de prueba, en concreto la de documentos, con la que la Defensa pretende justificar sus actuales circunstancias vitales , mediante informe favorable de la comunidad terapéutico en la que siguió tratamiento de deshabituación en el consumo de estupefacientes.

En el proceso penal se debe partir del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución, vinculante para todos los jueces y tribunales por imperativo del art.10-1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial e interpretado según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que implica en primer lugar un desplazamiento de la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal a la parte acusadora y en segundo lugar que dicha actividad probatoria sea suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado (SS.T.C. 31/81, 107/83, 124/83, 17/84, 141/86, 150/89 , 134/91 ó 76/93 ).

Finalmente , tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los Derechos fundamentales y practicarse en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad (SST.C. 11/84, 50/86, 150/87, 31/81, 217/89 y 41/91 en relación con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Esta interpretación se halla en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que resulta de aplicación en nuestro Ordenamiento Jurídico en virtud de lo dispuesto en el artículo 10-2 de la Constitución conforme a la cual los medios de prueba deben obtenerse ante el acusado en audiencia pública y en el curso de un debate contradictorio (así STEDH 16-12-1.988 ).

SEGUNDO.- ABSOLUCIÓN DEL ACUSADO.- Partiendo de esta doctrina, entendemos que en el presente caso no resulta acreditada la participación que tuviera el acusado Cipriano en la actividad de venta de estupefacientes que se pudiera realizar con las drogas intervenidas. Ni siquiera que fuera éste su destino, y no el consumo por su poseedor o poseedores.

El acusado alega que poseía la droga para consumo , compartido con su acompañante Samuel . Que se concertaron para comprarla dividiendo el gasto y la droga adquirida. Sabido es que la jurisprudencia viene exigiendo prueba taxativa tanto de la participación del poseedor como de los acompañantes y convivientes en la actividad de tráfico que se venga desarrollando probadamente en la vía pública o domicilio común. Que ni la convivencia ni la amistad o parentesco son circunstancias para recibir por contagio la condición de partícipes de la actividad de tráfico, por mas que pudieran conocerla.

No basta con saberlo, hace falta algo mas para tenerlos por partícipes, pues el conocimiento de un delito da lugar a la obligación de denunciarlo o el deber de impedirlo, pero nunca a la coparticipación.

Que tendría que ser por concierto previo , y en este caso no se demuestra convenio para tráfico, sino que se afirma solo para consumo.

Por todas, la ST.S. 26 Junio 2003 (ponente Sr. Saavedra Ruiz) casa la de instancia, y nos recuerda en esta misma línea que, dado que del juicio de inferencia no se demuestra lo contrario, debe acogerse el motivo de recurso por el que se alega que:

"...el recurrente se limitó a acompañar al coimputado llevándole en su automóvil hasta el lugar de los hechos , pero en modo alguno poseía conjuntamente con aquél la cocaína incautada "al objeto de destinarla al consumo de terceras personas".

Partiendo de esta doctrina, no podemos entender que en el presente caso resulte acreditada la ilícita actividad de tráfico imputada al acusado Cipriano , en base a los hechos probados. Menos aun su acompañante, con el que pudiera solo compartir el consumo de la droga intervenida.

Bien es cierto que se intervienen tres bolsitas conteniendo mas de 14 gramos de heroína y que se ocupan en área del coche de inmediata disposición de su conductor, el acusado , como es el volante. Nos dice el acusado que adquirieron la droga para consumo de ambos, residentes en Portugal, porque en España es mas barata. El depósito o custodia de la sustancia estupefaciente en su poder no tiene que suponer necesariamente participación, a título de autor o cómplice, cuando haya dudas sobre la preordenación en la posesión, tenencia y disposición real de la droga.

No se puede desdeñar la cualidad de Cipriano de consumidor habitual de heroína. Nos lo dice en juicio el acusado y es un dato que se avala por los documentos aportados por la Defensa para el momento del juicio, sin que pueda inferirse lo contrario, dado que tanto la propia declaración del acusado como el testimonio policial no es desfavorable a ese dato.

Los agentes sorprenden al acusado en el momento que circulaba con su vehículo en dirección a Portugal.

La actitud del acusado es reveladora, se encuentra nervioso y se le interviene una cierta cantidad de heroína , pero no puede inferirse por ello autoría del acusado en tráfico de drogas, si es que hubo concierto previo para el consumo compartido, actividad que no es objeto de acusación.

En su momento , la Fuerza actuante entendió que la droga intervenida es de ambos, sin descartar que estuviese preordenada para la venta. Pero este dato solo se infiere de la cantidad intervenida, sin otro elemento periférico que lo corrobore, pues no hay actos de tráfico ni vestigios de actividad de venta. La navaja incautada es un útil de usos múltiples, y las cantidades de dinero intervenidas son moderadas y en billetes.

No se desvirtúa la declaración del acusado, manteniendo una versión de posesión de la droga para consumo compartido, uniforme hasta el acto de juicio.

Y ratificando el atestado, conforme al art. 717 LECrim ., los Agentes nos dicen que no conocían a Cipriano como posible vendedor de droga , y que ninguno de ellos lo vio realizar transacciones, sino que tan solo fue la cantidad de droga encontrada el indicio que motivó su detención.

Por la condición de consumidor , quizás habitual, del acusado, cantidad de droga aprehendida y ausencia de actos concluyentes de preordenación al tráfico, surgen importantes dudas.

Sabido es que la posesión por consumidores de dichas sustancias, hace presumir su finalidad de autoconsumo, salvo que por otros indicios o pruebas directas se pueda inferir su finalidad de difusión a terceras personas. En el presente caso frente a la cantidad de droga intervenida que puede entrar dentro de la provisión de dos consumidores con ánimo de compartirla en los días siguientes, no existe prueba fiable directa ni indiciaria de la que podamos deducir con la certeza requerida para un pronunciamiento condenatorio que el acusado se viniera dedicando a la transmisión a terceros de dicha sustancia.

De entrada debemos desechar la idea de tráfico consistente en que el poseedor material de la droga la comparte con su acompañante. El art. 368 CP no tipifica la generosidad o tesorería del consumidor que comparte con su compañero aquello que les evade, o en el caso de toxicómanos les aleja momentáneamente de la desdicha común.

No vamos a abundar en la tesis jurisprudencial del consumo compartido. Especialmente, en cuanto a la cualidad de toxicómano o consumidor habitual de los sujetos activos. Por todas , la S.T.S. 8 Marzo 2004 (Ponente Sr. Soriano) por citar alguna que continúa en la línea seguida de modo uniforme, y que por su interés y proximidad al caso, transcribimos:

"...El recurrente, en motivo único, se alza contra la sentencia , entendiendo se ha aplicado indebidamente el art. 368 C.P ., lo que realiza por el cauce procesal que autoriza el art. 849-1º L.E.Cr . (corriente infracción de ley).

1.- La razón que le coloca en situación discrepante con el tenor de la Sentencia la halla el recurrente en la ausencia de antijuricidad material o incapacidad de la conducta enjuiciada de dañar el bien jurídico protegido por hallarse ante un supuesto de consumo compartido.

El Tribunal Sentenciador analiza el caso y haciendo hincapié en el requisito de la condición personal de los que van a consumir conjuntamente (han de ser drogadictos) entiende que no concurre este dato en los comPonentes del grupo y, sin examinar o profundizar más en otros aspectos jurisprudencialmente exigidos para que la conducta se considere impune, condena al acusado, por cuanto con su proceder realizó un acto de favorecimiento o facilitación del consumo de otros , plenamente incardinable en el art. 368 C.P .

2.- Antes de seguir adelante conviene recordar los condicionamientos que ha ido señalando esta Sala para que podamos calificar a una situación de consumo compartido (véase, por todas, Sentencia 1105 de 24 de julio de 2003, y las que en ella se colacionan).

Los requisitos, para su apreciación son los siguientes (S. 376/2000, de 8 de marzo y 1969/2002, de 27 de noviembre ):

a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia Sentencias tales como las de 25 de junio de 1993 , 3 de marzo, 3 de junio y 25 de noviembre de 1994, 27 de enero y 3 de marzo de 1995 .

b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a "lugar cerrado" es frecuente en la jurisprudencia (ss. de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995).

c) La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser "insignificante" (ver Sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993, 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ).

d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes (ver Sentencia de 3 de marzo de 1995 ), como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social.

e) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.

f) Ha de tratarse de un consumo "inmediato" de las sustancias adquiridas. Al "consumo normal e inmediato" alude la jurisprudencia en las Sentencias de 25 de junio de 1993, 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995 .

3.- El Tribunal faltando tal requisito no siguió analizando los demás elementos o circunstancias que deben concurrir para calificar el consumo de compartido.

Pero es inevitable hacer referencia a la necesidad de que los consumidores sean ciertos y determinados (apartado d. de los requisitos jurisprudenciales) , y en la hipótesis que nos afecta de las distintas declaraciones, unos afirmaban que eran ocho, otros nueve y finalmente alguno hasta diez personas. La verdad, es que si la idea dominante es que eran ocho y todos ellos encomendaron al compañero que adquiriese cinco gramos de cocaína para cada uno, no cuadran los 50 gramos comprados para la ocasión.

En el apartado c) de las condiciones impuestas jurisprudencialmente se hace referencia a una cantidad insignificante de droga, y objetivamente hablando 5 gramos de cocaína , con una pureza de 75%, es discutible que pueda serlo, si partimos de que el consumo medio de un drogodependiente, según datos oficiales por el Instituto de Toxicología, es de 1,5 gramos al día, y los comPonentes del grupo no eran drogodependientes.

Por otra parte, aunque los copartícipes pensaran consumir la sustancia de un sola vez, no significa que llegado el momento todos lo hicieran , si no querían arriesgarse a un desenlace no deseado, por razón de sobredosis. La cantidad objetiva de sustancia por persona , notoriamente alta, no excluye que hicieran partícipes a otros amigos, no quedando eliminado el riesgo expansivo de consumo con posible afectación a la salud de terceros.

4.- La Sentencia combatida, al cerrar toda posibilidad de debate sobre otros aspectos del tema del consumo compartido y por razón de la tutela judicial efectiva (motivación de las Sentencias para fundar los recursos) y el Derecho a utilizar los medios de defensa sin producir indefensión, argumentó exclusivamente sobre la condición personal de los consumidores.

Es cierto que la expresión "consumidor habitual no drogodependiente" que utiliza la Sentencia se puede distinguir perfectamente del adicto, condicionado a un consumo morboso casi diario, con dependencia física y tolerancia, con posibles estallidos de crisis de abstinencia ante periodos carenciales cortos; pero aun así, habría que partir de los estrictos términos del "factum" y desentrañar el alcance del término "consumidor habitual".

Excluidos los consumidores ocasionales o esporádicos , en esta Sala se va abriendo paso una tendencia jurisprudencial en la que, a efectos de consumo compartido, reputa adictos o drogodependientes a los habituales de fin de semana, que es el periodo de consumo ordinario o regular (asiduidad) de las personas que consumen drogas sintéticas o de diseño.

ExPonente de esta doctrina es la Sentencia núm. 237 de 17 de febrero de 2003 que nos dice:

"En relación a la condición de adictos, en la medida que la razón de ser de tal requisito es evitar la captación o integración en el grupo de quien no es consumidor, debe ser interpretado en el sentido de que las personas integrantes del grupo respondan a un patrón de consumo que, por lo que se refiere a los supuestos de consumo de drogas sintéticas, el modelo de consumo más habitual responde al consumidor de fin de semana , generalmente en el marco de fiestas y celebraciones de amigos. Ello supone una matización o modulación importante de la condición de "adicto" que no debe interpretarse como drogadicto "strictu sensu", sino como un consumidor de fin de semana como ya se ha dicho".

5.- En base a tal doctrina, con sujeción a los estrictos términos que denota la expresión "consumidores habituales", y la explicación que el Tribunal da en la fundamentación jurídica de que los integrantes del grupo de amigos tenían el hábito, costumbre o práctica de consumir droga una o dos veces al mes, a lo que debía añadirse la asiduidad en hacerlo en las discotecas a las que solían asistir los fines de semana, cuando se daba alguna fiesta y disponían de dinero, permite delimitar un concepto de consumidor habitual que , conforme a la ratio interpretativa sobre el fenómeno del consumo compartido, debe merecer la misma consideración que los adictos o drogodependientes propiamente dichos.

Con estos datos, podemos perfectamente incardinar a los comPonentes del grupo dentro de lo que la Sentencia llama consumidores habituales, aunque no se den en ellos las notas de adicto, drogodependiente, drogadicto o toxicómano, como situación morbosa del consumidor, en la que por razón de la dependencia física y tolerancia, no puede prescindirse del consumo , prácticamente diario, si se quiere impedir una crisis de abstinencia segura.

Por último, hemos de destacar que el Tribunal de instancia, al tomar como referencia de sus argumentos la Sentencia de esta Sala núm. 1429 de 24 de julio de 2002, que excluía el carácter de drogodependiente a los que calificaba de consumidores más o menos ocasionales o habituales, no captó la idea de que si el Tribunal Supremo lo hacía así era precisamente por la indeterminación en la adicción del consumidor; sin embargo, la Sentencia combatida en hechos probados calificó a todos y cada uno de los integrantes del grupo de amigos de "consumidores habituales", expresión tajante, apodíctica e incontrovertida , muy distinta a la frase de más o menos habituales, que empleó la Sentencia de esta Sala.

En conclusión, podemos afirmar que, a efectos de estimar el consumo compartido, debe ampliarse el concepto y reputar adictos a los consumidores habituales de fin de semana...".

Por último, solo nos queda referir la mayor o menor rigurosidad que pueda haber sobre la prueba de cargo acerca de que Cipriano destinara a la venta las dosis intervenidas. Afirma que consumía habitualmente. Que se encontraba en posesión de la heroína que había concertado repartirse con su acompañante.

De sus testimonios, prEstados conforme al art. 717 LECrim ., se extrae que los Agentes no disponían de mas elementos indiciarios que los resultantes de las circunstancias y cantidad de droga intervenida. No hay informaciones previas, confidencias ni vigilancias , al menos con relación a este día. Ya hemos analizado como los elementos acusatorios son equívocos. Y si el poseedor de la droga intervenida puede ser tanto traficante como consumidor de estupefacientes, el beneficio de la duda debe aprovechar al acusado.

Ignoramos a ciencia cierta el sentido y autoría de la tenencia, por vehementes que puedan ser las sospechas que resultan de las circunstancias, que son equívocas. El pronunciamiento debe ser absolutorio, ante la ausencia de pruebas que con carácter de certeza permitan deducir la realidad de la participación en la distribución ilícita por Cipriano, en estricta aplicación del principio "in dubio pro reo".

TERCERO.- DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA.- Los hechos que se declaran probados tampoco podemos así considerarlos constitutivos de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal, como es la heroína intervenida.

Tipo penal que contempla un amplio abanico de conductas en sus verbos nucleares (cultivar, elaborar o traficar con drogas tóxicas , estupefacientes o sustancias psicotrópicas; promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal; o poseer tales sustancias con aquellos fines de modo que, según reiterada doctrina jurisprudencial , constituye un delito de "peligro abstracto" , "de resultado cortado y de consumación anticipada" (v ad exemplum , la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1997 ) .

Siendo uno de los elementos de su consumación , no solo el dato objetivo de la posesión de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas vedadas al comercio ilícito de la generalidad de las personas al estar incluidas en las listas I y IV del Convenio único de 1961 , sino un elemento subjetivo caracterizado por el "animo de difusión" de dichas sustancias, requisitos que, conjuntamente con la cantidad de sustancia aprehendida y su pureza determinan que la tenencia con el referido ánimo y la ejecución de actos de transmisión integren el supuesto delictivo que el precepto penal castiga.

La acción típica en este caso queda integrada solo por la tenencia de sustancia estupefaciente , ya que no estaba especialmente dispuesta para su distribución posterior a terceros con el consiguiente riesgo grave para la salud pública. Con un indemostrado proyecto de venta.

Desde luego, del dinero intervenido no puede deducirse nada. Y de la pureza de la cantidad de heroína intervenida tampoco puede afirmarse entonces su vocación de tráfico, en todo o en parte, además de las circunstancias, de modo que no existe prueba directa e indiciaria de la que podemos deducir con la certeza requerida para un pronunciamiento condenatorio que el acusado se venía dedicando a la distribución de dicha sustancia.

CUARTO.- COSTAS PROCESALES.- Las costas han de imponerse al criminalmente responsable del delito, según se deriva de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y declararse de oficio en otro caso.

Vistos los arts. citados y demás de aplicación

Fallo

ABSOLVEMOS a Cipriano del delito contra la salud pública, del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Con archivo de piezas, devolución de dinero y efectos de lícito comercio, destrucción de la droga intervenida y cese de medidas personales y reales acordadas respecto del mismo.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y contra la que cabe RECURSO DE CASACION a preparar ante este mismo Tribunal en el plazo de CINCO DIAS a contar desde la última notificación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.